离婚纠纷中有关知识产权分割问题的再思考——以知识产权差异性为分析视角

张少东，刘 宇

（长春理工大学法学院，吉林长春，130022）

离婚纠纷中有关知识产权分割问题的再思考
——以知识产权差异性为分析视角

张少东，刘 宇

（长春理工大学法学院，吉林长春，130022）

夫妻离婚中除了有形财产外，还有无形财产的分割问题。无形知识产权财产具有不同于有形财产的特性，这会影响其分割的解决；内部而言又具有明显的差异性，所以需要具体分析各自的特性来考虑其分割办法。反思传统论证思维存在的不合理之处，从而更好思考离婚纠纷中有关著作权、专利权和商标权的分割，将对我国夫妻离婚中无形财产分割的司法实践和立法理论提供一些帮助。

离婚纠纷；知识产权；差异性；财产分割

一、知识产权在离婚纠纷中分割的特殊性

王甘学习优秀，多才多艺，李甜系商贾之女，两人在大学期间相爱，毕业后走上婚姻殿堂。李父购房作为女儿的嫁妆，婚后两人共同居住。两人共同出资成立甘甜陶瓷公司，王甘结合公司的经营理念和服务宗旨设计出一款商业标记并获得商标注册。后因诚信经营，产品受到当地消费者青睐。为扩大销量，满足市场，王甘利用李甜提供的厚实经费、设备和实验场所研发陶瓷雕花技术，投入市场后反响良好，获益颇丰。王甘在工作之余，创作中篇爱情小说《花之泪》，一经出版，抢购一空。后经许可录制成为影视剧，全国热播好评如潮。后因两人经营理念分歧，影响夫妻生活，双方协议离婚，但对财产分割产生争议，争执不下诉诸法院。

夫妻离婚进行财产分割本为司空见惯之事，而本案却与往常的夫妻财产分割有所不同。本案争议的财产不仅有房产，还有一些顺应时代进步、经济发展产生的一些财产（权）［1］，如小说、雕花技术和商业标记等权益。对上述财产权益，我们可以大致地分为传统有形财产和新型无形财产（知识产权）①知识产权是无形财产的一种，两者并非同一概念，不过知识产权是现在或者将来的一种最具代表性的无形财产，为叙述方便和文章前后逻辑性，故使用知识产权一词来进行论述，特此说明。两大类。由于经济发展、夫妻财产结构变化、国民权利意识增强和财产观念变化，知识产权及其收益越来越受到人们重视，且在现实生活中出现了类似案件的司法难题，所以此问题确有研究之必要。简单比较分析有形财产和知识产权的特点，不可否认两者具有某些共性，如都是财产可以给权利主体带来利益，但其不同之处更需要引起我们的思考，因为两者本身的不同会导致具体分割的区别，下面择其要者析之。

（一）知识产权的时间性对其分割的影响

知识产权的立法目的在于实现私权利的保障和公利益的维护的平衡，既能够保护权利主体的合法利益，又能够激励社会科学技术的创新发展。为达此目的，知识产权立法规定了各权利保护的时间期限，如《著作权法》第十条、第二十条和《专利法》第四十二条分别规定了公民、法人和其他组织的著作权和专利发明的权利保护期限。但这可能就会产生一些问题，如离婚发生在保护期外即婚内专利权及其收益如何分割；若离婚纠纷发生在保护期内，对于婚外和婚内的专利权及其收益又应当如何处理。因为专利保护期限截止，该项技术发明就会流入公共领域而不归权利主体专属。这不同于物权等有形财产，权利主体对其有形财产一般是终生享有，即使离婚发生时权利主体仍旧确定，不会因为时间问题轻易易主。

（二）知识产权的专有性对其分割的影响

有形财产的权利所有人实在地享有财产所有权，具有对世性和永久性。这种专有性的财产可以在离婚纠纷中进行即时的分割，无需考虑纠纷主体之外的第三人利益或者公利益。法律对其限制即为民法的禁止权利滥用原则，这是物权应有之意，即：权利主体须在法定的自我所有的权利范围中行使权利，只要不损他人和社会利益即可对该有形财产进行分割。无形的知识产权当然也具有专有性，但考虑上述立法目的，对此专有性进行了限制性规定，如合理使用、法定许可、强制许可、权利穷竭等限制性规定。这就需要考虑这些权利限制性规定是否会影响离婚纠纷中知识产权及其收益的分割，怎么操作才能够既满足《婚姻法》的立法目的又不妨害知识产权的立法精神。

（三）知识产权的无形性对其分割的影响

有形财产如房子、汽车等，它们都是看得见又摸得着的物质实体存在，可以根据民法相关的占有制度理论来表征物之所有人的权利，从而使权利人使用、处分和获取收益。同时也是通过占有而具有专有性，归权利人排他的所有。我们基于有形财产的客观现实价值存在进行分割问题不大，因为一切都是具体的、可操作性很强的，就好像解决的是一个有或无的问题，倾向于事实判断。而知识产权的客体是智力成果，本质是信息，无形性是知识产权的一个十分明显又重要的特征，这就不能适用民法占有等理论来保护，而只能由法律规定以使得权利人表征和公示权利且排他地享有权利，这表现为一种抽象性，就好像解决的是一个程度多或少的问题，倾向于一种价值判断，较之有形财产不易分割。

（四）知识产权的不确定性对其分割的影响

知识产权取得与价值的不确定性，也是必须注意的一点。如发明专利须具备创造性、新颖性和实用性的特性，不满足任一条件即不能获得审批，且知识产权的对象必须具有市场价值，否则即为无用之物，多种因素（如政策等）都能够影响其价值，所以可能一文不值也可能突发的价值连城。试问价值如此不确定之物，是否应当赋予期待利益呢？若是赋予，那么如何评估该价值又将成为一大难题。

综上，由于知识产权分割的法律依据的不完善，有形财产与知识产权的差异性，所以在对知识性财产分割时不能简单适用和参照有形财产的法律规定，我们应当加大对诸如上述案例中离婚纠纷的知识产权分割问题的学理研究和相关立法工作的完善。

二、对传统分析思维的批判和反思

查阅资料可知，目前关于离婚纠纷中知识产权分割问题主要有两个方面：第一，知识产权收益分割；第二，知识产权本身分割。而知识产权及其收益取得的不同时性，又存在婚前、婚内和婚外不同阶段的情况。这两方面主要是基于现行《婚姻法》第十七条第一款第三项及《婚姻法司法解释二》第十二条中的规定难以解决现实生活中的新问题，从而引起学者们的一些思考。不过，通看结论可以发现主要有两种观点“个人财产说”和“夫妻共同财产说”，我们剖析如下：

（一）两种传统论证思维的概说

1.“个人财产说”论证思维

以知识产权的人身性为论证基点强调其专属性，这可以追溯到康德和黑格尔为代表的“人格理论”或“意志论”。知识产权具有双重属性，作为人身权只能由权利主体行使而不可以转让，财产权的行使往往与人身权不可分离。持此论者认为，“一方取得的知识产权，权利本身属于个人所有，依据该权利取得的知识产权收益为夫妻共同财产，在夫妻关系存续期间尚未取得的经济利益不属于夫妻共同财产，也就是说离婚时，权利一方未取得经济利益的知识产权不能分割，此时的知识产权只是与权利一方身份不可分离的人身权利，作为一种无形财产也不能分割，其期待利益归属权利人”。也有人从洛克劳动财产理论来论述知识产权及其收益为“个人财产”，由于人是自由的，可以自由地进行劳动，劳动是属于个人的，劳动本身又增加了价值，所以劳动者应当享有劳动成果的财产权，就创新性智力成果而言，它们显然来自于特定的智力劳动，而人的智力及其智力劳动恰恰是一个人最不能被剥夺的那一部分，因此只能必然属于劳动者本人。

2.“夫妻共同财产说”论证思维

“夫妻共同财产说”认为，婚内、婚外所得的知识产权及其收益都应当属于夫妻双方的共同财产。首先，我国《婚姻法》采婚后夫妻共同财产制，这样主张符合婚姻法的立法精神。其次，从公平角度来看，把非权利方的家务劳动当作是对权利方创作知识产品的一种“夫妻协力”，权利一方取得的知识产品正是得益于非权利一方的“自我牺牲”，是以非权利一方丧失自我工作机会为代价的结果，如“家务劳动理论”、“人力资本理论”［2］和“配偶贡献理论”［3］都可以作为此说的依据。所以，所得利益都应当成为夫妻共同财产，这是夫妻双方社会财富创造的结果。

（二）两种传统论证思维的反思

1.对“个人财产说”分析思维的反思

以人身性和专有性论证“个人财产说”，这在逻辑上存在不合理之处。首先，虽然知识产权具有人身性和财产性，但这并不意味着两种属性不可分离，不能简单地从知识产权的人身属性推论出知识产权收益的专有性，知识产权的人身性并不影响夫妻一方在婚姻存续期间所得知识产权收益属于夫妻共同财产，知识产权中的著作权具有很强的人身依附性，而其他权利如商标权和专利权的人身依附性则甚不明显。退一步讲，即使把婚内、婚外知识产权及其收益归属于个人，但利益平衡有所不妥，婚后所得共同财产的立法目的就是对夫妻一方为使其家务劳动而丧失自我发展利益的机会补偿，若归属于权利人一方所有，则有悖《婚姻法》立法精神。知识产权及其收益的获得具有时间间隔，所以我们要具体地分时间地研究其归属，此外，洛克劳动财产理论确是对知识产权正当性的有力论证，但那不能说明知识产权及其收益即为个人归属。这样的逻辑分析思维也存在问题。

2.对“夫妻共同财产说”分析思维的反思

首先，“夫妻共同财产说”认为夫妻关系存续期间所得利益为共同财产，这只是简单考虑《婚姻法》的立法精神，而没有顾及知识产权的特殊性，视其人身权属性于不顾，也有悖于知识产权的立法目的，且使得婚姻存续期间成为夫妻双方争议知识产权及其利益归属的标准，混淆了知识产权及其收益两者取得时间的区别。而且不同种类的知识产权的权利产生的时间亦有所不同，如夫妻一方婚内的发明创作须要经过申请和审批才能获得，而文学作品的相关权利则是自动产生。其次，以知识产品创造系“夫妻协力”，混淆了以“夫妻协力”取得一般财产和知识产品的区别，因为知识产权具有不确定性，那么非权利方的个人牺牲与知识产权价值及其收益是否对等呢？再者，非权利方自我牺牲的“夫妻协力”应当如何界定，是创造时的家务劳动帮助还是精神支持？这种“夫妻协力”应当如何评估作价？

（三）知识产权内部差异性对其分割的影响

通过上文对两种传统分析思维的反思，我们可以明显看到，对外而言，知识产权与物权等有形财产相比具有特殊性，且就其内部而言，又各自具有差异性。

“知识产权”这一概念在世界范围内广泛使用得益于1967年世界知识产权组织的建立。我们并不反对如今“知识产权”词汇的使用，因为某些习惯或惯例是能够得到人们的遵守和认同的，且这些都是为方便理论研究而进行的使用，但也要注意，理论研究和司法实践是有区别的，在理论研究中，概括使用“知识产权”，可以方便地比较研究知识产权和物权等有形财产权利理论，但实质上“知识产权”就是对一些具有共同性的权利群的称谓。在某些实践领域如离婚纠纷中有关知识产权分割的研究，我们不能使用这个权利群称谓——知识产权，来讨论夫妻财产分割，而应对这一抽象概念具体地使用，如夫妻之间著作权、专利权和商标权的分割，须注意各自的特殊之处即知识产权的差异性，通过分析其内部的差异性具体思考各自分割办法。

之所以这样考虑，是因为知识产权内部各自的权利属性，权利原始获得方式，法律要求保护的条件、保护目的、保护期限和保护对象即客体均不相同。比如就权利属性而言，著作权具有人身和财产两种属性，与专利权和商标权相比，其人身属性表现得特别突出，这将直接影响到其与两者分割的不同；再看权利取得方式，著作权采作品完成保护主义，而专利权和商标权自创作完成到权利取得尚有一个时间差，这个时间差可能会影响到它们的分割，即使这个时间不对分割产生影响，但是考虑到专利权和商标权的法律保护要件，它们取得与否的不确定性更加不明确。专利权的取得与商标权和著作权明显区别就是，其取得一般需要厚实的资金和设备作为必要条件，倘若权利方是依赖非权利配偶方的这些物质支持而取得该专利，那么我们是否可以全然不顾非权利方为该权利的获取而提供的重要物质支持，这也将会在离婚纠纷中产生争议。我们认为商标权保护客体即分割的对象是凝结在商业标识上的无形商誉，那么在实践中，对商誉评估和分割都是一个难题；此外，学界有观点认为商标权分割对象是经过注册的商业标记，对这个问题的明辨是一个不可回避的前提，须有探讨。

如果不考虑知识产权差异性泛泛而谈，会导致问题研究的模糊性，实不利于思考具体的分割，具体阐述见下文。

三、结合知识产权的差异性具体分析其分割问题

如前文所属，“知识产权”是对某些具有共性的权利群的称谓，这样使用此概念可以方便对知识产权与物权等有形财产权的比较分析和理论研究，但是，理论研究和司法实践有所不同，所以在研究相关的司法实践时需要慎重分析。此外，知识产权表现为一种客体为智力成果的权利群。在我国，知识产权主要包括著作权、商标权和专利权，并且对其分别立法，可见知识产权内部是存在差异性的，如它们保护的对象和保护期限不同，各自确权方式和收益有别，侵权赔偿和权利限制迥异等等。鉴于此，我们须结合知识产权内部的差异性具体分类别地研究其分割问题。

（一）离婚纠纷中著作权及其收益的分割

从《著作权法》第十条第一款规定可以看出，著作权包括人身权和财产权两部分。人身权主要是第（一）项到第（四）项，都具有人身专有性，不能在离婚时作为共同财产来分割，这是著作权与商标权和专利权一个明显的区别之处，且在业界已无争议，故不作赘述。因此，有关著作权的财产分割主要是针对财产权及其收益而言。开篇案例引发的分歧主要表现在著作权学者的反驳和婚姻家庭法学者的支持。我们认为：

1.对于著作权本身的分割

著作权不应当以夫妻关系是否存在作为判断著作权归属的标准，即无论是婚前、婚内创作完成的著作权都应当归作者享有，作者配偶不能在离婚之时对此权利系夫妻共同财产主张予以分割。首先，《著作权法》第十一条规定著作权属于作者，本法另有规定的除外。第一款解释作者系创作作品的公民。第二款规定由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。第三款规定如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。可见著作权属已有法律明文规定。其次，著作权的客体是作品，作品是对作者思想观念的独创性表达，是作者本人意识对现实存在的“先反应”和“后反应”①“先反应”：主体之意识基于现实存在对未来的“反应”；“后反应”：主体之思维对过去存在的回溯。，是作者本人特有素质、素养和思维的体现，带有明显的“个人痕迹”，具有专属性。主张“夫妻财产共同说”者虽然提出“人力资本”、“家庭劳务”［2］和“配偶贡献”［3］等理论来作为论据，但是我们认为这都不能成为著作权作为夫妻共同财产的理论基础。这样既不利于科技文化进步的激励，又表现为对配偶创作方知识的不尊重。

2.对于著作权收益的分割

在婚内基于著作权而产生的经济利益是可以作为夫妻共同财产进行分割的。因为，权利是主体对可支配稀缺资源的支配资格，具有专属性，而基于著作权产生的经济利益至少在夫妻特殊社会体之间不具有专属性，所以著作权本身应为作者享有不可分割，婚内产生的收益可以作为共同财产分割。但是婚前和婚外的收益原则不分，如若有重大不公，可以补充立法以建立夫妻财产补偿请求权制度、离婚经济补偿制度和补偿家务劳动贡献方丧失职业发展机会的利益损失。

（二）离婚纠纷中的专利权及其收益的分割

1.专利权特性对其分割的影响

需要注意的是，专利的取得与商标和著作权的取得有一个明显的区别，商标设计和作品创作很大程度上来自于创作人的灵感，与专利权相比，物质条件依赖性不是很强。而专利的取得不仅需要思维灵感，更多的是依靠设备、资金和技术等物质条件的成千上万次的实验。基于此，笔者联想到的法条是《专利法》第六条第二款规定非职务发明归属，第一款和第三款是对职务发明的规定。第八条和第十五条分别规定的是共同发明及其权属利益的利用。这是我国专利权归属的法律依据，而具体到开篇案例则成为一个难题，没有法律明文规定，也没有前例可参考，且案例情况不能等同于职务发明；夫妻双方男女平等，这是宪法人人平等基本原则的体现，夫妻之间不存在因为某一方的经济优势就处于“领导”地位。本案中，专利权的取得很大程度上得益于非权利方的物质条件支持，那么基于非权利方的物质支持，在夫妻双方离婚纠纷中，非权利方是否可以以此为理由而主张对该项权益进行分割呢？

2.从专利权特性思考其分割办法

鉴于以上特殊性，我们认为上述案例中婚内许可或者转让专利实施所得收益为双方共同财产，而对于专利权本身，可以比照共同发明②我们承认《专利法实施细则》第十三条对发明人的界定，但是就此类特殊案例而言，我们认为采用这种处理方法，较为合理公平。《专利法实施细则》第十三条：专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。的权属规定处理。即共有人对专利申请权、专利权的行使有约定的，按照约定；没有约定的，共有人均有自己实施该专利或者以“普通许可方式”许可他人实施该专利的权利，所得报酬应在共有人中合理分配；共有人之一未经其他共有人同意，转让或者以“独占或者排他”许可方式许可他人实施的，转让和许可合同属于“因无权处分订立的合同”。婚前取得的专利权、婚内收益，权利归属发明人，收益共享。婚内取得权利、婚外收益，权利归属发明人，对非权利方以填平规则来补偿，即补偿其投入的成本。

（三）离婚纠纷中的商标权及其收益的分割

1.商标权保护对象对其分割的影响

知识产权内部有很多的不同，如权利属性、权利原始获得方式、法律要求保护的条件、保护目的和保护期限均不相同，但最主要的就是保护对象即客体不同，而这也是我们论述离婚纠纷中有关商标权分割的前提性问题。著作权保护对象是作者所创作的文学艺术作品，专利权保护对象是能够解决某一实际问题的技术方案，两者最终都表现为一种客观的物质载体，仅仅存在于思想观念中的没有进行独创性表达的构思、设计、理念、创意等都不能被现实地保护，所以它们可以看作是无形知识产权中的有形资产。商标权保护对象在我国则是存在分歧的，是注册的商业标识？还是凝结在商品中的商誉？而这又是解决开篇案例的关键所在。假如认为商标保护的是标识，则本案不再是难题即标记是王甘设计的归其所属；假如认为商标保护的是商标背后的商誉，夫妻双方基于此产生的巨大经济利益才是财产分割的争议焦点。笔者在论述这一部分之时，也曾一度对商标法的对象和商标法保护的商业标识原因陷于困惑。后详析之认为：

针对第一个问题，有人简单地认为商标权就是一种“标记性权利”，这将“商标”与用作商标的“标记”等同起来，所导致的直接法律后果：一是只有那些在商标注册机构注册的标记才能产生商标权；二是只有未经许可而商业性地使用了注册过的标记才能构成商标侵权并承担相应的侵权责任；三是凡是未注册又未标明为“商标”的商业标识都不能被视为商标，从而导致商标概念外延的大大缩小，这不利于商标制度的自身建设与完善。事实上，美国等国家之所以在商标注册制度中区分“主簿”与“副簿”，根本原因就在于其对商标的理解并非局限于“标记”本身，而在于“标记”所承载的更深层次的价值——“商誉”。所以，商标法保护的是商誉。

针对第二个问题，即使认为保护的是商标，那也不是因为注册而保护，是因为良好的商誉才进行的保护。因为商业标识也是“智力成果”，但其“智力”成分主要并不表现在标识的设计上，而是体现在其要承载的商誉上，而且商誉的取得也不仅仅取决于商家的金钱投入与个人努力，更不是“商品”本身属性所能决定的，还会受到一系列偶然或者社会因素的影响与制约。但从总体上说，对商誉的形成起决定性作用的是商家与消费者之间的互动关系，即商家的作为所带来的消费者的评价。事实上，凡是对商标或多或少有一些了解的人都清楚，“商誉”只能来源于市场，来源于附着商标的商品或服务在市场上的表现及消费者的评价，而无论如何都不可能来源于商标的“注册”。所以从本质上看，商标法保护的是商誉。

2.从商标权分割对象思考其分割办法

鉴于商标权不同于著作权和专利权的特殊性，我们认为针对本案情况中的具体分割可采如下途径：

第一，对商誉价值进行现实市场评估，由夫妻双方对评估价值协商分割。具体评估办法可以参考英国20世纪30年代的一个判例，法官以商誉的受让方预期受让后第一年应获的利润，作为计算该商誉价值的基础，这即等于有买房报价了，这一判例一直被英国实践认可至今。

第二，参考适用《商标法》第五条规定，夫妻双方均可为该商标专用权人，共同地合法合理且不损害地使用该商标，以各方与第三人之间的合同为根据各自收益。此处的“不损害”包括不损害他人和社会公共利益，且不能妨害夫妻另一方对该权益的获取，所以只能以许可方式与第三人进行合同交易，而不能转让，这种限权是结合本案特殊情况的处理，这样可以更好地处理此问题。

本文从知识产权特殊性入手并通过对离婚纠纷中知识产权分割传统思维的反思，考虑知识产权差异性，分类别具体提出各自的应对法策。具体到开篇案例，我们认为，因为房子系李父购赠于女儿，所以归李甜个人所有；王甘研发的陶瓷雕花技术由双方比照合作发明处理；小说著作权归王甘，双方共享收益；公司商标及其收益，因为法律实质保护的是商誉，所以可对该商誉价值评估，进行分割或者双方共同作为该商标专用权人，在不妨害他人利益的基础上共享收益。

［1］郑成思.知识产权论［M］.北京：法律出版社，2009：22.

［2］张宇.离婚时夫妻无形财产分割研究［D］.大连海事大学，2010.

［3］周萍.夫妻财产中的知识产权问题研究［D］.杭州：浙江工商大学，2009.

DF523

A

张少东（1992-），男，硕士，研究方向为知识产权法。刘宇（1976-），男，博士，副教授，硕士生导师，研究方向为知识产权法。