网络秀场直播的版权保护与规制

张玉菡

网络秀场直播的版权保护与规制

张玉菡

网络秀场直播的发展为版权领域的作品认定带来了新的挑战。结合“视听作品”的法律新归类，在注重网络秀场直播新作品版权保护的同时，应对其演绎行为所涉及的侵权问题予以法律规制：既要在网络秀场直播作品传播前预设释明原作品来源的强制性法规，又要在网络服务商平台的监管协调下有效地落实“停止侵害”制裁措施。

网络秀场直播；独创性；视听作品；合理使用；版权规制

[作 者]张玉菡，江苏师范大学法学院硕士研究生。

中国互联网络信息中心（CNNIC）公布的大数据显示：截至2016年上半年，我国共有3.25亿网络直播用户，约占互联网网民总人数的45.8%。其中，使用网络秀场直播的网民比例高至19.2%。①参见中国互联网络信息中心（CNNIC）：《中国互联网络发展状况统计报告》，2016年8月。随着互联网的飞速发展，网络秀场直播的传播平台日渐丰富，从早期的“斗鱼”“花椒”“六间房”到今日的“酷狗音乐”“微信朋友圈”。网络直播平台的兴起，一方面满足了普通大众的娱乐需求，丰富了民间作品的传播途径；另一方面，部分网络主播为博取公众眼球，未经许可肆意改编原有作品，对原作者造成了极其严重的伤害。加之网络传播的隐蔽性与复杂性，网络秀场直播的版权保护问题已迫在眉睫。

一、从版权法角度看网络秀场直播的独创性

从最初的网络游戏直播到如今的网络音乐直播，网络秀场直播逐渐步入人们的视野。然而关于网络秀场直播的版权属性问题，即网络秀场直播是否属于版权法上的“作品”范围，仍存在很大的争议。一种说法认为，网络秀场直播不构成作品。如在我国首例“斗鱼公司”网络游戏直播侵权案件中，法院认定网络游戏直播画面属于比赛的现场直播画面，不符合“作品”的定义范畴，因此并不涉及著作权侵权。②参见北京市高级人民法院民事判决书（2007）高民终字第1184号。另一学说却持相反观念，认为网络秀场直播如同一部电影，有情节、场景和人物，还有以上元素所构成的完整故事③王丽娜：《网络游戏直播画面是否构成作品之辨析》，《中国版权》，2016年第2期。，因而属于“作品”。

从版权法角度分析，“作品”的核心要素主要体现在“可复制性”和“独创性”两方面。传统的网络直播需要借助独立的信号收集设备先将直播现场导入系统接收端，再通过互联网上传至网络服务器，最终顺利进入观众客户端。借助上述网络设备，直播系统所传输的信号最终转换为面向大众的可视性画面，并由此具备了作品的“可复制性”因素。如今，随着互联网科技的进步，以往的网络传播途径变得更加便捷化，仅仅凭借一部PC电脑或移动手机即可实现网络秀场直播的“可复制性”操作。因此，单从“作品”的“可复制性”方面考虑，网络秀场直播完全符合我国《著作权法》的“作品”定义，学术界对此也无太大争议。

相较而言，网络秀场直播的“作品”属性争议多集中于《著作权法》所倡导的“独创性”。学术界通说将“独创性”拆分为“独”与“创”两个层次，“独”即独立完成，“创”即个人创作。与传统的作品相比，网络秀场直播虽系主播独立完成，但在个人创作层面却有待推敲。以“酷狗”网络音乐直播为例，该秀场直播多为主播的即兴演唱，所选取的音乐也多依赖于市面的已发行歌曲。从表面看来，网络秀场直播的不过是对主播表演的录像制品，毫无新意可言，更谈不上《著作权法》所保护的个人独创精神。

然而，事实并非如此。无论是网络秀场直播的内容创作，还是网络秀场直播的画面设计，皆汇入了主播的“独创性”构思。网络秀场直播的“独创性”首先体现在直播内容的创作上。随着浙江卫视“中国好声音”的热播，“老歌新唱”的创作方法逐渐火热起来，“重混音乐”④重混音乐，也称混音音乐，即从已有音乐作品中采样并将多种来源的声音和谐地混在一起而形成的音乐作品。参见胡开忠：《论重混创作行为的法律规制》，《法学》，2014年第12期。的创造形式也方兴未艾。各路主播对网络秀场直播的演绎不再局限于流行曲目的“翻唱”，而是转向新的创作潮流。无论是歌词的内容改写，还是曲调的升降改编，网络秀场直播并非是对原有作品的简单复制，而是从新角度注入了主播的独特构想，更新了作品的“独创性”要素。此外，网络秀场直播的“独创性”还体现在直播画面的设计上。伴随着大众娱乐方式的丰富多样化，观众对网络秀场直播的欣赏要求并非止于传统的听觉，而是向更高的视听结合层面发展。也就是说，一场热闹的网络秀场直播不仅仅是对主播声音音质的考验，而且对整个直播的视觉编排效果有了更高的要求。想要迎合观众需求，在万千网络秀场直播节目中取得好的收视率，直播节目的画面设计自然必不可少。而这些精美的视觉设计往往来源于主播的前期创造，汇集了大量的智力创新成果，这也是网络秀场直播创作的“独创性”的表现。

因此，网络秀场直播汇集了主播者的劳动创造性智力成果，具有一定“独创性”，将网络秀场直播定义为《著作权法》保护的“作品”范畴并无不妥。

二、网络秀场直播的版权保护起点：“视听作品”的法律介入

仅将网络秀场直播简单地归入“作品”范畴仍无法满足我国《著作权法》的具体保护要求。因此，有必要对网络秀场直播的作品类型进行合理区分。只有“对症下药”，才能更好地促进网络秀场直播的版权保护。

在我国现行的作品分类中，《著作权法》第3条规定的“以类似摄制电影的方法创作的作品”与网络秀场直播作品的性质最为相近。同时，为进一步阐释该类作品概念，我国《著作权法实施条例》第4条将该类作品的创作方式限定为“摄制”手法。通常情况下，电影摄制是一个漫长而又复杂的创作过程，不但需要制片人拍摄前的组织协调活动，而且需要编剧们幕后辛勤的剧本编排活动。当然，一部成功的电影摄制作品还离不开拍摄过程中导演、摄影、演员、灯光、道具、化妆等专业团队的共同协作。在网络信息化的今天，类似作品的创作过程不再如此繁杂，一人担数职的个人团队也不在少数，单靠一套APP软件即完成的网络秀场直播作品不再是天方夜谭。显然，这样的创作手法并不属于严格的“摄制”方式，更无法与烦絮的电影摄制方法过程相媲美。这样看来，若将网络秀场直播粗略地定位为“以类似摄制电影的方法创作的作品”确实存在一些瑕疵，但将网络秀场直播直接归入现行《著作权法》规定的“其他作品”行列，又会使其陷入难以获得相应保护的困境中。

为解决上述的两难境地，我国《著作权法（修订草案送审稿）》重新规范了作品分类，增设了“视听作品”这一新概念。依照《著作权法（修订草案送审稿）》的规定，“视听作品，是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品”。此处的定义采纳了部分学者“去掉摄制方法限定，建构一个更大外延的作品概念”①卢海君：《“电影作品”定义之反思与重构》，《知识产权》，2011年第6期。的构想，对“以类似摄制电影的方法创作的作品”进行了重新定位和整合，并用笼统的“制作”字眼替代了原有的“摄制”手法。这些立法改变既拓展了版权领域专项作品的调整范畴，也为网络秀场直播作品搭建了版权保护的新舞台。撇开“摄制”手法的限制，通过简单创作方式所完成的网络秀场直播作品不仅符合《著作权法（修订草案送审稿）》中的“连续画面”要求，而且“能够借助技术设备被感知”，因而属于典型的“视听作品”。

总之，“视听作品”这一概念的法律介入，有效地避免了网路秀场直播作品的版权归类尴尬，并为其提供了强有力的法律保护平台。

三、网络秀场直播的版权保护界限：“合理使用”的本土化借鉴

之所以将网络秀场直播作品区别于传统作品加以保护，主要是因为：绝大部分网络秀场直播来源于原有作品的演绎改编。在原有作品的“二次创作”过程中，网络秀场直播的创作可能面临着非合理使用化的抄袭现象。因此，明确网络秀场直播的版权保护界限首先需要划清“合理使用”的适用范围。

在“合理使用”的判断标准上，我国延用《TRIPS协议》规定的“三步检验法”，并采用逐条列举的方式将“合理使用”的范围控制在特定领域内。这种列举式立法模式往往带有一定局限性，无法适应新兴网络秀场直播作品的发展。《美国版权法》确定的四要件标准为我国网络直播作品的“合理使用”规制提供了借鉴。依照《美国版权法》第107条，“合理使用”的考察要素包括以下四项：一是使用的目的是非营利性的；二是版权作品的性质；三是使用者所使用的部分占版权作品的数量和实质性；四是使用的效果不得影响版权作品的潜在市场和价值。②吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社，2011年，第92页。其中，“作品的使用目的和性质”是判断作品是否属于“合理使用”范围的关键因素。在此，我们不妨借助《美国版权法》所提到的上述标准对网络秀场直播作品的相关属性进行简要分析：

1.作品的非营利性。通常而言，网络秀场直播的创作目的不外乎于两种：一是为了博取公众眼球，通过不断“圈粉”来提高个人知名度；二是将其视为赚钱的一种途径，从中不断谋取商业利益。本文所讨论的就是后一种情形。

2.作品的使用目的与性质。“转换性使用”③“转换性使用”，是指通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。参见王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，《电子知识产权》，2016年第2期。作为判断“作品使用目的和性质”的首要标准，被广泛运用于司法实践中。区别于作品在传统领域的单向传播性，网络秀场直播的价值不再局限于原有作品的单方面展示，而是增设了网络互动价值。在网络互动模式下，主播可将观众的“虚拟道具打赏”转变为创作所得的现实报酬。从新碟海报的发行热卖到演唱会门票的预售抢空，原有作品的商业目的不言而喻。网络秀场直播作品的商业传播模式虽然拓展了原有作品的价值属性，但并未从根本上改变原有作品的商业目的。从本质上来说，网络秀场直播作品不过是通过一种新的途径重复着原有作品的在先目的与功能，因而并不符合“转换性使用”标准。

3.作品的重复性。网络秀场直播虽然汇入了主播的创造性智力成果，但与原有作品相比，其创新程度并无很大提升；从原作品的整体使用比例来看，网络秀场直播作品仍存在大幅度的抄袭嫌疑。

4.作品的价值取代性。从社会现状分析，若不是出于对原有作品表演者的个人崇拜，单从欣赏的经济成本考虑，观众更倾向于选择免费的网络秀场直播。如此一来，原有作品的销售市场将面临网络秀场直播作品的巨大冲击。

综上所述，网络秀场直播对原有作品的借鉴使用明显超出了“合理使用”的适用范围。网络秀场直播的改编创作属于一种侵权性商业演绎行为，这种演绎行为超过一定限度就有可能构成版权抄袭行为。因此，为维护原有作品作者的版权利益，应对网络秀场直播的演绎创作过程予以一定规范与限制。

四、网络秀场直播的版权规制构想

（一）版权侵权的预设规制：“表明原作品来源”的强制性法律规范

网络秀场直播作品创作过程中的改编行为是建立在“原有作品基本表达的基础上，对原表达加以发展”①王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年，第123页。的演绎行为，由此繁衍出的新作品也就是通常所说的演绎作品。基于对原有作品的版权保护构想，原则上，对原有作品的任何改编行为都应得到原作者的授权许可，网络秀场直播作品也不例外。但是，鉴于网络直播过程的特殊性（如网络主播流动的自由性、直播信息传播的海量性、虚拟沟通的隐蔽性等），若将传统作品的保护模式简单移植于网络秀场直播作品的版权保护上，很难达到每部作品都能得到原作者亲自授权的理想状态。因此，结合我国《著作权法实施条例》第19条关于“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称”的规定，可对网络秀场直播作品的演绎许可权进行变通性预设规范，即对通过改编创作而形成的网络秀场直播新作品直接采取“表明原作品来源，明示原作者署名”的立法规制。网络秀场直播作品的标准化来源注释，可以有效地平衡原有作品和网络秀场直播作品之间的经济利益分配关系。采此规范模式，一来尊重了原作者的辛勤智力成果，有助于原有作品作者财产权利的后期实现。二来适应了网络作品传播的飞速便捷性，提高了网络秀场直播作品的经济时效性。

（二）版权侵权的事后规制：“停止侵害”中网络服务商的协调监管

“停止侵害”，是在侵权行为发生时法院判定侵权人必须停止正在实施的侵权行为的一种法律制裁措施。在网络直播的日常监管过程中，一旦发现网络秀场直播作品涉及原有作品的版权抄袭问题，应给予及时的“停止侵害”处理，以避免网络环境下侵害后果的无限扩张。传统的“停止侵害”主要针对持续性的侵害结果，这种侵害结果的制造者仅限于独立的侵权者一方。不同的是，网络秀场直播所涉及的侵害结果不仅来源于侵权者的侵权行为，而且介入了网络服务商的中介传播行为。所以，为达到迅速消除不良影响、及时扼制侵权行为的效果，可以充分发挥网络服务商的中间平台优势，即在法院判决“停止侵害”后，若遇侵权者不及时暂停网络秀场直播作品的传播行为时，可借助网络服务商的监管平台，即时阻断网络秀场直播作品的网络传播。为此，应建立完整的法院与网络服务商联系制度，密切二者在“停止侵害”实行上的相互协调监管作用。网络服务商的合理协调介入，不但发挥了网络信息平台的实效性，而且从根源上抑制了网络侵害结果的扩散，为“停止侵害”法律制裁措施在网络秀场直播作品的适用上拓展了新的空间。（本文系江苏师范大学2016年度研究生科研创新计划项目，项目编号：2016YYB138）