论违禁作品的公法和私法意义

谢承国

论违禁作品的公法和私法意义

谢承国

违禁作品并非不具有任何意义。在出版传播法、刑法等公法上，违禁作品被给予了否定性评价，具有的消极法律意义，出版传播违禁作品应承担相应的行政乃至刑事责任。但在著作权法这一私法上，它仍是著作权法所称之作品，与其他作品一样享有著作权，受著作权法保护。

违禁作品；违法作品；禁止作品；公法；私法

一、违禁作品本身就是一个由公法和私法组合而成的概念

“违禁作品”在公法和私法中都有规定。在公法——出版传播法中，统称之为“出版物”和影视片，包括禁止出版的传播报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物和禁止公映的电影片、电视片①参见2016年《出版管理条例》第二条和2002年《电影管理条例》第二条和第五条。，而在私法——著作权法则称之为作品，即原著作权法第四条所称“依法禁止出版、传播的作品”②1990年颁布的《中华人民共和国著作权法》第四条规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”2001年著作权法第一次修正时仍然保留了此条规定。2010年第二次修正时删除了“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”的规定。。由于报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物和影视片承载、传播的都是作品，因此它们实质上是不同语境下同一对象。

对于违禁作品的具体范围，原著作权法并未作出规定，而是规定在《出版管理条例》《电影管理条例》《报纸出版管理规定》《期刊出版管理规定》《电子出版物出版管理规定》《音像制品管理条例》（本文统称为“出版传播法”）等公法之中。根据这些出版传播法律的规定，违禁作品正如其名称一样，包括“违”和“禁”两类。“违”，即作品包含如下违法思想内容（本文称之为“违法作品”）：（一）反对宪法确定的基本原则的；（二）危害国家统一、主权和领土完整的；（三）泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；（五）宣扬邪教、迷信的；（六）扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；（七）宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；（九）危害社会公德或者民族优秀文化传统的；（十）以未成年人为对象的出版物含有诱发未成年人模仿违反社会公德的行为和违法犯罪的行为的内容的，含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容的；（十一）有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。③参见2016年《出版管理条例》第二十五条、第二十六条。“禁”，是指禁止出版传播有下列情形之一的作品：（一）含违法思想内容的；（二）非法进口的；（三）伪造、假冒出版单位名称或者报纸、期刊名称的；（四）未署出版单位名称的；（五）中学小学教科书未经依法审定的；（六）侵犯他人著作权的；（七）未获公映许可的电影片；（八）未经许可出版、制作、复制、进口、批发、零售的音像制品。④参见2016年《出版管理条例》第四十条、2002年《电影管理条例》第五条、2016《音像制品管理条例》第五条。可见“违”包含在“禁”之列。为本文研究之目的，本人对“禁”做狭义理解，仅指那些并不包含违法思想内容，但由于未依法办理相应的审查许可手续而被禁止出版传播的作品，本文称之为“禁止作品”。

因此，从法律意义上分析违禁作品是一个由公法和私法混合而成的概念。“违禁”是在公法——出版传播法上违禁，而作品又是私法——著作权法上的概念。

二、违禁作品公法上的意义：“违法作品”和“禁止作品”有区别的制止与制裁

公法的一个重要任务是维护公序良俗，维护社会公德、社会伦理和公共秩序，制止和制裁严重危害公序良俗的言行。出版传播法就是为了传播和积累有益于提高民族素质、有益于经济发展和社会进步的科学技术和文化知识，弘扬民族优秀文化，促进国际文化交流，促进社会主义精神文明和物质文明建设，发展和繁荣科学文化事业，丰富和提高人民的精神生活而制定的。违禁作品与出版传播法的立法宗旨背道而驰，为防止不良影响的发生和继续，必须予以制止，对已经发生的出版传播行为，为消除不良影响、警示他人，必须予以制裁。因此，它属于制止和制裁的对象。在制止方面，我国一方面对危害善良风俗、妨碍公共秩序、损害社会公共利益等具有违法思想内容的报纸、期刊、图书、电子出版物绝对禁止出版发行，对出版单位的设立进行规范和管理；另一方面对电影和音像制品的出版传播实行许可制度，未经许可的，电影片不得摄制、进口、出口、发行、放映，音像制品不得出版、制作、复制、进口、批发、零售。可见，包含违法思想内容的违法的“违法作品”绝对禁止出版传播，而未获审查通过或许可的“禁止作品”在获得审查通过或许可后仍可以出版传播，因此，属于相对或暂时禁止出版传播。

违禁作品在公法上可能引起的法律后果是刑事或行政制裁。出版传播“违法作品”这一绝对禁止出版传播的作品，构成犯罪的，依照刑法有关危害国家安全罪等规定，依法追究刑事责任。尚不够刑事处罚的，则应承担责令限期停业整顿，没收出版物、违法所得，处以罚款甚至吊销许可证等行政责任。①参见2016年《出版管理条例》第六十二条。而出版传播未获审查通过或许可的“禁止作品”则一般只导致行政制裁的法律后果。如未获公映许可出口、发行、放映电影片的，将由电影行政部门没收违法经营的电影片和违法所得；处以罚款；情节严重的，并责令停业整顿或吊销许可证。②参见2002年《电影管理条例》第五十八条。

三、违禁作品的私法意义：违禁只是公法评价，在私法上，它仍属著作权法上的作品，享有著作权

如前所述，违禁作品之“违禁”是其公法性质，而“作品”则是其私法属性。公法上之“违禁”与私法上“作品”并不矛盾，公法上的“违禁”在主体上并不影响私法上基于“作品”可能享有的私权利。而基于“作品”可能享有的私权利有二：其一是作为手稿或书籍等纸张、光盘、磁盘、影碟的形式存在的作品，基于动产物件而享有物权；其二是作为一种智力创作成果，基于作品的属性而可能享有著作权。

本人认为，手稿或书籍、光盘、磁盘、影碟，作为承载作品的物件，其所有权或动产物权，归物之合法所有人享有，享有完全的占有的权利，也可以作为遗产继承或遗赠。但如果作品包含违法思想内容，其公开使用、公开收益和公开处分权能应受到限制。因为公开使用、公开收益和公开处分这些物件，同时意味着其所包含的违法思想内容向社会的传播，因而违法上述公法——出版传播法而被绝对禁止。

违禁作品作为一种智力创作成果，能否基于作品的属性而享有著作权，取决于我国著作权法的规定。2010年我国著作权法第二次修订之前，由于原著作权法第四条明确规定依法禁止出版、传播的作品不受著作权法保护，违禁作品不享有著作权。但是2010年《著作权法》第二次修正时删除了“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”的规定，将第四条修改为：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”尽管2010年的《著作权法》对违禁作品是否享有著作权，是否受著作权法保护，并未从正面作出规定，既未否定也未肯定违禁作品的著作权。但可以肯定的是，它给予了违禁作品受著作权保护的可能性。

显然，著作权法第二次修正后违禁作品是否受著作权保护，取决于它是否满足著作权法所规定的作品受著作权保护的条件。根据我国现行著作权法的规定，受著作权法保护的作品首先应具有作品的三要素，即思想情感性、可复制性和独创性。③参见《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条。所谓思想情感性是指作品应属文学艺术科学领域内的智力创作成果，具有特定的思想情感内容，可复制性是指作品能够以某种有形形式复制，独创性即作品系作者独立创作，非抄袭剽窃之作；其次作品应以一定的形式表现出来如文字、视听形式；再者，不属于时事新闻、官方文件等著作权的排除对象。④参见《中华人民共和国著作权法》第三条、第四条。对于这些条件，除违禁作品是否具有思想情感性，即是否属于文学艺术科学领域内的智力创作成果外，其他条件违禁作品尽皆具备，学术界并无争议。⑤衣庆云：《权利限制与作品传播的限制—〈著作权法〉第4条适用问题分析》，《知识产权》，2011年第10期，第31-37页；陈科先：《违禁作品的法理分析》，《泰山学院学报》，第36卷第5期（2014年9月），第103-104 页。而对于是否具备该条件的争议又集中在作为“文学艺术科学领域内的智力创作成果”的作品是否应符合公序良俗上。本人认为，“文学艺术科学领域内的智力创作成果”是一个事实判断，考查的是它是否具有特定的思想情感内容这一客观事实。一般而言，文学艺术领域内的智力创作成果所表现的是作者的特定情感，如亲情、友情、爱情或同情，而科学领域内的智力创作成果所阐述的往往是人文、自然和工程科学领域内思想观念或见解。因此，只要它包含了特定思想情感内容，它就应当属于文学艺术科学领域内的智力创作成果，而无需考查其先进性、科学性、有益性、合法性。公序良俗，合法性、有益性、先进性、科学性皆属价值判断，这些判断只会影响作品的社会价值和社会评价，影响其出版传播和利用，属于公法——出版传播法规范的范围，而不影响其本身属智力创作成果的客观事实，不影响其作品属性。因此，从现行著作权法所规定的作品受著作权法保护的条件看，违禁作品应该在著作权保护范围内，享有著作权。

但是著作权这一私权所包含的私人利益和社会价值都需要借助作品的公开发表、出版、发行、传播才能实现。作品的公开出版传播，意味着作品所包含的思想内容的传播。因此，作品的出版传播，不再仅仅是私人领域的范畴，而具有强烈的社会属性，其最直接的目的就是影响他人、影响社会。作为违禁作品，必然会对公共秩序、他人或社会公共利益、社会公德产生不利的影响。为维护公序良俗，前述公法对违禁作品的出版传播加以限制或禁止，从而对违禁作品著作权这一私权的行使给予某种制约。具体来说，包含违法思想内容的“违法作品”因为绝对禁止出版传播，而使得违禁作品著作权人享有的复制、发行、表演、出租、信息网络传播、广播、放映等具有出版、传播性质的权利就无法许可他人或自己行使，而只能禁止他人行使。而未获审查通过或许可但不包含违法思想内容的“禁止作品”，则在获得或重新获得审查通过或许可之前，暂时不能行使和许可他人行使上述带有出版、传播性质的各项权利。

[作 者]谢承国，湖北省知识产权培训（荆州）基地、长江大学政法学院副教授。