劳动者预告解除劳动合同之通知期的性质

2017-03-21何琴

重庆开放大学学报 2017年5期

关键词：解除权劳动法行使

何琴

(中央财经大学法学院，北京 100081)

劳动者预告解除劳动合同之通知期的性质

何琴

(中央财经大学法学院，北京 100081)

为平衡用人单位权力和遏制用人单位劳动使用权的滥用，以及维护劳动者的自由就业权，进行劳动力资源的分配而设定的劳动者预告解除权，是在劳动者所处的弱势地位以及劳动者的人权理论基础上所产生的。其在我国《劳动法》第31条、《劳动合同法》第37条中亦有规定，但相关规定过于笼统宽泛，在理论与实践中颇有争议。本文就劳动者预告解除的争议进行重点探讨，分析对比现有观点，得出预告解除并非违约行为，且它的通知期可以通过与用人单位的约定长于现有法律规定的30日限制。

预告解除；通知期；劳动者；用人单位

劳动者预告解除是劳动者自由意志的体现，也是法律对劳动者给予保护的表现。它直接涉及劳动关系两方之利益与劳动合同之履行，虽有利于积极调整劳动力资源，却也无法避免地影响到用人单位的权益。“冯俊文诉上海某咨询公司预告解除合同案”就是一个非常典型的例子。*2009年“冯俊文诉上海某咨询公司预告解除合同案”中，原告冯俊文与基汇管理咨询(上海)有限公司(以下简称咨询公司)签订聘用协议，约定：任何一方可提前两个月书面通知终止聘用关系，或要求代替工资的付款。后冯俊文于2008年8月29日向公司提交辞呈，并通知最后的工作日为2008年10月28日。2008年9月3日，咨询公司向冯俊文发出通知，其内容主要为冯俊文的最后工作日为2008年9月3日，之后无需履行劳动给付义务，并结算工资。随后，冯俊文向上海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求咨询公司支付解除劳动合同代通知金10.6万元及解除劳动合同补偿金4338.38元。上海市劳动争议仲裁委员会认为咨询公司于9月3日通知冯俊文当日辞职，是一种免除冯俊文通知期义务的行为，冯俊文将此种行为理解为咨询公司单方面解除劳动合同缺乏依据，对冯俊文的请求不予支持。冯俊文对此不服，遂起诉到上海市卢湾区人民法院。法院认为，双方约定的通知期虽高于法定常规的通知期但合法有效，且用人单位通知冯俊文于9月3日当日辞职，是用人单位放弃要求劳动者在通知期内继续工作的权利，并非用人方提出解约。冯俊文所提出的辞职后还有两个月的履行期，缺乏依据。故法院驳回了冯俊文要求咨询公司支付代通知金、解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。冯俊文不服一审判决继续上诉到上海市第一中级人民法院，法院以相同理由作出了终审判决，驳回上诉，维持原判。

这类案件引发了学界对劳动者预告解除制度的关注和思考。类似案件所出现的劳动者预告解除行为是否违约，是程序还是条件，劳动合同双方是否可以约定高于或低于法定常规通知期等问题，都是近年来学界及司法界关于该制度的争议焦点。本文以相关案例为切入点，介绍预告解除相关概念及立法现状，重点对目前劳动者预告的观点进行讨论，最后给出自己的意见。

一、劳动者预告解除之原理

1.何谓劳动者预告解除？

劳动者预告解除是劳动关系消灭的一种情形。它以劳动者终结劳动关系的单方意思表示，提前法定时间到达用人单位为要件，且无须用人单位同意，便能使二者之间的劳动关系归于消灭。

我国劳动者的预告解除在《劳动法》第31条、《劳动合同法》第37条中有所规定。劳动者只要满足提前30日以书面形式告知用人单位，便可解除劳动合同，不需要附加其他条件。

2.劳动者预告的理论基础

预告解除制度是对用人单位优势地位的弱化，以及对劳动者权益的适当保护，从而达到二者之间的利益平衡。

首先，预告解除制度可以保证劳动者择业自由，让其挑选与自身情况相符的职业，对于劳动者独立主体地位的实现有不可忽视的作用。这是一种辞职权与解雇权“基本平衡，适当倾斜”的制度安排。劳动合同尽管沿用了终止与解除的概念，但由于其对“终止”概念进行了很大的调整，缩小了约定的范围，扩大了法定的范围，使劳动法中主要体现约定含义的终止概念和法定含义的终止概念之间的差异日益缩小。无论是终止还是解除，凡是辞职性的，得到了事实上的鼓励；凡解雇性的，予以严厉的限制甚至是禁止。劳动合同法的这一调整，使劳动法原有的用人单位与劳动者在消灭劳动关系上“基本平衡，适当倾斜”的制度安排，被彻底改变。

二、预告解除通知期的立法与地方规范

1.规定劳动者享有预告解除权

《劳动法》第31条和《劳动合同法》第37条规定：劳动者享有预告解除权，可以通过书面形式提前30天通知单位辞职，试用期内则只需要提前3日且不用通过书面形式。

2.规定因劳动者违法解除劳动合同而应承担的法律责任

劳动者在行使预告解除权时，未遵循相关的法律规定，从而造成了用人单位的损失的，应该承担相应的法律责任。我国有相关规定明确了劳动者的法律责任。如果劳动者未按照法律规定的预告期提前通知用人单位解除劳动合同，且此种行为损害了用人单位的利益，劳动者应当承担赔偿责任。

3.对劳动者行使预告解除权的限制

我国地方立法对劳动者预告解除权的行使亦有限制，当劳动者给用人单位带来的相关损失并没有弥补时，其不得任意行使预告解除权。比如下列规定：《北京市劳动合同规定》第34条，*《北京市劳动合同规定》第34条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日或者按照劳动合同约定的提前通知期，以书面形式通知用人单位。如果劳动者没有按照劳动合同的有关约定来承担违约责任，不得随意解除劳动合同。”《宁夏回族自治区劳动合同条例》第18条、第53条，*《宁夏回族自治区劳动合同条例》第18条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保密条款或者单独签订保密协议。用人单位与需要保守商业秘密岗位的劳动者，可以约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过六个月……”第29条规定：“劳动者要求解除劳动合同的，应当提前30日以书面形式通知用人单位。劳动合同当事人依照本条例第18条的规定约定解除劳动合同的提前通知期的，从其约定。”第53条规定：“劳动者违反本条例规定解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项、竞业限制事项，给用人单位生产、经营和工作造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”《湖北省劳动合同规定》第30条、第46条，*《湖北省劳动合同规定》第30条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但应提前30日以书面形式通知劳动者本人：(一)劳动者不能胜任工作，经培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的；(二)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作的，或者不符合国家和本省从事有关行业、工种岗位规定，用人单位无法另行安排工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”第46条规定：“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：(一)用人单位招用劳动者时所支付的费用；(二)用人单位为劳动者支付的培训费用；(三)对生产、经营和工作造成的直接经济损失；(四)劳动合同约定的其他赔偿费用。”《重庆市劳动合同规定》第13条、第33条。*《重庆市劳动合同规定》第13条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位，但有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：(一)在试用期内的；(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”第33条规定：“用人单位和劳动者违反劳动合同规定的，依据《中华人民共和国劳动法》的规定承担法律责任。”综上可知，法律规定对劳动者预告解除权虽无过多限制，但是明确规定“提前通知用人单位”这一项必须要严格遵守，否则造成的相关损失需要自己承担。

三、预告解除中的规范冲突及其解释

1.履约义务与无限制解约之冲突

我国劳动法一方面规定当事人必须履行劳动合同所规定的义务，另一面赋予劳动者预告解除的权利。那么二者是否存在冲突呢？例如，小张与用人单位A签订一个为期3年的固定期限劳动合同。在合同签订的第二年，小张欲离开公司，于是行使劳动者预告解除的权利，此时是否构成违约？类似的劳动争议，实践中多有发生，但是，我国目前的法律中对这个问题并没有作出明确的规定，处理起来颇有难度。所以，目前在学界中，劳动者预告解除劳动合同的行为是否构成违约成了争议焦点。

一种观点认为，法律虽然肯定了劳动者预告解除劳动合同的权利，但从结果层面上来看，其直接造成了劳动合同终止的法律效果。当事人双方不能够再继续履行劳动合同所规定的义务。此种情况便造成了违约，劳动者一方面行使了自己的权利，而另一方面造成了劳动合同的不能全部履行。持有此种观点的学者认为，若劳动者行使预告解除权解除劳动合同，应当提前向用人单位支付违约金。

然而，更多的学者认为,劳动合同解除与违约不能一概而论。既然在法律中明确规定了劳动者的预告解除权，那么劳动者在上述情况中便不用承担违约责任。但是，如果因此给用人单位造成经济损失，则应当承担赔偿责任。从合同解除的概念入手，它是指已经成立生效的合同或由于当事人一方或双方的意思表示，或由于发生法定或者约定的事由，而使合同关系终止，当事人之间的权利义务关系归于消灭的一种行为。针对本文所讨论的劳动者预告解除，当劳动者按照法律规定行使预告解除且30日通知期限到期后，其与用人单位之间的劳动关系归于消灭，二者之间的权利义务关系亦归于消灭。此劳动合同的解除是当事人一方行使法律所赋予的解除权而产生的结果，当事人之间不再具有劳动合同关系，理所当然的不是违约。针对劳动者一方因为自身行为给用人单位带来的损失所产生的损害赔偿责任，是因为法律对劳动者的预告解除已经赋予了较大权限，这种赔偿可作为二者之间的一种利益平衡。而违约是指当事人不按照规定履行合同义务，此种情况下当事人之间的合同关系并未消灭。且违约行为进而会有违约责任的产生，但是合同解除后所承担的损害赔偿责任并非违约责任。综上，劳动者根据法律规定行使预告解除权单方解除合同，并不构成违约。

2.法定通知期与约定通知期之冲突

在实务中用人单位与劳动者签订劳动合同时，可能会因为特殊岗位的特殊需求去突破法律所规定的30日预告期。例如，大型企业CFO、某航空公司机长等人才本就相对稀少，要寻找一位合适的劳动者需要较长的时间。适当延长劳动者的预告解除期限，可以有效地保障用人单位寻找下一位合适的人选接替此岗位，达到资源的合理配置，也避免了用人单位的损失，从而实现另一种利益平衡。所以，如果用人单位和劳动者一致同意，劳动者的预告通知期超过30日，二者所约定的通知期与法定通知期便产生了冲突。那么，此种约定是否有效？

第一种观点认为约定无效，因为法律中明确规定了劳动者的预告解除期限为30天，此种规定属于强制性规范，不能随便违反。加之劳动者预告解除本就是为了保护劳动者的利益，削弱用人单位的强势地位。基于劳动关系的从属性，在签订劳动合同时约定预告期超过30天，可能会存在用人单位利用其优势地位强迫劳动者达成这种合意，变相限制劳动者的权利，使相关规定形同虚设，违背立法者的初衷。

第二种观点认为约定有效。其理由主要是：第一，法律中没有明文禁止劳动者的预告期限不能进行约定且不能超过30日；第二，劳动者实施预告解除的权利是法律为了保护其弱势地位而赋予的。既然是权利，劳动者当然可以利用约定的方式进行处分。虽然延长预告通知期在一定程度上加重了劳动者的义务，但此种义务是劳动者与用人单位通过约定达成合意的结果，符合意思自治原则。

第三种观点为折中论。此种观点认为，劳动者与用人单位之间通过签订劳动合同约定预告解除的通知期超过30日是否有效，需要视具体情况而定。其主要考虑的因素包括劳动者签订劳动合同的主观状态、此职位的性质、劳动合同的具体履行情况等。

四、劳动者预告解除争议问题探讨

1.劳动者预告解除并非违约

持有劳动者行使预告解除权即构成违约观点的学者，一方面是从民法的角度出发认为既然存在合同关系，那么就要按照约定去履行；另一方面的法律依据来源于《劳动法》第17条第2款。这二者结合，便认为一旦劳动者行使预告解除权解除合同，那么劳动者便不能按照合同履行其对用人单位的义务，理所当然构成违约。笔者认为此种论断，不具有说服力。

第一，从合同性质出发，一般“合同法”意义上的合同与“劳动合同法”意义上的合同是有区别的。我们平常说的合同，签订的双方需处于一个平等的地位去满足民法中平等自愿的原则。由此可知，普通的民事关系双方是势均力敌的，强调平等。而在劳动合同中，双方有一个明显的强弱对比。不可否认的是，在当今竞争激烈、劳动力远大于用人单位需求的时代，用人单位处于绝对的优势地位。这就让劳动关系具有自身的特殊属性，它不仅具有财产性，更加具有人身的依附性、从属性。在劳动者与用人单位签订合同时，双方不在一个平等的地位，用人单位具有极大的可能性利用自己的优势地位提出苛刻的条件、制定严格的规章制度去限制劳动者的各种权利，而劳动者为了获得一份工作不得不做出妥协与其签订合同。正是在这种情况下，劳动合同法为了保障劳动者的利益会对劳动者适当倾斜，赋予其较大的权利去平衡与用人单位之间的不平等关系。

第二，从立法者的目的出发，劳动者预告解除权制度的设立是为了有效保障劳动者的利益，为其实现自由择业减少阻碍。若根据法律的规定行使预告解除权解除劳动合同构成违约，那紧接着就是向用人单位承担违约责任，赔偿用人单位的损失。这不可避免地加重了劳动者辞职的经济负担，劳动者会因为考虑违约责任的问题而妥协。这与立法者的初衷相悖，会使得此制度虽有法律规定，实则形同虚设。

第三，从预告解除权的性质出发，此权利作为劳动者所拥有的一种法定权利，使得其对劳动合同的解除于法有据，且法律并不是毫无限制地去保护劳动者的利益，实现其自由择业。劳动者需提前30日对用人单位以书面形式做出一种通知。从常理上看，用人单位本就处于优势地位，其作为一个整体，并不是由哪一个劳动者支撑运转。劳动者提前30日通知用人单位将解除劳动合同，完全可以满足用人单位寻找另一位顶替此工作岗位的劳动者，并不会造成过多的损失。

第四，从专有名词“违约”出发。违约是指违反合同约定，不完全履行或不适当履行合同的行为。从一般原则出发，合同一旦订立，双方当事人便应当按照合同约定进行全面履行。但实践中，在合同订立后，仍然会因为某些情况的出现不能对合同进行履行，如:不可抗力、双方协商一致、法律法规规定的情形等，但这些情况不构成违约。若双方当事人因此造成损失，按照过错责任原则来承担损失。笔者认为，劳动者行使预告解除权亦属此种情况。首先，此种权利由法律赋予，若劳动者未按照法律规定的程序行使预告解除权给用人单位造成损失，那么劳动者便存在过错，其向用人单位赔偿损失并非基于其对劳动合同的违约，而是因为自身过错。

综上所述，劳动者依法行使预告解除的行为不是违约行为，也不应承担违约责任。

2.劳动者预告解除的通知期限可以约定且有效

首先，在《劳动法》第31条及《劳动合同法》第37条中，并没有明确提出不能对预告解除的通知期限进行约定，那么在此种情况下，由用人单位与劳动者达成的合意不应当被法律所禁止。且《劳动合同法》第17条第2款规定：“劳动合同除欠款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他问题。”此法条给出了用人单位与劳动者订立合同事项的一个范畴。虽未明确表明有预告解除的通知期，但笔者认为，对于“等”字的出现，只要不违反法律的强制规定，不触及社会公共利益，是应当允许被约定的。

其次，以法条中的“试用期”为例。试用期与预告期虽不能一概而论，但从试用期在劳动法相关法律条文的出现频率来看，其重要性不亚于劳动者预告解除的通知期。既然试用期都可以作为劳动者与用人单位进行约定的一个事项，那么在法律没有明确禁止的情形下，笔者认为预告解除的通知期限被约定且有效是无可厚非的。

再次，法律所赋予的劳动者预告解除权是一种权利。既然作为权利，那么劳动者自己可以做出适当的让渡与处分。我们不可否认的是，基于某些岗位的特殊性，用人单位在招聘劳动者的时候确实需要更多的时间。用人单位存在实际利益的需要，而劳动者自身也愿意让渡自己的权利，达成延长预告解除的通知期这样一种约定并不应当被否定。这符合立法者在设立此种制度时为达到用人单位与劳动者这样一种双方平衡的状态的考虑[20]。

最后，从劳动者单方预告解除劳动合同与用人单位单方解除劳动合同的对比出发。劳动者预告解除劳动合同，不需要任何理由，只需提前通知即可，法律给了劳动者极大的权利。而反观用人单位单方解除劳动合同，则需要法定理由。二者形成的鲜明对比，可以看出法律对劳动者是倾斜保护，而相对于用人单位而言却略显苛刻。既然劳动者与用人单位达成延长预告解除的通知期的约定，劳动者需遵守的也仅为通知时间，没有过多限制，那么，此种约定不应当被否定。一旦被否定，不仅限制了当事人的意思自治，而且可能造成劳动者权利的滥用，不利于双方当事人的利益平衡。

综上，劳动者与用人单位对劳动者的预告解除期限可以进行约定并且有效，它一方面体现了保障劳动者自由权利的行使，另一方面对当事人双方的利益进行了有效的平衡。

五、结论

劳动者预告解除作为保障劳动者权利的一种制度，在我国《劳动法》第31条、《劳动合同法》第37条中均有规定。因相关法律的规定使得劳动者对于劳动合同的违反具有合法依据，若劳动者行使劳动者预告解除权属于对劳动合同的违反，那么就与立法者最初制定此条款的目的相违背。所以，笔者认为劳动者作出的预告解除行为非违约行为。劳动者的预告解除作为一种权利，其与用人单位约定的预告解除通知期期限突破法律规定的30日限制属于权利的一种让渡，且相关法律条文中并没有明文禁止，其符合平等、自愿与诚实信用原则。

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