PPP项目合同管理若干问题的辨析与探讨

2017-03-29胡玉魁

赤峰学院学报·自然科学版 2017年18期

关键词：机构政府管理

胡玉魁

（福州外语外贸学院，福建福州 350202）

PPP项目合同管理若干问题的辨析与探讨

胡玉魁

（福州外语外贸学院，福建福州 350202）

近年，PPP项目落地速度加快，呈“井喷”模式，截至2017年3月末，全国PPP综合信息平台显示入库项目达12287个，累计投资额14.6万亿.“窗门”打开了，问题逐渐显露.笔者通过对现阶段PPP项目合同管理及政策的研究与分析，发现合同管理存在若干问题，进而引出遵循规范合同条款的同时，还需厘清合同中各方的责权关系，以利于提高PPP项目各参与方的合同管理水平等以飨读者.

PPP项目；合同管理；辨析；探讨

1 背景分析与回顾

1.1 市场现状及发展趋势

随着我国供给侧改革的深入，建筑业传统经营模式难以为继，正朝着精细化、转型等方向发展.而由政府掌控的如基础设施、排污、公用养老以及社会事业等一系列公共产品正迫切需求发展，矛盾突出，急待解决.积极投身PPP项目是建筑企业生存、长远持续发展的战略决择.PPP项目的实施成败与否，原因很多.其中一点，那就是合同管理.

PPP项目全寿命过程中参与方众多，形式不一，无固定模式可循.它不仅需要政府和企业各合作方的努力与协作，还需要其他相关方的鼎力支持.政府代表着公众消费者的根本利益，在经济学分析中表现为社会福利的最大化；企业方的目标在于追求股东利益最大化.合同则是甲乙双方之间的“宪法”，牵制或约束着相互之间持续合作的关键纽带.

什么是PPP项目合同呢？2014年12月2日国家发展改革委员会印发了《PPP项目通用合同指南》[1]，在第一章总则中是这样阐述的：“PPP项目合同是指政府主体和社会资本依据《中华人民共和国合同法》及其他法律法规就政府和社会资本合作项目的实施所订立的合同文件”.同年12月30日，《PPP项目合同指南（试行）》(财金〔2014〕156号)文件[2]：“PPP项目合同是指政府方（政府或政府授权机构）与社会资本方（社会资本或项目公司）依法就PPP项目合作所订立的合同”.这两份“合同指南”对PPP项目合同的定义论述很相似，因此，我们可以给PPP项目合同下的定义就是政府方与社会资本方依据相关法律法规，为确保其PPP项目全寿命过程顺利实施而必须签订的合同.

1.2 PPP项目主要各参与方分析

PPP项目各参与方主体包括政府及实施机构、社会资本、项目公司、金融机构、专业运营企业等.

首先是社会资本方，他是同政府方签署PPP项目合同的社会资本、PPP项目公司股权结构（SPV）（包括联合体）、甚至项目公司（SPC）等.这里的社会资本，包括国有企业、民营企业、外资企业和外商投资企业，换句话说，依法设立并在有效期内具有法人资格的企业.但有一点必须说明：除上市公司之外的人民政府下属的政府融资平台公司或者由其控股的其他国有企业，应杜绝其承接或者参与本级政府辖区里面的PPP项目，否则会出现“伪PPP”，甚至利益输送等问题.

PPP实践经验告诉我们：通常情况下，PPP项目的实际投资人是社会资本方，实施和管理主体不会直接就是社会资本方“本人”，尔是依据项目实际情况依法组建项目公司.他是项目的重要组织者，是纽带、是关键节点，由他去完成PPP项目合同和相关方合同的谈判签约，以风险共担、利益共享、禀赋为主要原则共同经营管理项目.他与普通企业基本类似，可以独资，可以组成联合体共同出资，也可以由政府和社会资本共同出资设立.但不建议政府和社会资本共同出资成立项目公司；确实避免不了，政府持股比例不能高于50%，实际控制力及管理权应由项目公司操控.这既是“指南”所要求的，也是利于项目管理、保护干部等所设立的.其他各方在PPP项目中不是主角，笔者不在此论述.

2 辨析PPP项目合同主要问题之根源与对策

2.1 厘清合同管理方责任范围

PPP项目全寿命是从项目识别、运营到最后移交的全过程.政府方一般会设立相应的实施机构对项目进行全过程监督管理，他是受政府方委托代理其对项目的全面监督管理，实际实施管理过程中会有偏差主要问题是政府方应当适时恰当地将对固定资产投资项目的监管职能与项目实施机构加以明确并区分开.这样既有利于项目管理，又可以完善政府各职能部门对项目整体运作情况实施监管，还更能够凸显实施机构对PPP项目核心管理的地位，尤其是合同管理.更能体现政府对PPP项目的“契约精神”，既厘清了合同管理各方关系，也树立起以实施机构为核心的合同主体之一.这样，既解决了政府相应职能监管部门的外围监督职能问题，同时也解决了政府方从宏观到微观多方面组织交叉分工不同造成的冲突.即避免了实施机构“既当裁判员，又当运动员”等问题.

2.2 保证合同管理的连贯性

PPP项目实施周期非常长，过程不可预判的问题很多.如项目边界条件发生变化、合同主体变更、法律变更等，这些都很容易造成前后管理体系衔接不紧密，甚至出现少、缺、漏等问题，导致合同管理体系无法按照项目事先审核批准的方案实施推进.实际管理过程中很容易发现多数实施机构缺乏自主性，其工作逃不出当地发改委或财政等部门勾画的“圈圈”，无法拍板、决策，仅起到中间协调作用.由PPP咨询机构提供相关服务的项目，实施机构一般就传递文件、转发相关机构意见等.对项目有关的合同内容、实施情况等不是很关心，理解深度、广度存在较大问题，管理流于表面.在合同中，一般咨询机构不会或者很少会将项目风险分配设置等做相当或可操作性的具体分析和约定，进而引发实施机构对合同的理解可能产生偏差.如果人员调动，偏差可能性会更大.即使待到咨询机构服务的PPP合同签订或约定任务完成之日，实施机构接手后也有可能会、甚至会不知道怎样继续进行合同管理等等.

原因主要在于PPP项目的实施和监管不连续，习惯于或仅重点在政府监管职能方面.如何对合同进行管理，因为其因素错综复杂，不好约定等，以致提到较少、甚至不约定.另一面是实施机构无或较少的合同管理工作的衡量标准，即参考性较差或无参考，进而造成PPP项目合同管理从识别到运营移交全过程之间出现断层.

2.3 规避实施机构人员PPP合同管理经验不足

PPP项目合同管理，涉及项目整个全寿命周期，实施机构合同管理任务复杂且艰巨，包括合作伙伴的选择、合同的签订、组织和监管项目的实施、过程监测、过程绩效评价、验收、资产交割和移交等是政府方实施机构的主要任务.假如项目中期发生提前变更、终止等问题，实施机构就要组织谈判、甚至负责接管等工作.由此可见，实施机构合同管理者既要有综合专业知识，极强的主人翁责任感，又要有协调处理、分析研判繁杂事物的综合能力.

目前，我国实施机构的PPP项目管理专业人员相对较少，对PPP认识普遍存在不足.尽管有些实施机构以往或目前对PPP项目合同管理经验尚可，还必须要求实施机构合同管理人员将出现合同事件各参与方对各相关方的利益作平衡，可见其难度非常人、非传统项目可比.PPP项目相关的法律法规正在逐步完善，目前没有比较完善的制度来引导实施机构对PPP项目合同管理和合理有效运行.在这一节骨眼上，如果出现合同变更、合同主体出现争端等，必然要求实施机构合同管理人员应有一定协调、谈判和处理能力.

可见，实施机构急需一批既专注于合同管理和运行，又具有主人翁责任感的专业人才，同时还具有高超的协调、谈判和处理能力，以提高政府方合同管理的水平，促进PPP项目的良性发展.

2.4 PPP项目合同属性困惑

众所周知，PPP具有一定的公益性，经营性，全寿命，物有所值，财政承受，风险共担（不保底），绩效评价和竞争性等特征.这样，社会资本的回报或收益，可能来源于不固定的合理回报，来源于特许经营获得“使用者付费”，也可能来源于政府购买服务获得“政府付费”.显然，它具有民事、行政双重特性，很容易看出回报机制是PPP的核心，特许经营或政府购买服务是回报机制的关键.那它的合同性质属于民事，行政，还是民事兼行政？

PPP项目合同不仅仅是一份单纯的有名合同，它与包销商品房组合性合同相类似.也就是说，假如PPP的回报机制大部分是由特许经营获得回报的，则认为PPP是行政行为，需签特许经营行政合同；由政府购买服务获得回报的，则是民事行为，应签普通民事合同；由特许经营和政府购买服务联合获得回报的，则应签组合性的混合合同.

3 争端解决办法

3.1 国外对PPP项目争端解决有专门的指南.

比如，英国《PFI合同规范》（第4版）中的第28章就列出PPP项目争端解决办法，一般分相互协商，专家建议和法律仲裁或宣判三个阶段[3].我们可以借鉴这类管理经验，一旦出现争端，在直接经济损失上可以降到最低，在社会影响面上会圈在可控范围内，尽可能做到：预防为主，重在协商，减少争端；项目初期应制定和设计好与PPP项目相关的管理模式、融资等规范行为和边界；完善和细化项目的“中期评估”、“项目变更”、“项目退出”、“绩效考核”等层次性阶段性约束机制.

3.2 PPP兼具民事、行政等法律属性

并非所有的PPP项目均具有特许经营性质，换句话讲，PPP项目合同具有组合合同属性.一旦出现争议，争议解决的原则是：以特许经营方式实施的应分别签订PPP项目合同、特许经营合同；PPP项目合同通常采用民商事争议解决方式，特许经营合同采取行政诉讼方式解决；对于没有包含特许经营的，因其不涉及特许经营合同，可以采用民商事争议解决.