论构建驰名商标虚假诉讼的风险防范系统——以法经济学分析为视角

何源源，潘金平

（中南大学法学学院，湖南长沙 410083）

论构建驰名商标虚假诉讼的风险防范系统
——以法经济学分析为视角

何源源，潘金平

（中南大学法学学院，湖南长沙 410083）

随着社会经济的发展和理性经济人最大价值需求的异化，驰名商标虚假诉讼层出不穷。这一方面侵害了相关民事主体的经济利益，另一方面也影响了司法的权威性，损害了公共利益。由此，文章将从厘清驰名商标虚假诉讼概念的基础上着手分析，进而从法经济学的视角寻求成因，最后提出针对性建议。

驰名商标；虚假诉讼；法经济学

驰名商标认定主要通过行政认定和司法认定两种途径。行政认定需要经过层层审核，程序繁琐，花费成本高，而司法认定相对于行政认定而言，具有便捷、高效、低成本的优势。由此，作为理性经济人的社会主体就会试图通过伪造证据、虚构事实和法律关系等手段，借助司法途径进行驰名商标认定的行为。根据统计，自人民法院获得授权以来，通过司法认定的驰名商标已逾千件，其上升趋势远超行政认定。驰名商标量多质次，这不仅扰乱了市场经济秩序、侵犯其他民事主体的合法利益，还造成司法资源的浪费以及司法公信力和司法权威的损伤。因此，厘清驰名商标虚假诉讼的概念，追根溯源，有针对性地科学设计防范制度已刻不容缓。本文将从厘清其概念着手，对之进行法经济学的视角分析，并就防范和规制问题全力探讨。

一、虚假诉讼的概念厘清

目前，我国对虚假诉讼并没有明确的规定，理论和实务界对此一直争议颇多，具体集中在行为方式、参与主体、诉讼目的、当事人合谋与否等方面。首先，明晰虚假诉讼与恶事诉讼的异同，从而正确把握虚假诉讼的内涵。二者之间虽然存在着一些共同点，如二者的行为人主观上都有过错，欲以合法手段侵夺他人合法利益，恶意利用法院的相关权力，但是二者实际上并不相同，其差异的关键点就在于二者参与主体的差异性，前者的参与主体为双方当事人，具有合谋性，后者往往是一方当事人的恶意行为，实际上原被告之间仍然存在对抗。所以实际上二者所侵害的对象也是截然不同的，前者的侵害对象是案外人，而后者所针对的是诉讼相对人。因此，笔者认为虚假诉讼具有恶意窜通性，双方通过虚构案件事实或法律关系，伪造证据，隐瞒真相的方式提起民事诉讼或仲裁、调解等，实行“虚假”对抗以迷惑审判者，使其做出错误审判，从而获取驰名商标的司法认定，实质上属于利用司法权力来攫取不法利益。

而驰名商标虚假诉讼则是内含于民事虚假诉讼的一种类型。意指当事人之间合谋串通（或完全由一方谋划并冒名顶替纠纷对方当事人），通过伪造相关的证据，虚构民事侵权事实等方式恶意提起民事诉讼、调解、仲裁等，期望通过“虚假”的对抗诱使法院做出错误的判决，获得驰名商标的认定。

二、法经济学的理论和分析

（一）法经济学相关基本理论

经济学侧重于对稀缺资源的利用、生产以及分配等社会问题的调和，强调人类需求的无限性、资源和物品的稀缺性、利用资源的效率性以及人的经济理性［1］。法律作为一种公共资源具有重要性和有限性，如果不重视对法律资源利用效率的提高，那么法律所追求的公平正义也无法实现，因为迟到的正义不是真正的正义。法经济学以“成本－收益”及最大化原则作为基本分析根据，可以说在整个法律运作过程中，“成本－收益”分析抑或权衡恰如春雨一样默默浸透和影响着人们的行为［2］。

法律实际上是一种公共产品，而产品的提供者是国家，其服务对象则是社会大众，作为一种公共产品，必须要考虑其收支成本，才能确保其运营系统进入良性循环。事实上，法律成本涉及法治运作的全过程，庞大而繁琐，主要包括立法成本、适用成本、守法成本等，而与各社会主体，即法律法规调整及规范对象，最直接相关的就是法律的社会成本了。社会主体作为理性经济人，其一般会对法律成本和收益进行仔细权衡，选择对自己最有利的打算。但这又会产生两个悖论：一是社会主体在抉择过程中会时有发生行为的负外部性；二是理性经济人利益最大化与法律合理追求的背道而驰。

（二）从成本—收益的角度分析

驰名商标虚假诉讼总体上而言是理性经济人做出的一种低成本高收益的冒险行为，其诉讼成本主要体现在相关诉讼费用和违法成本上。首先，诉讼费用上，由于《诉讼费用交纳办法》的施行，一方面诉讼费用的缴纳得到了很大的限制，如法院维持正常运转的费用不用再缴纳，另一方面其标准也大大降低。如此一来，提起诉讼只需要承担所谓法律成本中极少的一部分，其余部分均转嫁给了全体纳税人，对于获取驰名商标认定这一重大回报而言，诉讼费用可以说是微不足道的支出［3］。其次，从违法成本来看，驰名商标虚假诉讼的违法成本很低。一方面驰名商标虚假诉讼是由原被告双方合谋串通，它具有天然的隐蔽性，难以被发现；另一方面即便此类行为被发现，法院的惩罚也仅仅限于罚款之类的经济处罚，行为人不会被追究刑事责任。正由于违法成本太低，使得行为人敢于铤而走险做出违法勾当［4］。

经济学基于假设人们都会为了满足自身需求而做出理性最大化的选择来研究人类的行为，从而把握人们的目的与手段之间的关系。从驰名商标虚假诉讼行为人个人角度进行经济学分析，当事人如果不通过虚假诉讼行为根本无法获得该项认定，换言之，其机会成本为零，但是如果通过较少的诉讼成本恶意提起虚假诉讼，则可以获得巨大非法利益，包括各种政策优惠、无法估量的竞争优势和荣誉等，收益和成本之间出现严重的不平衡。基于此，使得当事人甘冒违法风险，制造出层出不穷的驰名商标虚假诉讼案件，可以说驰名商标虚假诉讼对于行为人来说是成本与收益调和的最佳选择。

从驰名商标虚假诉讼对于整个社会的角度来进行经济学分析，可以得出该类行为对社会是无效率的结论。因为这种行为是一种虚假的诉讼行为，它实质上浪费了宝贵的司法资源，另一方面此种行为扰乱了市场的良性竞争，降低了整个社会的效率，本质上是利用司法资源强制性地进行利益转移，客观上损害了他人的利益，对于整个社会而言并不是一种帕累托最优效果，因为它增加了整个社会有序运行的成本，却没有创造相应的社会效益［5］。

（三）构建风险防范系统

根据法经济学的分析可知，驰名商标的司法认定乱象频生是由于该行为收益－成本失衡所致。如果要使得驰名商标这一重要社会资源得到优化配置，提高司法资源的效率，进而提升整个社会的效益，就必须构建驰名商标虚假诉讼的风险防范系统，提高虚假诉讼的成本，实现该类行为收益－成本的平衡化，督促行为人走合法途径获取驰名商标，具体措施如下。

第一，从程序法方面规避驰名商标虚假诉讼风险。首先，完善司法认定的相关规定。由前文可知，驰名商标的认定是采用双轨并行的模式。但是关于司法认定和行政认定之间的界限却并不明晰，司法认定的效力和程序等规定的缺失为虚假诉讼的滋生留下了操作空间。因此笔者认为应当明确司法认定的效力，它应仅限于个案的认定，如果在驰名商标的认定领域始终保持着司法和行政两股力量的拉锯，一方面造成对公共资源的浪费；另一方面也可能会造成行政权力和司法权力的冲突与矛盾，削弱二者的权威。所以司法应保持着相当的谦抑性，在总体上把握被动介入的姿态［6］。同时，须不断完善驰名商标认定的程序。一方面合理设置驰名商标异议程序，通过公示公告的办法提高驰名商标认定透明度，形成有效的监督制约机制；另一方面健全驰名商标动态化机制，确保驰名商标优胜劣汰，行政机构应当对驰名商标进行积极主动的监管，而利益相关人也可以寻求司法部门审查驰名商标的认定。明确、具体和科学的驰名商标认定程序才能从制度源头上消灭虚假诉讼的寻租空间，具有动态性的驰名商标制度也是促进市场经济健康发展的源头活水［7］。

其次，形成有效的甄别机制。严格的立案审查机制是法官甄别驰名商标虚假诉讼的重要制度武器［8］。一方面在司法工作人员要在审前准备程序中对被告身份、原被告关系、起诉事实和相关证据的真实性、起诉理由的合理性一一审查，仔细甄别；另一方面须完善虚假诉讼的及时中止审理制度，笔者认为法官在审理该类案件时如认定某案件有驰名商标虚假诉讼嫌疑，须及时中止审理，层层上报，根据案件的重大程度分别报告至分管院长、本院审判委员甚至上一级法院进行讨论，通过机制防线的构筑防范案件错判的风险。

第二，从实体法方面规避风险。首先，完善民事立法。目前《侵权责任法》并没有对虚假诉讼做出相关规定，而事实上驰名商标虚假诉讼危害极大，这就产生了受害人损失无法得到弥补，权利无法得到有效保护的现状。如果没有救济，所谓的“权利”不过是一纸空文，因为任何权利得以实现都必须有相应的实体性权利和程序性权利为之保驾护航。《侵权责任法》应当将虚假诉讼行为纳入侵权行为的范畴，确立科学的损害赔偿制度，按照过错原则、惩罚性赔偿原则等进行具体操作，以期在对受害人进行适当补偿的同时，规避虚假诉讼风险［9］。

其次，完善刑事立法。驰名商标虚假诉讼可能对案外第三人的利益、市场经济的秩序和社会效益带来极大的损害，然而现在的刑事立法并没有相应的罪名。罪名的缺失导致这种行为得不到应有的法律评价。目前在《刑法》中“伪证罪”针对的是刑事诉讼领域中伪造证据的行为，“妨碍作证罪”和“帮助毁灭、伪造证据罪”也不适用于行为人在虚假诉讼中自己制作伪证的行为。虚假诉讼本身在具体表现形式或具体操作过程中，多少会有涉及伪造证据、妨碍司法、虚构事实等情形。但却因为法无明文规定而成为漏网之鱼，这显然是不符合情理法的。因此有必要将民事虚假诉讼纳入刑法规制范畴，在《刑法》中增设“民事虚假诉讼罪”，加大民事虚假诉讼的违法成本，对社会影响非常恶劣、违法情节十分严重的此类行为进行刑法处罚。

第三，从社会管理创新和诚信体系建设方面规避风险。社会诚信体系建设对于构建驰名商标虚假诉讼风险防范系统的重要组成部分，但是社会诚信体系建设关键在于三个方面：第一个方面是以健全法律法规体系为基础；第二个方面以政府监管为支撑；第三个方面是要有社会道德建设作为内核，三个方面缺一不可，共同构成该体系。

从法律法规角度来看，根据最高人民法院发布的规定，虚假诉讼行为已经被纳入了失信的黑名单，该名单向社会公开，并且进入失信名单后行为人将受到种种限制。但是，该规定仅针对进入到执行程序中的虚假诉讼的当事人，对于辩护律师和未进入执行程序的虚假诉讼行为根本没有惩罚权限。这种信用惩戒对它的威慑警示作用不仅是十分有限的，该制度仍需进一步完善，做出失信必罚，惩罚必严，以法律的强制力为诚信体系的建设建立坚强的防线。

从政府监管角度来看，健全和完善社会诚信体系，需要加强政府监管。但是目前政府对于驰名商标虚假诉讼风险防范并没有相关的长期规划和积极主动的管理。政府相关部门应当与司法部门形成联动的管理机制，促使资源信息共享，共同防范驰名商标虚假诉讼预防机制。

从社会公众的角度来看，健全和完善社会诚信体系，需要加强全民道德教育。加强全民的道德教育，提升公众的道德水平，对于促进公民自觉遵纪守法具有十分重要的作用，是健全和完善社会诚信体系不可缺少的一环，只有这样才能从公众的思想根源上铲除驰名商标虚假诉讼发生的可能性。

［1］［美］保罗·萨缪尔森．经济学［M］．北京：商务印书馆，2013：3．

［2］［美］理查德·A·波斯纳．正义／司法的经济学［M］．北京：中国政法大学出版社，2002：21．

［3］王雄飞．论强化对虚假诉讼的检查监督［J］．暨南学报，2015（10）：61－68．

［4］邢和平．浅议虚假诉讼中检查监督的完善［J］．中国检察官，2014（9）：61－63．

［5］王飞跃．虚假诉讼研究［J］．中南大学学报，2013（4）：41．

［6］马忠法，王高平．驰名商标虚假诉讼成因及其应对之探究——由“康王商标纠纷案引发的思考”［J］．西部法学评论，2011（1）：72．

［7］奉晓政．驰名商标虚假诉讼的法经济学分析［J］．知识产权，2014（7）：47．

［8］何炼红，何文桃．声音商标注册保护的域外考察及启示［J］．法学杂志，2011（5）：42．

［9］吴汉东．知识产权的制度风险与法律控制［J］．法学研究，2012（4）：61．

Inspection and Supervision System about the Fraud Litigation of Well－known Trademark from the Perspective of Law Economics

HE Yuan－yuan，PAN Jin－ping
（School of Law，Central South University，Changsha，Hunan 410083，China）

With the development of social economy and the alienation of rational economic man＇s maximum value demand，the fraud litigation of well－known trademark has been emerging endlessly．It not only damages the judicial authority，and disturbs the legal order，but also infringes the legitimate rights and interests of other civil subjects．Thus，this article is trying to define the fraud litigation of well－known trademark，and analyzing the cause from the perspective of law and economics．What＇s more，specific suggestions have just been put forward．

well－known trademark；fraud litigation；law economics

F49

A

1672－934X（2017）02－0137－04

10．16573／j．cnki．1672－934x．2017．02．022

2017－02－12

国家知识产权局软科学研究项目（SS14－A－18）

何源源（1990—），女，湖南新田人，硕士研究生，研究方向为法理学；

潘金平（1992—），女，河南信阳人，硕士研究生，研究方向为知识产权法。