侵害知识产权的归责原则问题的实质——以日本违法性理论为视角重构知识产权救济体系

郑 路

（长春理工大学，吉林长春，130022）

侵害知识产权的归责原则问题的实质
——以日本违法性理论为视角重构知识产权救济体系

郑 路

（长春理工大学，吉林长春，130022）

我国的知识产权法领域中，一直存在着对于侵害知识产权行为的民事责任，究竟应当适用过错责任还是无过错责任的争论。从传统大陆法系民法理论来看，存在这种争论是很困惑的一个现象。这一问题实质上是由于我国民事权利救济体系的混乱造成的。也就是说，是由于传统民法理论的权利救济体系存在着缺陷，而我国民法上的权利救济体系发生了新的变化，这二者相互作用，共同造成了我国目前的混乱局面。解决这种混乱局面的方向，在于建立我国民法权利救济体系的基本责任原理，并完成该救济体系的体系化工作。这一问题属于我国民法所特有的现象，不可照搬外国民法理论。日本面临着与我国近似的问题，日本民法所提出的“违法性理论”，可以为我国提供一种新的视角，并以该视角为出发点提出解决问题的初步构想。

知识产权；民事救济；民法体系；违法性理论

一、问题之所在

近年以来，在中国知识产权学界乃至民法学界有一种言论颇为有力，即对侵害知识产权行为的侵权责任之认定，不必为过错责任，应区分不同情形而分别适用“无过错责任”与“过错责任”［1-3］。这种归责原则的“二元论”似有道理，而又不禁令人心生疑问。

其一，所谓无过错责任，乃侵权责任归责原则中的特例，原则来讲，须有法律明文规定方可适用，法官决不可依据自由裁量而私自创设。而纵览中国《侵权责任法》暨《民法通则》，不曾有一条一款规定认可知识产权侵权行为为无过错原则。

其二，过错责任原则乃大陆法系民法基本原则，该原则的确立体现现代大陆法系民法对权利的保护与行为自由保护的衡平观念。因而，民法上所有权益无关强弱高低，无不受此原则之限制。即便如所有权之救济，亦需遵守。为何知识产权的法律保护，可以凌驾于所有权之上？

因此，从大陆法系传统民法理论来看，知识产权民事救济适用无过错责任归责原则，实无丝毫道理。然而，持此观点学者言之凿凿，又颇为有力。依大陆法系传统民法理论而言，实为咄咄怪事。

依笔者浅见，关于中国知识产权侵权行为的归责原则之争论，实质上有两大背景，一是传统大陆法系民法理论的破绽，二是中国民事权利救济体系的异变，该种论说实为这两个背景相互冲突博弈之结果。

简要来说，传统大陆法系民法理论以权利的体系为核心，建立了基于权利性质的“请求权”体系，依靠请求权来对各种不同的权利进行救济。但是，这种基于请求权的救济体系由于其严重依赖权利体系的分类，是一种相对封闭的体系。在传统民法的权利体系构建完成后，由于人类社会发展而出现的各种“新型的权利和利益”，这种请求权的救济体系日益捉襟见肘，无法应对社会快速发展对权利保护的需要。

自20世纪80年代以来，中国的民法理论发展出一种独特的“权利救济体系”的观念，并据此对侵权责任法进行了改造，使其成为了民法上专司权利救济的特殊单行法。这种“权利救济体系”的理论对于中国民法的影响已经深入到了民法整体体系的认识。但是由于民法学界对此认识不足，造成该理论与传统民法无法顺利衔接。这种理论虽然在司法实践中广为使用，但是却没有得到充分重视，其缺陷与问题也没有得到理论界足够的关注，因而出现了学理解释与司法实践的严重脱节，并造成了中国民法理论内部的诸多矛盾。而所谓“侵害知识产权的无过错责任原则”，不过是这种理论矛盾波及到知识产权法领域的一个具体表现而已。所以，侵害知识产权的归责原则是过错还是无过错，其实只不过是问题的表象，而问题的实质，在于知识产权的救济体系与传统民法理论的衔接。

基于以上的问题意识，本文将从解析中国民法的救济体系入手，深入分析侵害知识产权的民事救济究竟应该如何建立。

二、传统大陆法系民法理论的救济体系

严格来讲，传统大陆法系上是不存在所谓“救济体系”这样的概念的。

基于潘德克顿体系建立的民法体系，其实质是一种“权利的体系”，亦即基于民法上所认可的各种民事主体所享有的自由领域而创设各种“权利”。而为了保障各种权利的法律上之实现，传统民法并没有创设出一种“救济体系”，而是构建了一种“请求权”的系统。该请求权系统滥觞于罗马法上的“诉”（actio），其核心理念为一种权利对应一种“诉”。而后，德国民法学者温德夏伊德将“诉”的概念发扬光大，建立了“请求权”的概念。从此，传统民法理论根据各种权利的不同，确立了与此相对应的各种不同请求权，所谓民法上的“救济体系”，不外乎是各种请求权的集合而已。

这种基于请求权而建立的救济系统由于与权利的性质、种类相对应，因而体系清晰明朗，且具有易于操作的优点，故而成为传统民法毫无争议的通说。但是，该救济系统并非完美无瑕，正因为其与权利体系息息相关，该救济系统具有与生俱来的缺陷。限于篇幅，本文暂且不对该理论体系内部的逻辑问题进行深入展开①关于该问题详细的理论分析，请参见拙稿《中国民法における権利理論の変遷とその影響》早稻田大学法学论丛142号（2012年）。，仅就该救济体系与民法上权利体系的联接问题稍加分析。

由于传统民法理论中的请求权救济体系是对应权利体系而构建的，因而其具体功能的发挥和拓展受到了权利体系的制约，由此而衍生出以下两个问题。

其一，新出现的权利或者利益不纳入到传统民法上的“权利体系”则无法给予救济。由于传统民法上的各种请求权是依据各种权利自身的性质和特征而确立的，一种权利对应一种请求权，因此，如果有一种权利或者利益不归属于传统的“权利体系”的话，则无法为其配置一个合适的请求权。

但是，在德国民法典的潘德克顿体系所确立的19世纪末期，民法上的权利体系是基于财产权而创建的，其体系划分也是基于各种财产权的性质和特征。因此，人身性权利以及其后出现的知识产权等权益并未被当时的民法学说所重视，导致这些权益无法在传统的潘德克顿体系中找到自己合适的位置。

比如，在当今民法理论中广为流传的“人格权”，中国民法学者无不推崇备至，认为其当仁不让地应为“绝对权”［4］67。但是，绝对权抑或支配权的概念乃是基于财产权的划分，人格性权益是否具备这样的性质，疑问极大［5］。譬如德国早期民法学者萨维尼指出，人格权与其说是一种“权利”，毋宁说是权利的基础，乃是人享有权利的前提［6］。这并不代表德国学者不认为人格权应当被保护，而是由于传统德国民法理论中的“权利体系”无法吸纳这样的人格性权利。

而所谓“知识产权”，也正是同样性质颇为“尴尬”的一种权益。一般的知识产权法理论通常认为知识产权是一种无体财产权，具有和物权十分类似的性质。但实质上，知识产权不仅常常带有财产性与人格性的双重性质，更重要的是，知识产权的无体性，为其性质的认识和种类的划分，乃至于救济手段的配置带来非常棘手的问题。具体而言，“物权”之所以成为物权，具有较强的权利性，是因为其权利性质具有“支配性”。一个权利主体对于一个物的支配，必然排除掉其他权利主体的支配。而知识产权由于其无体性，使得这样的支配性并不明显，并不能具有天然排除侵害的特性。

其二，由于传统民法上的救济体系是基于权利的种类而创建的请求权的集合，因此，其中各个请求权是相互隔绝的。也就是说，每种请求权只能适用于其对应的权利，而无法在救济体系内部通行适用。所以该救济体系虽然松散，却又僵化。

譬如物权请求权，是基于物权的特殊性质而创设出来的。该请求权的适用，要求权利本身具有完整的可支配性。即权利主体享有一个法律秩序所承认的自由领域，在这个领域里权利人的权利是绝对的，不可侵犯的。这样的权利，事实上只有物权——严格来说是所有权——才能够满足。因此，这种基于权利性质而创设的请求权，是很难类推适用到其他权利的救济环节的。

近年来，中国民法领域关于人格权概念的学说蓬勃发展，在对于人格权性质的认识上，几乎众口一词都认为人格权是一种绝对权、支配权，并且在此基础上推论出了所谓“人格权请求权”［4］117。与此类似，日本民法学界也有一些学者认可人格权的概念，赞成基于人格权受到侵害而适用类似物权请求权的“差止请求权”。

但是，虽然对人格权加以保护的必要性毋庸置疑，适用类似“物权请求权”的手段对其加以保护也是十分必要，但由于人格权不具有物权一样的支配性，依靠所谓“人格权请求权”的理论构造实质上是行不通的。比如名誉权或者隐私权，当权利人的权利受到侵害时，不考虑行为方面的过错等因素而直接适用所谓的“人格权请求权”，是不可想象的。否则，新闻报道几乎无从下笔。这里之所以无法基于人格权受侵害而直接排除掉行为，其实质是因为人格权本身是一个具有弹性的权利，并不像物权一样具有清晰明确的外延，因而对其保护完全排除掉对行为的考量，或者行为与损害之间的利益衡量，是不现实的［7］。

另外，例如对不正当竞争行为的排除，本质上就是基于维护竞争秩序的公平而进行的救济，其中甚至可能并不存在法律上所认可的“绝对性权利”。这样的法律救济虽然与“物权请求权”类似，但是其理论基础是无法适用物权请求权的理论进行推论的。

三、中国民法上的权利救济体系及其问题

由于传统民法理论存在着这样的问题，中国的民法理论从创立之初，就采取了一种与众不同的解决方案，这就是在民法体系中创设一个“权利救济体系”，由它来统领民法上的各种救济手段（请求权），统一地对民事权利进行保护。

从1986年中国颁布《民法通则》开始，中国的民法体系中就出现了一个特殊的章节——民事责任。这一民事责任的体系中，不仅包括了传统民法上的损害赔偿，还包括了返还请求权，以及排除妨害、停止侵害、消除危险等等类似物权请求权的相关内容，同时包括了一些适用于人格权侵害的赔礼道歉等救济手段。所以，民事责任是中国民法上专司权利保护的一个“救济体系”。

这种“权利救济”体系的理念，而后又被2009年的《侵权责任法》所继承。侵权责任法排除掉了合同法中违约责任的相关内容后，保留了民事责任的体系，成为了中国民法上的权利救济体系的载体。相同的理念，在今年刚刚公布的《民法总则》中也得以保留。《民法总则》第八章“民事责任”制度的设立，与我国的“传统民法理论”中民事权利的救济体系的观念一脉相承。

这样的民事权利救济体系，统一了民法上各种权利救济的手段，割裂了权利本身的性质与救济手段之间的体系性联系，使得各种权利救济的手段可以通行于该体系，适用于各种民事权益的法律保护。

正因为中国民法上存在着这样的“权利救济体系”的理论，使得中国民法呈现出许多与传统民法不同的理论学说和判例理论。比如，前文提及中国的民法学者几乎众口一词认为人格权是支配权、绝对权，可以衍生出“人格权请求权”。这实际上是由于人格权可以依靠这样的“权利救济体系”而从侵权责任法的角度加以保护，并不需要一定借助“人格权请求权”的理论构成。因而人格权的性质到底是否是支配权，实际上中国学者并没有过多的讨论。再如，中国的判例里出现了很多在物权请求权的适用中引入“利益衡量”或者“忍受限度”理论的判例，而完全无视这二者其实分属于两个截然不同又毫不相容的理论体系。这也是由于中国的“权利救济体系”理论将各种不同的救济手段包容在一起，在一定程度上模糊了传统理论中各种请求权的理论体系的界限而造成的。

但是，这一权利救济体系的理论构造也存在着很多问题。其中最为重要的，是这一理论体系没有解决与传统民法理论体系的衔接问题，造成该理论的体系完整性尚有很大缺陷。主要从以下两个方面表现出来：一是该权利救济体系的适用要件或者说发动条件尚不明晰；二是该权利救济体系内部的各种救济手段（亦即传统民法理论中的各种请求权）的关系尚未完全理清。

值得着重指出的是，权利救济体系的理论问题同样也是中国整体民法理论的共通问题。事实上，我国民法学者对权利救济体系的理论以及司法实践中民事权益救济手段的混乱已经有所察觉，学术上多有诟病。但是，一方面由于侵权责任法等实体法律的变化确实已经给我国民法体系带来了实实在在的变化，另一方面由于传统民法理论确实存在着如前文所述的问题，传统民法理论往往又不得不借助于权利救济体系理论来弥补自身缺陷，因此，中国民法理论整体上都受到了权利救济体系理论的影响，都存在着体系化混乱的问题。

譬如，现今通行的民法学说，几乎没有任何一个学说可以同时完美解释如下两个问题。其一，物权请求权与侵权责任法中所规定的停止侵害、消除危险等请求权之间究竟是何关系？其二，以上两种请求权的成立要件或者发动条件是什么？是基于什么样的理论基础而确定的？这种理论现状是我国民法理论发展中独特的理论体系带来的问题，可以说是中国民法理论特有的问题。但是，如前文所述，由于发源于德国的传统民法理论已经暴露出了其理论局限性，贸然扬弃我国现有的“民事责任”理论，恐怕并非解决问题的最佳方案。在传统民法理论与我国的“民事责任”理论之间找到平衡点，将是我国民法理论在未来发展路程中需要着力解决的课题。

四、“侵害知识产权的无过错责任原则”论题的实质

明确以上背景之后，让我们重新审视本文的核心问题，即为什么学者会提出侵害知识产权的司法救济要（部分的）适用无过错责任。为了更好地理解这一问题，不妨对正反两个立场一并进行分析。

（一）支持无过错责任原则的立场

郑成思先生是赞同在侵害知识产权的救济体系中导入无过错责任的先行者。郑先生的基本观点是要对侵害知识产权的行为加以区分，形成一种二元化的归责原则体系。亦即，“对于侵权的第一步，即未经许可复制，或作为直接传播的第一步，即如表演等利用作品的行为；对未经许可制作、使用等利用专利发明创造的行为，适用‘无过错责任’原则。而对其他行为，以及对一切间接侵犯知识产权行为，考虑采取‘过错责任’的原则”［1］。

该归责原则体系的划分正确与否，我们暂且不论，但从其论述中我们可以看到，郑先生对于知识产权的法律救济体系框架的基本思考，是基于“权利救济体系”理论的延伸。也就是说，郑先生对于知识产权的法律救济体系的认识，是属于“行为责任论”的范畴，从行为的角度对救济体系加以区分，而并不是完全基于传统民法理论的请求权体系而构筑的。在这样的救济体系里，所有的民事权益无论其性质、种类如何，全部都可以纳入到该体系加以救济。

实际上，郑先生关于法律救济体系的这种认识，并不局限于对知识产权的保护。郑先生在谈及对外国侵权法的认识时，认为侵权法不仅仅包括“负损害赔偿责任的侵权”（tort），同时也应当包括其他一切侵犯他人权利或利益的行为（infringement）。因而，郑先生所构建的基于“侵权法”的法律救济体系，实质上是包括对民法上的各种权益一并加以救济的一个统一系统（这在郑先生对物权受到侵害时的法律救济体系的认识中可以得到验证［2］）。

所以，所谓“侵害知识产权适用无过错原则”的立场，其本质乃是从“权利救济体系”理论的角度，对知识产权需要适用类似物权请求权的法律保护时，所作出的一种理论解释。换句话说，这种立场就是考虑到如果坚持以侵权责任法为依托建立权利救济体系的理念的话，把物权请求权类推适用到知识产权的保护时，则需要和物权请求权一样排除掉过错等主观因素。而如果依托侵权法来构建理论框架的话，那么就只能采取“适用无过错责任原则”这一方案，才能收到同样的效果。

（二）“反对无过错责任原则”的立场

之所以对“反对无过错责任原则”的立场加了引号，是因为这种立场的主张与前者支持论的立场，对于实际的司法问题的处理上，其实是类似的。

例如，张玉敏教授指出，对侵害知识产权行为的归责原则的适用问题，要主要基于民事责任的种类而分别判断［8］20。对知识产权的法律保护，要区分物权保护方法和债权保护方法。债权的保护方法，即传统民法理论中一般意义上的损害赔偿请求权，对此，张教授提出应当遵守基本的过错责任原则。而对于物权保护方法，亦即将物权请求权类推适用于对知识产权的法律保护时，应当遵循物权请求权的基本原理，在判断请求权的成立与否时不应考虑行为人的主观过错。

换句话说，如果暂且允许笔者推断的话，张教授并不是反对“对知识产权进行物权保护时不应考虑过错”这种观点，而是认为这种情况下，应当借用物权请求权的责任原理，建立一种“知识产权请求权”，因此反对将这种情况纳入侵权责任进行考察［8］22。因此，张教授的观点的理论前提，就是坚持认为“知识产权就其性质而言，类似于物权，……如二者都是支配权、对世权，其支配对象都是特定的财产”［8］22。

（三）小结——问题解决的方向

通过对以上正反两种观点的分析，可以看到“侵害知识产权的归责原则”问题的实质，其实并不在归责原则问题本身。对于知识产权受到侵害时，需要采用“类似物权请求权”的保护方法进行救济，并且该种救济不能以行为人的“没有过错”而否定，两种观点其实并没有实质性的冲突①在学术界还有“侵权知识产权的归责原则应当适用过错推定原则”的立场，这种观点实质上与郑成思先生的立场是类似的，也是赞同将对知识产权的法律保护纳入到侵权责任的体系中，只是在“物权保护”的问题上究竟是采取无过错原则还是过错推定原则问题上有所争议。参见：吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——兼论《知识产权协议》第45条规定之实质精神》法商研究，2001年第5期。。两种观点的根本分歧在于：对知识产权的法律保护中，需要适用“类似物权请求权”的法律保护时，这种法律保护究竟应当按照物权请求权的责任理论，建立类似于物权请求权的“知识产权请求权”？还是应当将这种法律保护纳入到侵权责任的理论体系，建立所谓的“无过错责任”体系？

所以，归根到底，关于“侵害知识产权的归责原则”的冲突，其实质依然是源于前述中国民法理论体系中对于民事权益救济体系的认识问题。

而这种两个不同理论构造之间的冲突，单纯通过强调某一种理论的正确性，或者是对另一种理论构造的谬误的批判，对于问题的解决是没有太大意义的，最终会落入到一种“自说自话”的境地。

例如，从传统民法理论的角度来说，“权利救济体系”的理论显然是错误的——物权请求权本来是物权法中的法律制度，如何能谈及归责原则采用过错责任与否？而从“权利救济体系”等新理论体系的角度来看，传统民法理论早已僵化，无从解决现实司法实践中出现的各种新问题——换言之，物权请求权的适用条件究竟是什么，这是人所共知的事情，而这种新理论是为了解决新问题而存在的。

所以，无论是在“侵害知识产权的归责原则”这个具体问题的讨论上，还是从知识产权的法律救济体系的整体构建上，解决问题的方向在于民法上的法律救济体系的基本原理的重构。而解决问题的方法，则在于保障既有传统民法理论体系不受到过大冲击的同时，吸纳“权利救济体系”等新理论，从而突破既有理论的局限性。

如果说得更加浅白一点，传统的民法理论来源于德国，已经通行多年，并且是目前德国、日本、中国以及台湾地区教科书上的正统学说，完全抛开传统理论而重新构建一套新理论，是不太现实的，且社会成本过高。而一味坚持所谓的“正统学说”，无视传统民法理论在面临新的社会问题时的局限，也于事无补，并且考虑到中国的民法体系已经出现了现实的变化，无视这种变化只能造成法学理论与现实司法实践的脱节愈演愈烈。所以，目前解决问题的突破口应当在于为中国民法上的法律救济体系构建一种新的责任理论，使之可以很好地与传统民法理论相衔接，可以解释传统民法理论中的具体法律制度的构成，同时，也应当具有更好的开放性和包容性，可以使民法上的法律救济体系得以扩展，对人格权、知识产权等新型权益施以更完善的保护。

五、问题解决的一个方向——日本“违法性”理论的视角

首先需要明确的前提是，在这种涉及到民法整体体系构造层面的问题时，依靠借鉴外国民法理论针对某一特定问题进行解释，笔者认为是不可取的。尤其在我国的民法实体法体系发生了不同于传统大陆法系民法理论的变化时，德国、日本等传统民法理论所衍生出的法学理论，很难与我国的民法体系真正契合。

但是，在研究日本民法理论时，笔者意识到，即便是在不同的法律体系国家里，例如日本民法所面临的问题，与中国民法的情形是非常类似的，虽然其理论不能直接适用于我国民法体系，但可以为我国在构建新型法律救济体系的基本原理时，提供一种新思路。

比如，“违法性理论”是日本侵权行为法中衍生出的一种有力学说①所谓“违法性理论”涉及的领域非常广泛，内容也复杂多样，绝非一篇论文所能够阐述清楚的。本稿只是在所关注的问题意识下，对其涉及到法律救济体系的基本理论层面，进行的粗略总结。。该理论最早是为了解决日本民法的救济对象范围过窄的问题，而在侵权行为的成立要件的层面被提出的。日本早期的侵权行为法理论中，“被侵害权利”的要件被过于严格地解释为绝对权，因此，法学界提出以“违法性”要件来替代“被侵害权利”要件，而“违法性”要件则变成了一个涵盖被侵害人与行为人双方因素的、具有法律评价性质的规范性体系②关于“违法性理论”在这个阶段的发展，几乎任意一本日本民法体系书都有介绍，在这里可以暂且推荐参考于敏先生的《日本侵权行为法（第三版）》（法律出版社，2015年）198-238页。。

“违法性”的法律评价体系本质上是一种泛化的“利益衡量”学说，在随后的法学理论发展中，围绕着“人格权”、“环境权”等新型权利的法律保护问题，“违法性理论”衍生出了“受忍限度理论”，与“权利性质理论”形成了对立。从根本上说，“违法性理论”是反对确立这些“权利”概念的。因此，在上世纪70年代之后，“违法性理论”受到了比较强烈的批判（比如日本著名民法学者條塚昭次就曾经批评利益衡量学说是“资本家逃脱法律责任的出口”［9］）——关于这一点，往往被中国的民法学者所忽视。

但是，当进入到21世纪之后，关于“差止请求权”（即我国侵权责任法上所规定等类似于物权请求权的返还原物、排除妨害、消除危险等请求权）的基础理论的构建，以及“差止请求权”与损害赔偿请求权的理论体系的衔接，乃至于日本民法权利保护体系的重整等问题，日益得到民法学界的关注。“违法性理论”也从侵权责任法的要件论的层面，扩展渗透到了民法整体性的“基本责任理论”的层面。在这种更高的层面上的探讨中，“违法性理论”与传统民法中的“权利论”的问题开始融合，发展出了以藤冈康宏教授、泽井裕教授、加藤雅信教授、根本尚德教授等人为代表的“二元性”理论。

简要来说，发展后的“违法性理论”不再追求要件论层面的单一理论构成，而是以传统民法理论中的“权利论”为主体，以“违法性”的法律评价体系为补充，发展了多元的法律救济体系的发动机制（即不同救济手段的多种要件构成）［10］。而在另一方面，“违法性理论”（尤其是以藤冈、根本两位教授所倡导的违法性理论①迄今为止，最为体系化的研究可参见（日）根本尚德《差止請求権の発生根拠に関する理論考察》早稻田法学80卷2号（2005年）。）借鉴吸收了日本民法学者广中俊雄的“法秩序”学说［11］，从民法体系的重构的角度，试图对日本民法进行重新解读，将潘德克顿体系中的权利体系重新划分为若干“法秩序”②这里必须着重强调的是：这种“法秩序”，是从法社会学角度的理解，换言之，是从民法整体体系进行的解读，而并不是特指“侵权责任法”或者“物权法”等某种法律制度。，并将民法上的救济体系的基本原理解读为“法秩序”的自我维持。也就是说，民法上的各种权利都可以认为是“法秩序”赋予民事主体的自由领域，当这种自由领域受到侵害时，并不是完全基于权利本身的效力或性质出发而确立的法律救济，而是“法秩序”对于破坏该秩序体系的行为的排除，而赋予权利主体的法律救济手段。因此，“违法性理论”在于这种“法秩序”学说结合后，将自身定位于责任原理的层面的基本理论，成为了“法秩序”对权利实现的保护机制③这是笔者的解读。关于日本学者对此的阐述参见（日）藤冈康宏《民法讲义1民法总论》（信山社，2015年）14-48页。。

这种基于“法秩序”理念而设立的“违法性”标准，其实与我国“权利救济体系”的理论具有很好的兼容性。从传统民法理论中的权利救济制度（如物权请求权）与新型的“权利救济体系”理论的衔接来讲，“违法性”提供了一种基本责任原理的切入点。

六、结语——我国知识产权的法律救济体系的重构

知识产权是在传统大陆法系民法中的“权利体系”构建完成后，新出现的一种财产性权利，这种权利由于其“无体性”的特征，实际上是游离于传统民法的“权利体系”之外的。对于知识产权的法律救济，不可能完全按照传统民法理论中的权利救济方式来实现——否则也就不会出现所谓“侵害知识产权的归责原则”的争论了。

但是，由于知识产权本质上依然是一种财产性权利，笔者并不赞同在传统民法理论体系之外，设立某种“特殊的权利救济模式”，把知识产权作为一种“例外的权利”来加以保护。毫无疑问，想要实现知识产权的法律保护，需要传统民法理论作出调整，或者说，关键在于民法理论如何构建更为合理的权利救济体系。但是，这种调整实际上是传统民法理论的自我完善，并非要依据知识产权自身具有的某种特殊性。浅显来说，如果每当出现一种新的权益，就要在传统民法理论之外创设一种特例的话，看似保护了传统民法理论，但实际上是破坏了其体系的完整性，那么只能说明传统民法理论到了必须扬弃的历史节点。

所谓“权利救济体系”的理论，实际上是我国民法学者对传统民法理论的一种调整，其核心理念是在保持传统民法理论的权利体系的基础上，对其权利救济的体系进行完善。亦即通过建立新的基本责任原理的方式，吸纳原有的权利救济模式并加以扩展，使之可以形成一种开放性、包容性的救济体系，来应对知识产权、人格权乃至将来可能出现的各种新型的权益。

在目前的理论现状下，“权利救济体系”的理论自身很显然存在着与传统民法理论衔接的问题。依笔者看来，这种问题很难通过具体的法律制度的构建来解决，而是需要从民法理论体系化的层面，重新对民事权益的法律救济体系加以解读。当然，这绝不意味着具体的法律制度的构建可以忽略，而是说在体系化工作完成之后，具体的法律制度的构建才能有的放矢。从这个角度来说，日本“违法性理论”的构造对我国的民事权益救济体系的基本原理解读，具有一定的参考价值。至少，该理论的切入点，对我国知识产权乃至于整体民事权益的法律保护体系的构建，是一个很好的启示。

［1］郑成思.侵害知识产权的无过错责任［J］.中国法学，1998（1）.

［2］郑成思.知识产权论［M］.北京：法律出版社，2003：272-295.

［3］王博.论侵害知识产权的“二元归责”原则［J］.社会科学论坛，2014（4）.

［4］杨立新.人格权法［M］.北京：法律出版社，2011.

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［7］五十嵐清.人格権論［M］.一粒社，1989：74.

［8］张玉敏.侵害知识产权民事责任归责原则研究［J］.法学论坛，2008，18（3）：20.

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［10］加藤雅信.新民法大系［M］.有斐阁，2002：197.

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DF523.9

A

郑路（1980-），男，博士，讲师，研究方向为知识产权法及民法。