论法学实践品质与本质的对应范畴＊

2017-03-29张红艳王斌林

长春教育学院学报 2017年2期

关键词：范畴法学主观

张红艳，王斌林

学术交流与探讨

论法学实践品质与本质的对应范畴＊

张红艳，王斌林

随着我国法治进程的加快，法学教育改革已进入突破瓶颈的关键阶段，法学实践成为当下学者研究的热点。对法学实践性更深一步的论述是要认识到它的相关范畴，即在理想与现实的范畴内认识实践的品质、在主观与客观的范畴内认识实践的本质。

法学；实践的品质；本质；对应范畴

随着我国法治进程的加快，法学教育改革已进入突破瓶颈的关键阶段，法学实践成为当下学者研究的热点。但我国法学界有关法学实践性的认识具有一定局限性，其表现为对实践性中“实”的理解一根筋式的思路，以及对实践结构中相关范畴分开化、二张皮式地认识，而对法学实践性更深一步的论述是要认识到它的相关范畴。本文探讨在理想与现实的范畴内认识实践的品质；在主观与客观的范畴内认识实践的本质。

一、法学实践的品质对应范畴：理想的与现实的

实践之所以为“实”的，其首要的品质无疑在于它的现实性、实在性、实际性等，实践当然要立足于“实”，但就实论实却是一种极端的思维。因为如果对带有“虚”性的理想性东西都进行否定，往往会让我们丢掉另一种“实”，以至于把理想与现实变成一种二元对立的关系。不错，理想是有“想象”成分的，其批判功能也是不假的，但理想就等于“不可能”吗？即便是一时结果上的不可能，就能否定它的实践价值吗？要回答这些问题，就必须把理想与现实作为一对实践范畴来看待。

这对范畴是必然存在的，因为实践是反映人的理想与外界之间关系的命题，由此“理想”的话题便应然而生并呈现出其物性的力量。如恩格斯所说：“外部世界对人的影响表现在人的头脑中，反映在人的头脑中，成为感觉、思想、动机、意志，总之，成为‘理想的意图’，并且以这种形态变成‘理想的力量’。”[1]恩格斯在这里赞赏“理想的力量”实际上是对黑格尔哲学主张“一切事物都是发展的、一切合理性都是暂时的”的敬佩，并体现了对“讲实际”的费尔巴哈（机械唯物主义）的蔑视。恩格斯的论述告诉我们，在人与外界发生关系的过程中，除了现实的需要外，还必然会怀揣理想的激情，这种激情的存在是由改造环境、批判现状的现实需要决定的。所以，实践活动必然包含理想的与现实的双重要素。在人类法律发展史上，人们就曾经借助宗教等形式来抒发理想的情感，并由此在客观上推动了法律的进步，维持了法律的权威。

不仅在宏观层面上，理想是法律发展不可缺少的助力，同样在微观层面上，在具体的人的诉讼活动中，人的理想实际上也是人们争取权利的必要助推器。耶林指出：“正像国民不是为了一平方英里的土地，而是为其名誉和独立而斗争一样，原告为保卫其权利免遭卑劣的蔑视而进行的诉讼的目的，并不在于微不足取的标的物，而是为了主张人格本身及其法感情这一理想目的，与这一目的相比，诉讼带来的一切牺牲和劳神对权利人而言，通通无足挂齿——目的补偿了手段。这种理想主义是如何深深地根植于法的终极本质——这种理想主义显示出法感情的健康程度。法从外表观之，仿佛是指示人们走向自我与利己的低地。并且，在这理想的高低上，人们将低地上习得的小聪明、自私自利及用于衡量一切的功利尺度忘却，完全纯粹地赞同理想。”[2]所以，法律权利的获得、法律价值的实现往往并不是实打实地一蹴而就，而是一个由“低”到“高”的理想法感情的展开过程，它有时恰恰要求人们放下眼前的现实利益而看得远一点。这时如不带点儿理想的激情与浪漫（法感情），而总是本着庸俗化与机械化现实的心态反而不会达到目的。

在具体的司法实践中，法官也往往都怀有实现理想的冲动，这表现在主动地寻找一种“更正确”的法以勾连现实与超现实（理想），如韦伯所说：“‘正确的法’作为一种‘一种想要自由的社会’之秩序，既作为理性立法的合法的尺度，也作为法律为法官指出了在一些似乎无形式特征的个案里司法的渊源。”[3]这表明，法官解决具体的案件时往往怀揣着“想要自由的社会之秩序”的理想。所以，司法实践过程中不可能没有理想的色彩，历史上就有法官运用“正确的”但相对来说还不现实的法律原则来判案，并以现实与理想相碰撞方式来推动法律的进步①例如，18世纪的德国法官在一些民法案件中为了寻求超现实的“正当”，他们运用抽象的自然法（Nat urrecht）创造了契约自由原则和第三方利益原则。同时，英国海事法院的法官为了更“合理”地适用法律，他们将一些自然法原理看作法律的“宁馨儿”并在司法判决中直接适用。参见（爱尔兰）J.M.凯利《西方法律思想史》，法律出版社2002年版第255-257页。，这有可能就是法官在利用现实来输送理想。

可见，法律实践中的理想是有关人们的原始情感、法律的推力、获得权利的进取心、现实的改造、法律的必要创新等方面的命题。理想的介入才让人的需要与外界的实况、人的现状与人的意欲之间乃至法律与事实之间形成张力关系，这种关系的存在体现着实践的本真。在这种关系中，实践的人在超越、学习、探索、创新，人的实践的品质总是在理念和现实之间得以展示。这又如哈贝马斯所言：“一套不可避免的理想化构成了事实性的理解实践的虚拟基础，这种理解实践能够批判性地针对自己的结果，因而能够超越自己。这样，理念和现实之间的张力闯入了语言构成的生活方式的事实性本身之中。交往的日常实践由于其理想化的预设而对自己提出了过高要求，但只有根据这种内在超越性，学习过程才有可能进行。”[4]马克思指出：“在政治国家真正形成的地方，人不仅在思想中，在意识中，而且在现实中，在生活中，都过着双重的生活——天国的生活与尘世的生活。”[5]我们所处的法律实践场域也既是尘世的又是天国的，前者让我们面对现实，后者让我们找到现实发展的目标。在转型时期的中国，很多法律制度都处在从无到有的临界点，如果我们的实践者都只有办“实”事和办“妥”事的现实主义心态，而没有办“好”事和办“美”事的激情，就会错过很多发展制度的契机。如在面对司法地方化、行政化与司法腐败的痼疾时，在面对信访不信法的尴尬时，面对“拆迁不立法”的耻辱时，面对“民告官”的难题时，面对司法无力保护民工子弟的异地高考权时，我们可能不得不诉诸理想，当然这种理想不是臆想，恰恰是现实的目的。事实上，在我们很多司法实践中，法官恰恰只有靠带有理想色彩的“超越”法律的态度，才能解决真问题。这也进一步证实了法学实践的品质属性，理想的与现实的辩证统一。

二、法学实践的本质对应范畴：主观的与客观的

社会实践显然首先是一种客观活动，它固然要受到一定客观条件的限制、受客观环境的影响甚至是决定性影响。法律实践又有其特殊客观性，主观上拟制好的法律俨然已是一种客观，而通过主观剪裁的法律关系、法律事实、法律环境、法定证据等更是客观存在。但这里面没有机械和绝对自然的“客观决定”，客观性背后总好像有其他的推手。考夫曼就说道：“法官完全中立的、没有成见的、全然客观的，除去个人性格的图像，是完全而且根本不顾现实的。谁说在法律发现的过程中，没有任何形而上的合理的事务会对之发生影响，即使它只是反思地出现。”[6]既然实践中的法官（当然包括其他实践主体）必然有自己的、不能完全客观化的“成见”与“反思”，外在的客观实践又有“形而上的合理的事物会对之发生影响”，那么当我们“客观”地总结实践的本质时，总还有另一对对应范畴的存在，应弄明白客观的实践如何引发主观的话题。

法律实践作为社会实践的一类，具有社会实践的基本特征。对此，我们可先来回顾恩格斯的一段话，“社会历史领域内进行活动的，是具有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人；任何事情的发生都不是没有自觉的意图，没有预期的目的的。”[7]所以，实践又不得不是主观意义上的，首创法律实践理性学说的亚里士多德也把属于人的主观范围内的“中庸”品质当作实践理性的第一要素。这里需要指出的是，恩格斯不是为目的而目的，亚里士多德不是为中庸而中庸；前者是为了说明目的与手段、预期与结果之间的辩证关系；后者是为了在实在的感觉与超然的美德之间找平衡。所以就出现了实践中的主观与客观的关系范畴问题，这不是主观见之于客观（人们对实践的一般定义）那么简单，其中包含太多的复杂认识。

接下来要指出的是，实践中的主观不是以单独形式的价值观、文化观和意识形态而存在，而是指与改造客观世界同在的改造主观世界，之所以提主观性是因为没有绝对的客观性。后者认为有客观存在能自然生产的“正确”结果，设定好的社会场域、已标准化的语境甚至已成固定形式的逻辑和自然科学技术也已成为人们手中“客观”的武器。其实实践中的客观性东西本身被不断地人为性诠释、选择和改变，实践中也充满着人们有目的的正当性寻求、政治意识形态的左右、价值观的表达等，实践展示的是人的活动，而不是机械的客观实践。由此决定实践的多彩性和不确定性，也决定人们分析实践的知识装备的多样性。诚然，道德哲学、文化论与价值论这些“唯心主义”的东西是不能单独建构实践理性的，但它们是确实存在的。法律实践所面对的具体问题和所处的具体时空很容易让人想到它的独立客观性。殊不知法律标准永远是政策导向式的与主观的①美国已故法学家列维批判了那种将事实与逻辑相对立的“法律现实主义”（Legalreal i st）理论，他认为法律适应有一个整体化的“一套逻辑”，而法律整体化逻辑的结构要素就是其形式上的逻辑性与客观性，事实上的政策导向性和主观性（policy—oriented and subjective）。参见（美）艾德华.H.列维《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版第3页。。在这里，人的主观固然不能代替客观事物本身，但法律实践的展开必然要让主观的东西与客观的事物之间形成奇妙的关系，如迪尔凯姆所说：“实际上，这些观念或概念，不管人们给它们以什么样的名称，都不是事务的正当代替者。它们产生于日常经验，其主要的目的是使我们的行动与周围世界相协调，它们既由实践形成，又为实践而形成。”[8]这里迪氏关于“既由实践形成，又为实践而形成”的阐述，非常形象而又深刻地诠释了主观“观念或概念”的客观性来源与目的以及法律实践本身的本质。从这个意义上说，法律实践又是在主观与客观对应范畴内展开的，这对对应范畴可在实践的多方面进行说明。

首先，就是必须指明法律实践不是绝对意义上的“解决客观问题”，而是在“发现与设置”关系上的展开，这就是说实践者发现了客观事物后并不是就事论事般地解决问题，而是通过自我设置、自我拟制以至于发现了一个新的事务，依据伽达默尔的学说，就好比被发现的客观事物是“事情的本质”，而发现后的创造则是“事务的语言”。伽达默尔解释道：“‘事情的本质’这个法学概念当然不是指派别之间争执的事情，而是为立法者制定法律以及解释法律时的个人好恶设定的界限。求助于事情的本质表明一种与人的好恶无关的秩序，并想使活生生的司法精神胜过法律的文字。甚至在法学中，事情的本质也是自身起作用的东西，是人们必须尊重的东西。”[9]而“事务的语言”是指：“我们通常根本不打算就其本身的存在听从事务，相反却把事务置于人的算计以及通过科学的理性化对自然的统治之下。”[10]伽达默尔在这里分别用了“事情”与“事务”两个词，实践中，人们有“必须尊重的东西”（相当于客观），但人不会简单地“就其本身的存在听从事务”，“人的算计”永远是发现事情后不可缺少的实践。正是因为“尊重与算计”的关系范畴的存在，实践的人实际上也就处在外在与内在、行为与动机的关系之中。

其次，法律实践也不是简单地实现“客观”法律规定的过程，法律实践是“客观的依据与主观的争斗”之间的平衡。法律本身存在已成为一种“客观”，但现实法律实惠的得到就在于主体的自觉与自力。世界上没有不包含着主体能动性的法律实践，也没有不含利益对抗与价值观交锋的法律适应。所以，耶林在讲权利争取的实际时，开始要做一个“主观/客观”的关系设置，“所谓客观意义上的法（Recht）指由国家适用的法原则的总体、生活的法秩序。所谓主观意义上的法即上文所言的对抽象规则加以具体化而形成的个人的具体权利”。[11]耶林式的“主观/客观”论证范式实际上预示了法律实践过程中充满着固定的与不固定的、实在的与抽象的、实然的与应然的之间的选择。总之，法律实践的客观性并不排挤其主观性，因为再依赖客观性东西的法律实践也不会给自己设定产生固定结果的死模板。德国法学家魏德士指出：“所谓客观目的标准并没有将法禁锢于可靠的、有效的、‘客观的’价值秩序中。相反，它是使法律适应时代精神的工具。”[12]法律实践的客观性与主观性不是一对二元对立关系，而是一对对应范畴，它的存在提醒我们应在二者之间建立一种“协调”，如孔德所言：“在思辨生活与实在生活之间直接建立全面协调关系的自发倾向，最终应该视作是实证精神最可贵的优势，没有任何其他属性可以同样显示其真正性质并促进真正的升华。”[13]同时，它还告诉我们法律总是在实在与抽象之间循环，如波斯纳对法律的界定，“法律就仅仅是对特定情况下的国家权力将如何部署的预测。作为一种抽象实体的法律融入了物质性力量，而这种物质力量也是一种抽象的但有更切实影响的实体”。[14]这就是说，主观性与客观性的本质范畴也就是指：当一个法律制度成熟而成为“客观”物质力量时，人们应开始抽象地发现或怀疑，因为新的东西又要出现了。

反观我们现有的认识，对这对范畴的重视是远远不够的，主要问题倒不是什么理论认识不到位，而是有实际后果的：我们实践中的法官明显缺少波斯纳所提的平衡术，法学教育中普遍不重视法律人的人格意识的塑造和思维创新能力的培养，理论成果中鲜有将实践经验与文化观、价值观结合得很好的作品。因此，我们自己的“思辨生活与实在生活之间的全面协调关系”在哪？这是值得我们认真思考的。

综上所述，对法学实践性的概述与理解不能一根筋，而要深层次理解其对应范畴的辩证关系，理想的与现实的、客观的与主观的都不是孤立的，是贯穿于法学实践、统一于实践价值全过程的不可或缺的对应范畴。

[1][7]马克思恩格斯选集（第4卷）[C].北京：人民出版社，1995：232，247.

[2][11]鲁道夫·冯·耶林.为权利而奋斗[C].北京：中国法制出版社，2000：13,3.

[3]韦伯.经济与社会（下卷）[M].北京：商务印书馆，2008：46.

[4]哈贝马斯.在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论[M].北京：生活·读书·新知三联书店，2003：6.

[5]马克思恩格斯全集（第3卷）[C].北京：人民出版社，2002：172.

[6]考夫曼.法律哲学[M].北京：法律出版社，2004：84.

[8]E.迪尔凯姆.社会学方法的准则[M].狄玉明，译.北京：商务印书馆，2007：36.

[9][10]汉斯·格奥尔格·伽达默尔.诠释学Ⅱ：真理与方法[M].北京：商务印书馆，2004：380.

[12]伯恩·魏德士.法理学[M].北京：法律出版社，2003：350.

[13]奥古斯特·孔德.论实证精神[M].北京：商务印书馆，2001：21.

[14]波斯纳.法理学问题[M].北京：中国政法大学出版社，2002：506.