大数据时代互联网信息使用行为的竞争法规制——以大众点评诉百度不正当竞争纠纷案为例

田小静

大数据时代互联网信息使用行为的竞争法规制
——以大众点评诉百度不正当竞争纠纷案为例

田小静

大数据时代互联网领域的竞争激烈，各种不正当竞争行为不断出现。1993年颁布和实施的《反不正当竞争法》在适用互联网领域时存在明显的不足，以“大众点评”诉百度公司不正当竞争纠纷案为例，就完善我国的竞争法体系，修改相关条款，加强企业的自律等提出建议。

经济法；反不正当竞争法；互联网信息使用

“大众点评”诉百度公司不正当竞争纠纷案，是百度公司被诉的一系列不正当竞争案件中的典型代表，目前，该案已经一审审结。百度公司作为互联网发展领域的代表性企业，目前面临多家公司关于不正当竞争的纠纷诉讼，引发了社会大众对于互联网企业经营模式与社会责任的思考。现行《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）已施行20余年，针对快速发展的互联网领域的相关法律问题亟待进一步完善。以“大众点评”诉百度公司不正当竞争纠纷案的一审判决书为例，分析司法实践对于互联网不正当竞争行为的价值取向，探讨我国《反不正当竞争法》在互联网企业信息使用行为规制中存在的不足，对大数据背景下信息使用行为的特殊规制提出建议。

一、案件简述

“大众点评”诉百度公司不正当竞争纠纷案中，一审法院认定，百度公司在其相关社交软件中大量使用“大众点评”中的点评信息，具有明显的“搭便车”性质，违反了公认的商业道德和诚实信用原则①，但对于“大众点评”提出的百度公司擅用知名商标以及进行虚假宣传的情况没有给予支持。百度公司辩称诉讼双方没有直接的竞争关系，而法院审理认为没有直接竞争关系不是有效的抗辩理由。在随后的审理中，法院认定两者之间存在竞争关系。百度辩称其进行网络信息的抓取和使用是遵守互联网行业通用的Robots协议，没有违反法律。对此，法院指出，Robots协议只是关于搜索引擎抓取网站信息的行为是否符合公认的行业准则的问题，而搜索引擎抓取网站信息后的使用行为是否合法，应该在法律上进行明确规制，即百度公司对于网站信息的使用应该符合《反不正当竞争法》的相关规定。在本案中，百度公司的搜索引擎抓取涉案信息的行为虽然没有违反Robots协议，但不意味着百度公司抓取信息后任意使用“大众点评”上的点评信息的行为是合法的，百度公司应本着诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，合理控制来源于其他网站的信息的使用范围和使用方式。一审法院判决最终认定，百度假借搜索引擎名义以不当方式获取其他网站内容及流量来培植自己的“百度地图”“百度知道”等相关业务内容的行为具有不正当性，违反了《反不正当竞争法》的规定①。

关于信息使用的市场竞争行为是否具有不正当性，主要从4个方面进行判断：第一，涉案信息是否具有商业价值，能否给经营者带来竞争优势；第二，信息获取的难易程度和成本付出；第三，对信息的获取及利用是否违法、违背商业道德或损害社会公众利益；第四，竞争对手使用信息的方式和范围等。

二、互联网公司信息使用行为的竞争法规制

“大众点评”诉百度公司不正当竞争纠纷案中，对于百度公司使用大众点评的信息参与市场竞争行为是否符合法律规定，是一审法院认定的重点。正如互联网领域其他不正当竞争行为一样，信息使用行为的竞争法规制也面临规制不足，相关规定效力较低，纠纷难以认定和解决等问题。

首先，百度公司提出，其与汉涛公司不具有直接的竞争关系，2个公司的纠纷不应该受到《反不正当竞争法》的相关规制。法院指出，两者具有竞争关系是认定违反《反不正当竞争法》的重要因素，但却不是绝对因素，百度公司在未得到授权情形下使用“大众点评”中的点评信息的行为是违反商业道德和诚实信用原则的，应该属于《反不正当竞争》规制的范畴。我国《反不正当竞争法》关于不正当竞争行为的规制采取了一般性条款与具体规定相结合的立法模式。《反不正当竞争法》第2条第1款规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。同时，在第2章中，对不正当竞争行为进行了罗列。但是，随着互联网产业的不断发展，第2章罗列的具体条款已无法完全涵盖现实中所有的不正当竞争行为。

其次，百度公司指出，“大众点评”中的点评信息绝大多数不属于著作权法规定的作品范畴，且即使百度使用户点评信息属于作品，其著作权人也不是汉涛公司，而是做出点评的网络用户。法院认为，是否构成著作权法上的作品不是是否违反《反不正当竞争法》中不正当竞争行为的要件，“大众点评”的信息是汉涛公司长期经营的成果，百度公司未经授权使用大众点评信息的行为已经损害到汉涛公司的经营利益，即汉涛公司因为百度公司的竞争行为而受到损害。与传统行业的竞争行为不同，对于大数据下的互联网行业，时刻经受着不计其数的数据冲击，因此，网络信息使用行为的规制十分必要。

最后，互联网企业使用信息进行不正当竞争行为具有独特性。互联网领域竞争与传统产业竞争不同，跨界竞争和影响巨大是互联网领域竞争的显著特征。网络经营者通过互联网提供的产品或者服务大多以软件为基础，市场进入门槛和转入其他领域的成本较低。网络环境下，竞争行为造成影响可能在极短的时间内波及整个互联网领域，且难以消除。例如，已经过去很久的“3Q”大战依然有着不小的影响力。大数据在提供信息便利的同时也会使“搭便车”行为更容易。互联网公司信息保护的不足不仅会降低企业开发新信息的热情，还会扰乱互联网市场的竞争秩序，使得利用网络信息进行的不正当竞争变得更加难以把握。传统反不正当竞争法单纯以行为类型化特征界定合法性边界的方法在网络环境下难以适用。

三、《反不正当竞争法》对信息使用行为规制的不足与完善

（一）存在的不足

我国对于经营者信息使用的不正当行为的法律规制主要是《反不正当竞争法》，该法律已实施20余年，在互联网竞争领域存在明显的不足。

第一，使用互联网信息的不正当竞争行为没有直接相关的条文可以对照，对未明确规定的不正当竞争行为执法困难。司法实践中，通常会采用《反不正当竞争法》第2条的相关规定判定具体的行为是否违反商业道德和诚实守信原则，进而判断其是否违反《反不正当竞争法》的规定。第2条的适用较宽泛，主观判断程度较大，因此可能导致具体司法实践中裁判争议较多，类似案件具有不同判决的情形，特别是对于明确认定“竞争关系”范围的判决，审判人员模糊竞争关系认定的行为可能给一些不正当行为的实施者以可乘之机。

第二，互联网领域主体具有虚拟性特征。互联网领域的不正当竞争案中，侵害方具有较强的隐蔽性，对其监管难度大，受害方维权成本高。值得注意的是，互联网信息首次获得的成本很高，通过二次传播获得的成本却非常低，其中巨大的利润空间使互联网市场的经营者趋向于使用他人已经获得的信息。加之大数据背景下，信息使用行为的法律规制缺失，因此，基于互联网信息使用行为的不正当竞争日益增多。

第三，互联网经营者通过信息使用行为进行不正当竞争所产生的损失通常是巨大且难以计算的。大众点评诉百度案中，原告所要求的损害赔偿计算过程复杂且难以达到法院的最终支持。本案一审判决中，法院只支持了很少一部分索赔请求。通过信息使用行为进行不正当竞争的违法成本小，维权成本高，时间成本大，不利于信息拥有者的合法权益的保护。

最后，信息使用行为的法律规制体系的不完善是造成信息使用行为规制不到位的重要原因。“大众点评”诉百度公司案中，百度公司提出其所使用的信息不属于著作权规定的范畴，且汉涛公司不是著作权人的抗辩理由反映出信息使用的配套制度存在不足。

（二）进一步完善的建议

第一，对《反不正当竞争法》中关于互联网不正当竞争行为的相关条文进一步修订。总结互联网不正当竞争行为类型及特点，在不改变《反不正当竞争法》第2条的基础上，在第2章具体不正当竞争行为条款中增加与互联网不正当竞争行为相对应的立法原文，包括对于使用互联网信息行为的条款，相关执法机构可以依据该条文对比较典型的不正当行为进行查处和处罚，为合法有效的执法活动提供明确的法律依据；司法机关可以根据经营者的诉求准确适用该条款，减少司法实践中由于自由裁量权的行使造成的审判争议。完善《反不正当竞争法》第2条第1款的适用原则，设置一定的适用限制条件，防止因为过度适用该条款而无限扩大不正当竞争案件的范围及扩大审判人员的自由裁量权限。

第二，明确竞争关系的概念。虽然竞争关系不是适用《反不正当竞争法》的必要条件，但是明确竞争关系可以帮助我们解决很多实践中的问题。对于经营者信息使用行为是否会损害其他经营者利益，认定经营者之间是否具有竞争关系是极其重要的一步，它有助于认定经营者是否实施的是不正当竞争行为。首先，司法执法中对于竞争关系的认定应统一，明确概念，减少审判中的争议。其次，双方经营者具有竞争关系应该成为提出诉讼的前提，即存在竞争关系是构成不正当竞争行为的前提。经营者在进行不正当竞争诉讼请求时，需要证明两者之间存在竞争关系。最后，这里的竞争关系不仅指直接的竞争关系，也包括间接的竞争关系。执法机关的相关执法活动应以适用直接竞争关系为主，司法活动应兼顾直接和间接竞争关系，从而达到司法救济范围的最大化。

第三，明确损害赔偿数额标准。利用信息使用行为的不正当竞争给其他经营者造成的损害赔偿数额通常巨大且难以准确计算，通过设置固定赔偿数额可以一定程度上减轻经营者的诉讼压力。在2016年3月向社会公开征求意见的《反不正当竞争法征求意见稿》中已做出相应调整，不仅保留了现行法律中利用原告的经营损失来确定最终的赔偿数额的标准，在经营者损失无法准确计算时提出采用侵权利润来计算赔偿数额，而且新增加了定额赔偿制度，即在前2种方式都没有办法确定损害赔偿的情况下，设定一个固定的赔偿数额。但是，这个数额的确定需要综合考虑不同的案件中的当事人的能力，不宜设置过高或者过低。此处增加定额赔偿制度是非常必需的，但是对于定额赔偿的标准应该进行谨慎斟酌。最后，需厘清不同法律的适用范围，特别是反不正当竞争法与知识产权法的相关界定，明确互联网信息在现在法律制度下的定位，避免不同法律间的冲突。

四、结语

互联网不正当竞争行为的法律规制是当前竞争法研究的热点问题，特别是大数据背景下，信息使用行为不当产生案件不断增加，如何完善相关规制成为重点。目前，《反不正当竞争法》的修订已进入实质性阶段。与此同时，互联网企业应加强企业社会责任意识；司法实践中，应全面协调不同法律的适用范围冲突的情况，达到更好的规制不正当竞争行为的目的。

注释：

①上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第528号民事判决书。

[1]李雨峰.互联网领域不正当竞争行为的判定[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2016（1）.

[2]朱理.互联网领域竞争行为的法律边界挑战与司法回应[J].竞争政策研究，2015（7）.

[3]王先林.竞争法学[M].北京：中国人民大学出版社，2009：96-98.

[4]郭振兰.网络不正当竞争法律问题研究[D].长沙：中南大学博士学位论文，2014：58.

[5]李世霞.互联网新型不正当竞争行为法律规制研究[D].上海：华东政法大学硕士学位论文，2015：33.

（编辑：王苑岭）

D912.294

A

1673-1999（2017）02-0023-03

田小静（1991—），女，安徽大学法学院2015级硕士研究生，研究方向为经济法学。

2016-12-05