深度链接网络服务提供商帮助侵权责任认定

彭 敏

深度链接网络服务提供商帮助侵权责任认定

彭 敏

当网络服务提供商深度链接第三方网站提供的内容时，存在着著作权人、被链第三方网站、深度链接网络服务提供商三类对象。在著作权人未授权被链网站传播作品的情况下，深度链接在某种程度上导致了被链网站侵权后果的扩大。深度链接不属于信息网络传播行为，当被链网站侵犯了著作权人的信息网络传播权，且服务提供商存在主观过错时，则构成帮助侵权。考察其主观过错需认定其合理注意义务，深度链接网络服务提供商应该苛以比普通链接更高的注意义务。

深度链接；信息网络传播权；帮助侵权；合理注意义务。

随着国内互联网技术的发展，网络链接的技术也在变化着，由普通链接技术发展出了深度链接技术。而当第三方网站未经授权提供的作品被深度链接网络服务提供商所链接时，这一类型的案件所包含的侵权责任承担问题更为复杂。近些年来，司法实践中也不断涌现了该类问题。而在2016年中，以北京知识产权法院审理的深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京易联伟达科技有限公司信息网络传播权纠纷一案①北京知识产权法院（2016）京73民终143号民事判决书。（以下简称“腾讯公司和易联伟达公司上诉案”）和上海知识产权法院审理的上海幻电信息科技有限公司与北京奇艺世纪科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案②上海知识产权法院（2015）沪知民终字第213号民事判决书。（以下简称“幻电公司与奇艺公司上诉案”）为典型案例代表。

一、国内典型案例分析

腾讯公司和易联伟达公司上诉案中，原告腾讯公司对《宫锁连城》电视剧享有独家信息网络传播权，被告易联伟达通过链接乐视网上经合法授权播放的视频，在其“快看影视”客户端上播放《宫锁连城》，易联伟达在接到腾讯的通知之后已删除链接。法院认为，认定信息网络传播行为的合理标准应当是服务器标准，信息网络传播行为中对作品的提供行为是指初始上传作品的行为，根据服务器标准深度链接不属于信息网络传播行为。在乐视网已获合法授权的情况下不构成侵犯著作权人信息网络传播权直接侵权，故虽易联伟达的行为对乐视网的传播行为起到帮助作用，但仍不符合帮助侵权行为的认定要件，该行为不构成共同侵权行为，不应承担相应民事责任。③北京知识产权法院（2016）京73民终143号民事判决书。但是当事人可选择其他救济途径另行起诉，例如反不正当竞争法的诚实信用原则，或者技术措施的相关法律规定。

在幻电公司和奇艺公司上诉案中，原告奇艺公司对于《快乐大本营》综艺节目的视频享有独家的信息网络传播权，被告幻电公司未经授权在其运营的www.bilibili.com网站及客户端上播出该视频。法院经审理查明，视频来自乐视网，是由幻电公司网站用户“情怀酱”将视频链接投稿至幻电公司经营的网站，之后幻电公司已删除该链接。法院认为，幻电公司为涉案节目的传播提供的是深度链接服务，并不存在将作品置于网络中的行为，未直接提供作品，故不构成作品提供行为，亦不涉及直接侵权责任问题。幻电公司在向被链网站服务器发送请求、提取视频文件数据内容过程中，应当负有对视频文件授权情况的注意义务。同时，视频内容为国内知名的节目，上传时间比较早，应当比较容易注意到侵权的可能性，也没有采取任何措施防止侵权行为的发生。因此，幻电公司的行为侵犯了奇艺公司的信息网络传播权，构成侵权，应承担赔偿责任。

不同的判决结果给我们以启示，法院的审理思路基本上为：第一，深度链接是否侵犯了信息网络传播权；第二，网络服务提供商是否尽到了合理注意义务，是否构成帮助侵权。然而，法院在审理此类案件时，对于侵权责任认定的逻辑并不是十分清晰，难以区分是直接侵权还是间接侵权；对于网络服务提供商是否需要苛以较高的合理注意义务没有达到统一认识，对于合理注意义务的考察因素也不够明确。

二、深度链接行为不侵犯信息网络传播权

（一）信息网络传播行为标准之争

深度链接（deep linking），本身不是严格的法律术语，甚至在国内不是技术界术语，就其本意而言，是指从设链网站页面绕过被链网页主页（home page）而直接链到目标网页的一种方式，在业界更多的被称为“跳转”。①网络服务提供商通过不脱离设链网页的情况下直接打开第三方网站提供的作品，属于深度链接。学术界和实务界中对于深度链接是否属于信息网络传播行为的性质认定向来有服务器标准和用户感知标准之争。

1.服务器标准。服务器标准是指，只有将作品上传至公众开放的服务器的行为，才是受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”。②王迁：《网络环境中版权直接侵权的认定》，《东方法学》，2009年第2期。根据服务器标准，深度链接如果没有将作品上传到自己的服务器中，只是设链跳转到第三方网页上、作品是存储在被链的第三方网站的服务器中，那么深度链接行为就不属于信息网络传播行为。

我国《著作权法》规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”而《著作权法》对于信息网络传播权的定义来源于《世界知识产权组织版权条约》（以下简称“WCT”）的相关规定。WCT第8条规定的“提供作品”是指使得作品处于公开的状态、公众无需借助于其他行为即可单独获取作品。特别是，WCT关于第8条的议定声明指出：不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。这一声明实际上明确将链接排除于信息网络传播权行为的范围之外。③冯刚：《设计深度链接的侵害信息网络传播权纠纷问题研究》，《知识产权》，2016年第8期。因此，只有第一次将作品处于公众所能获得的状态才叫做“提供作品”，深度链接行为只是把已经处于公众所能获得的状态下的作品，无需跳转、直接在设链网站即可以获取，是便利了公众获取作品的方式，“提供作品”的始终是被链第三方网站。

服务器标准成为目前的主流理论，北京知识产权法院是最先明确了对于深度链接的性质认定采用服务器标准，尤其是在2016年4月21日召开的“关于涉链接侵害信息网络传播权纠纷案件裁判要旨”通报会上表示，对于学界中存在争议的服务器标准和用户感知标准中选择了服务器标准。

2.用户感知标准。用户感知标准是指，当普通用户感觉其获取信息资源直接来源于设链网站，一般公众的判断力无法得知其获得信息资源实质上来源于被链第三方网站时，应当认定设链直接提供了信息网络传播行为④马晓明：《网络视频深度链接侵权定性再讨论》，《中国版权》，2015年第4期。。根据用户感知标准，深度链接通常是不脱离设链网页直接跳转到第三方网页，不需要进入第三方网站，用户往往难以准确分辨出作品是来源于第三方网页的，在这种情况下深度链接的行为则会被认定为属于信息网络传播行为的一种。

用户感知标准难以成为信息网络传播行为的判断标准，理由主要有三。第一，比起技术中立的服务器标准，用户感知标准事实上是一种更主观的判断标准，具有不确定性，是依据用户在浏览和使用网站时对于信息来源提供者的初步判断，操作性比较差。该标准以用户的认知为判断依据，但不同用户可能具有的不同网络认知程度，很可能使得即便在案件证据完全相同的情况下，针对同一事实，不同用户亦很有可能得出不同结论，由此可见，该标准不仅不具有客观性，亦无法确保客观事实认定的确定性，从而与信息网络传播行为所具有的客观事实的特性并不契合。⑤北京知识产权法院（2016）京73民终143号民事判决书。第二，如果适用用户感知标准，那么设链网站完全可以在不跳转至第三方被链网站的情况下，通过技术提示或者标志提醒用户该作品来源于第三方。在这种情况下，用户清楚地知晓作品的初始提供者和作品来源，但是又没有改变深度链接的提供方式，显然是违背了用户感知标准的初衷。第三，“用户感知标准”实际上创设了一种新的专有权利——“设链权”，它意味着对作品设置深度链接是受权利人控制的行为。⑥王迁：《网络环境中版权直接侵权的认定》，《东方法学》，2009年第2期。现行法律并没有创设“设链权”这种邻接权，国际公约和其他国家也没有设置这样一种权利，显然用户感知标准已经超越了法律规定的权利范围。因此，采用用户感知标准是与现行法律规定背道而驰的。

（二）深度链接不构成信息网络传播权直接侵权

根据服务器标准，由于深度链接中提供作品的行为并不是首次上传至公众开放的服务器的行为，因此深度链接并不构成信息网络传播行为。所以，当被链接的第三方网站未经授权上传了侵犯著作权人的作品时，深度链接网络服务提供商设链的行为，并不构成信息网络传播权的直接侵权行为。因为网络服务提供商的链接行为并未直接提供作品，作品实际上是由被链接的第三方网站提供的，并存储于第三方网站上。深度链接只是扩大了作品的传播范围。换言之，如果没有网络服务提供商的深度链接，未经授权的作品仍然存在于第三方网站上，第三方网站的提供行为才是独立存在的信息网络传播行为。如果被链接网站删除了涉案作品，或是关闭了网络服务器，那么设置链接的网站即使保持原有的链接，也无法使得公众通过点击这些链接来获得涉案作品；相反，即使设置链接的网站移除了原有的链接，公众依然可以通过直接登录原先被链接网站而获得涉案作品。⑦黑龙江省高级人民法院（2008）黑知终字第21号民事判决书。因此，根据服务器标准，第三方网站才是侵犯著作权人信息网络传播权真正的侵权人，网络服务商未直接侵犯著作权人的信息网络传播权。

退而言之，如若推定深度链接构成直接侵权，则是把网络服务提供商（ISP）的深度链接行为与网络内容提供商（ICP）的直接侵权行为混为一谈。显然提供深度链接的行为和直接提供作品的行为是不一样的，网络服务提供商才是侵权的源头，深度链接网络服务提供商只是扩大了侵权的范围。把直接提供作品的行为和提供深度链接的行为换位一谈，就是把深度链接网络服务提供商的对于侵权行为的注意义务提升到与网络内容提供商一样了。显然，转载内容的网络服务提供商的注意义务和监管能力是达不到网络内容提供商的高度。

所以，当第三方网站是未经授权或者提供的是侵犯著作权人权利的作品时，网络服务提供商深度链接了第三方网站的内容时，直接侵犯著作权人权利的应当是被链第三方网站，网络服务提供商只是扩大了侵权范围，并没有直接侵犯著作权人的信息网络传播权。

三、深度链接网络服务提供商帮助侵权判定

（一）服务器标准在直接侵权认定中的缺陷

在服务器标准之下，当第三方网站是未经授权或者提供的是侵犯著作权人权利的作品时，深度链接网络服务提供商提供作品的行为由于不是首次提供，因此不构成信息网络传播权的直接侵权行为，直接侵权责任是有第三方网站承担的。著作权人就无法控制网络服务提供商的深度链接行为，也就无法控制直接侵权行为的扩大行为，这对于著作权人来说是极其不利的，导致服务器标准成为深度链接网络服务提供商躲避侵权责任的利器。现实中，也有很多深度链接网络服务提供商利用服务器标准无法认定直接侵权的缺陷来滥用这一标准。网络服务提供商只要不直接去提供作品，在链接已经侵犯了著作权人信息网络传播权的作品的情况下，那么就无需承担直接侵权的责任。

虽然深度链接网络服务提供商与第三方网站对于侵权作品的监管程度和注意义务是不一样的，因此不承担直接侵权责任，但是深度链接网络服务提供商仍然在链接行为是获取了利益的，也导致了著作权人利益的受损。如果不追求深度链接网络服务提供商的责任，无法堵住侵权扩大的漏洞，恐怕会大大打击著作权人创作的积极性。

（二）帮助侵权判定

在著作权法理论中，间接侵权是相对于直接侵权而言的，是指行为人并非直接侵犯了权利人的著作权，而其行为与侵权人的行为有特定关系，且行为人具有主观过错。间接侵权主要包括引诱侵权和帮助侵权。当第三方网站侵犯了著作权人信息网络传播权的情况下，深度链接网络服务提供商虽不构成直接提供作品，但是却扩大了未经合法授权作品的传播范围，在网络服务提供商具有主观过错的情况下，构成帮助侵权。因此，深度链接行为因不属于信息网络传播行为而不构成直接侵权，却可能在网络服务提供商具有主观过错的情况下构成间接侵权或帮助侵权。只有在被链接第三方网站的行为构成侵犯信息网络传播权的行为，且链接提供者对该直接侵权行为的存在具有主观过错的情况下，链接行为才可能构成共同侵权行为，第三方网站是直接侵权，深度链接网络服务提供商是帮助侵权。如果被链接网站已经过合法授权，或者链接提供者主观并无过错，则深层链接行为不可能构成共同侵权行为。①北京知识产权法院（2016）京73民终143号民事判决书。

根据《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”这一规定即网络服务提供商的避风港原则，在其不具有主观过错，且收到著作权人的通知便删除链接之后，网络服务商便可以免于承担赔偿责任。

深度链接网络服务提供商构成间接侵权需要具有主观过错，是指在明知或者应知所链接的作品等是侵权的。在认定明知或者应知时应当审查网络服务提供商是否尽到了合理注意义务。如果网络服务提供商已经尽到合理注意义务，仍然无法得知被链网站的侵权情况时，则不具有主观过错；如果网络服务提供商没有尽到合理注意义务，不知道被链网站的侵权情况时，则具有主观过错。

因此，在未经著作权人授权，第三方网站上传并提供了著作权人的作品，网络服务提供商深度链接了第三方的侵权内容且具有主观过错时，著作权人可以追究被链第三方网站的直接侵权责任，追究深度链接网络服务提供商的帮助侵权责任。

四、深度链接网络服务提供商的合理注意义务

（一）苛以较高的合理注意义务

深度链接与普通链接在控制能力、传播收益、传播范围来看都是有区别的，因此在适用避风港原则来判断合理注意义务时，应可以比普通链接更高的合理注意义务。

1.控制能力。普通链接的网络服务提供商对于链接的内容是没有审查义务的，所以在司法实践中对于网络服务提供商合理注意义务的认定都不是非常严格，只要从形式上看符合已经尽到了合理注意义务一般都不会认定其具有主观过错。如果法律过分苛责设链者的注意义务，要求对被链网站提供的信息逐一甄别，则增大了设链者的经营成本和法律风险，违背了其与被链网站建立合理分工和责任分配的初衷。①虽然深度链接的网络服务提供商和普通链接的网络服务提供商一样不具有审查义务，但是深度链接的网络服务提供商比普通链接的网络服务提供商对网站内容具有更强的控制能力，尤其是现在新兴出现的定向搜索链接和聚合链接，经常对于被链内容进行选择、整理、编辑、分类、推荐等行为，因此深度链接的网络服务提供商发现或知晓侵权行为的可能性更大。

2.传播收益。普通链接的目的在于为用户在海量信息中更快速地找到相关信息，而深度链接则提高了搜索和定位相关信息的能力，大大优化了用户体验。尤其是目互联网领域不断受到重视的网页和客户端之间链接的互通，更是深度链接发展的方向。而对于深度链接的网络服务提供商来说，虽然暂时还难以证明其通过深度链接的直接获利，但是客观上确实因为用户体验优化而增加了用户流量。近些年来，互联网网站的盈利模式已经悄然发生改变，以往传统的向用户收费的模式已经改变为增加用户流量从而增加其广告创收，因此用户流量已经成为网站盈利的一大利器。深度链接的网络服务提供商确实可以因被链第三方侵权网站所提供的作品获取比普通链接网络服务提供商更多的利益，所以深度链接的网络服务商应该比普通链接的网络服务商苛以更高的合理注意义务。

3.传播范围。深度链接对于普通链接来说，大大提高了用户浏览作品的速度和效率，也就便利了用户浏览作品的方式。尤其是对于一些聚合视频的网站而言，有些作品原本分散在小型的网站上，而很多用户会搜索深度链接在知名或综合性聚合视频网站上的精品作品而减少了其在茫茫网络中搜索的一些成本，从而扩大了作品原本相较单一的传播范围。而深度链接扩大了传播范围，意味着一旦传播了侵权作品，那么对于著作权人会造成更大的伤害，扩大了侵权行为的范围。

网络服务提供商避风港原则的立法目的就是利益平衡，一方面利用通知-删除规则免于承担赔偿责任而鼓励信息通过链接技术来扩大传播，另一方面又利用一定的合理注意义务来保护著作权人对于作品的专有权和排他权。然而，深度链接从控制能力、传播收益、传播范围来看，都要强于普通链接，如果仅苛以与普通链接网络服务商一样的合理注意义务，实际上已经导致两方利益的失衡，著作权人得不到应有的保护。只有在双方利益平衡的情况下，才能实现作品的不断创作和传播。同时，现实中已经有不少深度链接网络服务提供商利用避风港原则来规避侵权责任，大肆侵权。以避风港原则的免责条款为依据，通过链接第三方网站的侵权作品，避免承担直接侵权责任，又避免承担了间接侵权责任，成为三方中空手套白狼的最大赢家。因此，从利益平衡的角度来看也应该对深度链接网络服务提供商也应该苛以更高的合理注意义务。

（二）合理注意义务的考察因素

1.作品的性质特征。深度链接网络服务提供商对于所链接的作品应该考察其作品类型、知名度、侵权信息的明显程度等因素。如果被链作品属于原创作品、独家播放、知名度较高、明显是侵犯他人著作权时，网络服务提供商还是比较容易分辨出来的被链作品是否属于侵权内容，不需要技术含量，可以站在一般用户的角度来辨别。在这种情况下，网络服务提供商的合理注意义务可能会比一般情况要高。幻电公司与奇异公司案的主审法官也提到，对于本案而言，深度链接网络服务提供商的注意义务可以从节目的知名度、节目是否处于热播期、节目的长度来考察。②陆凤玉、姜广瑞：《服务商“深度链接”的责任认定》，《上海法治报》，2016年7月27日，第B05版。

2.被链接的第三方网站的性质。深度链接网络服务提供商往往难以要求第三方网站提供作品的权属证明或授权证明，因此仅能凭第三方网站的资质来做一些初步的判断。如果第三方网站经常提供的是一些未经授权的作品，那么深度链接的网络服务提供商合理注意义务应当更高，意识到被链作品可能会侵犯著作权人的合法权利。另外，如果深度链接的网络服务提供商审查到第三方网站是经营能力较强的综合性专业网站，那么也不代表网络服务供应商已经尽到了合理注意义务，仍然需要考察作品的性质特征。实践中有些法院仅仅因为网络服务提供商已经审查了第三方网站的资质，就认定其尽到了合理注意义务，这是不合理的。③天津市第二中级人民法院（2012）二中民三知初字第380号民事判决书中提到：“津报公司在与若博佰思公司、新浪公司进行合作的时候，审查了相应资质，被链接网站新浪公司作为具有很高知名度的专业网站，不同于网络上专门进行盗链或提供侵权作品的不知名网站，在其承诺云视频中播放的影视作品获得了权利人的合法授权的情况下，不应简单认定津报公司未尽到注意义务。”

3.网络服务提供商的主动性程度。深度链接网络服务提供商在设链时对于作品内容需要设置不跳转的技术处理，同时对于展示的作品内容本身需要进行选择、编辑、分类，或者会对原本链接中的广告进行去除处理，因此网络服务提供商本身会在把作品呈现给用户之前主动的接触作品本身。因此，在网络服务提供商越主动接触作品时，越有可能发现作品的侵权情况。

认定深度链接的网络服务提供商是否已经尽到了合理注意义务，应该要从其是否考察了作品的性质特征、被链接第三方网站的性质以及网络服务提供者的主动性程度综合判断、全面考察，不能仅考察其中一个方面。实务中经常只考察了一个方面就认定其已经尽到合理注意义务，实际上是降低了网络服务提供商的合理注意义务，会成为深度链接滥用的借口，损害著作权人的合法利益。

五、结语

在未经著作权人授权，第三方网站上传并提供了著作权人的作品，网络服务提供商深度链接了第三方的侵权内容且具有主观过错时，著作权人可以追究被链第三方网站的直接侵权责任，追究深度链接网络服务提供商的帮助侵权责任。在认定深度链接网络服务提供商的主观过错时，要深度链接的合理注意义务，深度链接的合理注意义务应当比普通链接的合理注意义务要高。而考察深度链接的网络服务提供商的合理注意义务时，主要要从作品的性质特征、被链接第三方网站的性质以及网络服务提供者的主动性程度综合判断，不可仅仅以单一因素进行判断。

[作 者]彭敏，华东政法大学知识产权学院。