论作品独创性判断的相对性原则

2017-03-22王雪梅

重庆科技学院学报（社会科学版） 2017年6期

王雪梅

论作品独创性判断的相对性原则

王雪梅

独创性是判断一件作品是否能够享有著作权的核心因素，而依据何种标准来判断一件作品的独创性，尚未达成共识由于智力作品存在着形式上和智力上的差异，在独创性判断标准上，应当采用相对性原则，即根据智力作品的形式差异对独创性提出不同层次的要求。在具体操作上，应依据多样性、差异性以及艺术性等因素进行考量。

著作权；独创性；相对性

著作权法以保护人们的智力创造、促进社会的创新发展为己任。因此，作品具有独创性，是其获得著作权法保护的前提与基础。然而，对于什么是作品的独创性，应该采用何种判断标准，目前我国法学界尚未达成共识。例如，对于独创性判断问题，有的采用否定性标准，认为独创性系指作者独立创作出来的，不是对现有作品的复制或模仿［1］，强调“非复制与模仿”；有的提出了肯定性标准，认为独创性标准首先要求作品系作者独立完成，不是抄袭而来，同时作品应当具有一定程度的创造性［2］。从国外的著作权法实践来看，大陆法系与英美法系在独创性判断标准上存在差异，很难为我国司法实践提供一个明确的判断标准。以下从大陆法系与英美法系的标准判断方式入手，基于智力作品的差异性，提出作品独创性判断的相对性原则，并就具体操作规范提出建议。

一、独创性标准的多样性

在著作权理论中，独创性的标准问题在时间和空间上呈现出多样性的特点。从不同的历史时期来看，一个国家对独创性标准有不同的要求；从不同的地域来看，由于历史文化上的差异，各国有关独创性的标准也存在差异。为了研究上的方便，将各国的独创性的标准按法律文化传统的不同，分为大陆法系和普通法系两大类型。

在普通法系中，基于洛克以自然权利和天赋人权为基础的财产权劳动学说，早期的著作权理论一般接受“额头流汗”标准，即认为只要作者花费劳动准备了一本书，就可以此获得版权。至于他所收集的资料是否存在于公有领域，以及这些资料是否显示了文字技能或独创性，都与著作权的获得无关。其核心观点是：只要创作者付出了劳动，流了汗，就可以获得著作权。这一标准存在的问题是：对于劳动给予版权保护，将导致版权保护过宽。同时，有可能会将单纯的事实消息也包括在内，造成信息的垄断，使得公众获取信息的自由权利遭到侵害，而这显然与版权的立法目的背道而驰。

到了1991年，普通法系传统的认定标准发生了历史性转变。在菲丝特出版公司诉罗瑞尔电话公司（Feist Publications， Inc.， v.Rural Telephone Service Co.）一案中，双方围绕电话目录是否享有版权问题产生了纠纷。初审和上诉法院均判定菲丝特公司构成侵权，而联邦最高法院最终却判决菲丝特公司胜诉，并在判决中声明：版权的绝对必要条件是独创性。“独创性”这一术语表明，作品是由作者独立创作的，而且至少具有某种最低限度的创造性。当然，创造性要求的水平是极低的，甚至有一点点创造力就可以满足要求［3］。从该判决的结果及法官的判决理由来看，法院认为“独创性”除了指原始独立创作外，还须包含创造性要求。这一判决结果也意味着美国开始确立“最低程度创意”标准，以前的“额头流汗”标准被抛弃了［4］。这一变化否定了传统著作权法以劳动的有无或资金的投入来判断著作权的原则，明确了“创造性”在独创性判断中的独立地位，排除了对事实消息的垄断可能，大大缩小了版权保护的客体范围，是著作权法史上的巨大进步。

关于作品独创性的判断，以德国、法国为代表的大陆法系国家的规定中最初就包含有创造性和反映作者个性的要求。1965年出台的德国著作权法第1条规定，文学、科学、艺术著作的著作人对其著作以本法享有保护；第2条第2款明确指出，本法所称著作仅指个人的智力创作［5］147。作品获得著作权保护的基础是创造性。德国的著作权有关理论认为作品带有人类智慧的烙印，作品的创作要有一定的深度。“如果读者从作品中看到了创作者意欲表达的观点、勾勒的气氛、构造的形象、观察事物的方式以及他想表达的其他一些东西的话，就满足了作品独创性的深度要求。”［6］可以看出，德国对作品独创的要求具有一定的高度，作品中需含有作者自己的个性影像，足以表现创作者的独特性。关于个性的要求，德国著作权法是根据个案情形，就智慧创作具体形式的整体印象来判断的，而并非分离观察；经与已存在的作品整体比较，确认具有创作特性后，进而审查其具有的“创作高度”，将已经确认的创作特性及因此产生的整体印象与平均水平的创作加以比较［7］。德国的独创性判断标准要求的创作高度不是普通法的最低限度的创造性要求可以达到的。

同德国一样，因受到康德人格权哲学理论的影响，法国也要求被保护的作品必须反映作者的个性。由于这种独创性标准在用于判断汇编作品等实用性作品时会产生很多问题，于是法国司法实践中又发展了创造性标准。1986年，法国上诉法院在Pachot一案中作了具有里程碑意义的判决。该案判决中，法官将独创性定义为一种“智力投入的标志”，并且表示如果这种投入是自动的或是强制逻辑性的，则不受保护［4］。1992年，法国的知识产权法典明确对受保护的作品提出创造性要求，其中“文学和艺术产权”部分的L.112条规定：“本法典的规定保护一切智力作品的著作权……智力作品的标题具有创造性的，同作品本身一样受到保护。”［5］64-65至此，法国对于汇编一类的实用性作品适用创造性标准，对于文学艺术类作品仍然坚持传统的反映作者人格烙印的独创性标准。德国、法国的这种“作者的作品同时也是其思想的表现以及人格的表现”观点，也影响着大陆法系其他一些国家对独创性标准的认定。

两大法系关于独创性认定标准的差异体现着独创性标准的多样性，但这种多样性也仅仅体现在不同国家不同法系之间。美国新技术应用委员会的报告指出：“任何作品获得版权保护的资格不在于其创作过程中所使用的设备或设备组群，而是取决于作品创作时所包含的至少是最低程度的人类创造性成果。”［6］所有作品，不管是文学、艺术还是科学作品，只要遵循已有判例原则有关最低程度的创造性规定，就能满足独创性标准，可以获得著作权法的保护。但是这样一视同仁的标准真的能有效完成著作权法的目标吗？大陆法系国家有学者提出了针对独立作品（即作者完成作品没有借鉴现有的作品）的“绝对独创性”［7］标准和针对非独立作品（即新作品借鉴了已有作品，比如汇编作品、演绎作品）的相对独创性标准，但未针对作品的性质作出具体判断。有学者指出，独创性的判断要 “坚持获得著作权保护首先要以具备最低限度的独创高度为条件，又要根据各类不同作品的特点，适应相关保护领域的特殊需求，以利益平衡为重要基点，综合考虑作品属性、所属领域的作品现状、创作空间、产业政策、公众需求等因素，灵活把握独创高度、合理确定保护强度。”［8］在著作权法体系中，判断作品的独创性应当综合考虑各种因素。但是由于采取的作品分类标准不一，学者们提出的对不同类型作品采取的标准也存在差异。

二、独创性标准的相对性原则与要求

两大法系对独创性标准规定的差异，主要体现在对创造性程度的要求不同，但对独创性标准的要求在形式上都存在相似的问题，即对独创性的要求都是采用单一标准，而没有根据作品类型差异提出不同的要求。从各国著作权法所保护的作品范围来看，不论是国际条约还是各国法律，几乎都将著作权法保护的作品范围规定在文学、艺术和科学三大领域中。例如：《建立世界知识产权组织公约》第2条第8款规定，知识产权包括文学、艺术和科学作品的相关权利；《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第2条第1款规定，“文学和艺术作品”包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何；德国的著作权法与邻接权法规定，文学、科学、艺术作品的作者对其作品按照本法规定享有保护［9］。《中华人民共和国著作权法》第3次修订草案送审稿第3条也指出，本法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果［10］。从这些法律的规定来看，著作权保护的作品类型一般可以分为3种，即文学作品、艺术作品和科学领域的作品。这3种作品在形式上存在巨大的差异，对作品独创性的要求不尽相同。比照专利、商标法上的分类保护原则，对不同类型作品的创造性程度的要求也应该有所不同。其主要理由有以下3点：

首先，由于科学作品通常是对反映自然现象、揭示科学规律的科学研究成果的表达，一般都不具有虚构和想象的内容，它们较多地承载了技术或功能性元素，包含更多来自公共领域的素材。这种内容客观性、功能性较强的特点决定了其表达形式的创作性空间相对狭窄。考虑到权利人的科学研究自由和社会公共利益之间的平衡，对于科学作品（比如一些器械器材的使用说明书，地理、地形、天文方面的图片等）的创作性，不应设定过高的程度要求，而应以最低限度的创造性为标准。

其次，对文学作品独创性的要求，应是具有一定程度的创造性。这个“一定程度”必须是高于“最低限度”的。这主要是由文学作品的基本特点决定的。科学作品侧重于真实和实用功能，而文学作品（比如散文、小说、戏剧等）一般伴随着作者的感情活动，离不开作者的想象，具有主观情理性，侧重于社会教化和审美，可以称之为现实生活的艺术形象化。如果对文学作品仍以最低限度的创造性为标准，很有可能造成类似文学作品的泛滥，不利于文学的发展与创新。以如今盛行的穿越型网络小说，很多作品就未能达到“一定程度”的创造性要求。

最后，对艺术作品应有较高程度的创作性要求。艺术作品主要是为了实现某种美学上的内涵，通常都应该具有较高的审美性。美国一位法官曾说：“在基本的艺术作品和寻求保护的复制品之间，如果不存在真正的区别，促进艺术进步的社会目的，以及宪法的要求，就难以达到。将版权保护延及于微不足道的变化，就会将一件骚扰性的武器置于恶作剧者的手中，使他们占有和垄断公有领域中的作品。”［3］255在北京汉仪科印信息技术有限公司诉青某日化有限公司等侵犯著作权纠纷案中，法院认为，“字库单字体属于作品性和工具性紧密结合的智力成果，在将字库单字体作为美术作品进行保护时，其独创性应当具备较高的独特审美的要求”［11］165。“某个成果是否属于艺术作品，具有决定意义的是人们能否在该成果上面看到作者在美学领域所具有的独特的观点以及创造力”［9］141。对一些边缘性作品（如多媒体作品）的独创性程度要求，则应当综合考虑，具体情形具体分析。

三、相对性原则的考量因素

著作权法只保护思想的表达，不保护被表达的思想。判断作品的独创性，就是判断表达的独创性。根据相对性原则，判断被侵权作品是否具有独创性，应依据作品表达的多样性、差异性以及艺术性等因素来进行考量。

第一，分析作品的表达是否存有多种表达的可能性。如果作品中体现的思想的表达方式极其有限甚至唯一，根据“合并原则”，法院可以拒绝予以保护。反之，如果该思想的表达方式仍有一定的拓展空间，则法院可以认定作品具有独创性。例如，在北京天相投资顾问有限公司等诉上海万得信息技术股份公司等著作权纠纷案［11］138-139中，对证券投资分析报告独创性的判断，法院所提出的认定标准和理由是：证券类分析报告所涉信息虽然很多都是对已披露事实的表述，但是，其在表达方式上仍然有创作的空间。证券分析报告中对公共信息进行筛选、整理、分析研究后完成的内容本身具有表达上的独创性。这表明，证券类分析报告因存在多种表达方式而有可能体现独创性，从而被作为作品保护。

第二，将被诉侵权作品与权利作品进行表达形式的差异性比较。如果作品的被控侵权部分不存在明显的表达方式上的差异，则不应认定为具有独创性。在琼瑶诉于正侵犯著作权纠纷一案中，法院就是通过比较被诉作品《宫锁连城》和权利作品《梅花烙》表达形式上的差异，从而认定被诉作品的侵权部分不具有独创性，构成侵权。法院在判决中指出：如果被诉侵权作品中包含足够具体的表达，并且这种紧密联系的情节设置在被诉侵权作品中已达到一定数量比例，或者是即使其所占数量比例不大，但却也能够使受众感知来源于特定作品时，可以认定为构成实质性相似［12］。这里的“实质性相似”就是否认了被诉侵权作品与权利作品存在表达形式的差异。

第三，考量被诉侵权作品是否显现出鲜明的艺术性或是独特的审美性。虽然说独创性并不要求作品的表达具有艺术性或审美性，但如果某种表达具有明显艺术性或审美性，那么该表达无疑就具有独创性。例如，在北京汉仪科印信息技术有限公司诉青某日化有限公司侵犯著作权纠纷案中，法院指出，本案所涉秀英字体具有鲜明的特征，其表现形态与公知领域的美术形态相比具有鲜明特色，符合较高独特审美的独创性要求，应受法律保护［13］。这里就是考量了涉诉字体的较高艺术性，从而认定其能够获得著作权法的保护。

四、结语

版权法的历史也可以说是受保护作品的类型不断扩充的历史。新技术的发展催生了许多新类型的作品，拓宽了著作权客体的范围。但无论如何，表达与独创性的要求是建构著作权保护的2个最根本的概念。基于历史和文化发展的差异，在独创性标准的认定上，英美法与大陆法虽然给出了不同的答案，但在形式上都存在标准单一的问题，没有因作品的类型差异而作出差别性对待。智力作品存在着性质上和智力上的差异性，在判断标准上应当采用相对性原则，即根据智力作品的性质差异对独创性提出不同层次的要求。在具体操作上，应依据多样性、差异性以及艺术性等因素来进行考量。

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