劳动争议案件中倾斜保护原则的司法适用

2017-03-21熊璐歆

重庆开放大学学报 2017年5期

关键词：劳动法契约裁判

熊璐歆

(华东政法大学社会发展学院，上海 201620)

劳动争议案件中倾斜保护原则的司法适用

熊璐歆

(华东政法大学社会发展学院，上海 201620)

目前，倾斜保护原则在劳动争议处理中具有广泛的运用，不仅指导裁判活动的展开，而且作为裁判规范被直接适用。一方面，倾斜保护的内涵具有多个层次，将“倾斜”限定于立法环节；另一方面，作为劳动法的一项基本原则，其必然会对裁判活动产生一定的影响，从而陷入司法适用的困境。当前，最为重要的是在司法活动中回归倾斜保护原则的本义，通过契约自由原则实现倾斜保护原则“干预有度”之理念，优先选择具体规则作为裁判依据，禁止向一般条款逃避的适用。

倾斜保护；司法适用；契约自由；劳动争议

一、问题的提出

倾斜保护原则*有关劳动法的基本原则，主要有“二原则说”“三原则说”“五原则说”等等，实际上，以上这些原则完全可以再抽象为“倾斜保护原则” 。参见穆随心：《我国劳动法“倾斜保护原则”：辨识、内涵及理据》，载于《学术界》2012年第12期。贯穿于我国劳动法的始终，劳动法基于劳动者“弱者”的身份认定，通过对失衡的劳动关系作出必要的矫正，以此缓和实质上的不平等、不自由。多元价值难以调和的现实困境，对劳动法领域中原则裁判一般理论的发展形成掣肘。如何理解倾斜保护原则在司法实践中的适用，*本文所称之司法适用，是指倾斜保护原则在司法过程中所起的作用，范围有所扩大。论者们众说纷纭。有学者认为，倾斜保护原则是将保护弱者的方式限定在倾斜立法上，在立法的层面上对法律保护的利益进行重新调整，在司法上必须严守平等的原则[1]145。有的学者进一步认为，执法与司法应当在立法倾斜的基础上保持克制且坚守平等。如果劳动合同立法本身对有关问题未做规定或者规定模糊不清，执法与司法应当根据“有利原则”做出对劳动者有利的倾斜[2]。

笔者以“倾斜保护”为关键词，以2012～2017年为时间跨度，在“中国裁判文书网”上搜索到包括一审、二审裁判在内的劳动争议案件153起，整理筛选出对本研究具有实质意义的判决书样本100份。通过对上述案例的分析可以发现，司法实践中裁判者对倾斜保护原则的认识存在差异，既有“劳动争议纠纷解决适当倾斜劳动者”的观点，*参见广东省深圳市中级人民法院(2016)粤03民终4824号民事判决书。也有“倾斜保护只是立法上的倾斜，在司法中仍然需要平等保护双方的利益”的观点。此外，出于对法律原则的盲目崇拜心理，部分法律工作者对其适用条件的认识不清，使倾斜保护原则的司法适用存在随意性。基于此，笔者拟结合有关法学理论，全面、系统地梳理与分析判决书样本，对倾斜保护原则运用于司法实践的可能性以及其司法适用场域进行探讨。

二、倾斜保护原则司法适用的现状

从实然层面出发进行理论研究，可观察到无论是涉及劳动合同纠纷、劳动基准纠纷，还是有关程序性事项等一系列其他纠纷，法院皆对倾斜保护原则有所适用，其适用形态也呈现出多样化趋势。

1.宣示性适用

此种方式旨在加强判决理由的正当性，但却又采取简单罗列的方式，缺乏论证说明，从而导致其实际意义不大[3]。一是在判决书中强调劳动法倾斜保护之立法宗旨。如在“深圳市淑女屋时装股份有限公司等与彭芳劳动争议纠纷上诉案”中，一审法院宣示性地指出，《劳动合同法》的立法宗旨在于公平保护用人单位及劳动者，适度向劳动者倾斜。随后对案件争议焦点进行了分析。*参见湖南省长沙市中级人民法院(2016)湘01民终496号民事判决书。二是援用具体法律条文后，附带指出该条文符合倾斜保护之立法宗旨。例如，在“谈雯宇与上海市对外服务有限公司等劳动合同纠纷上诉案”中，法院认为，《劳动合同法》明确规定的用人单位违法解除劳动合同的赔偿金制度，体现了对劳动者权益倾斜保护的立法宗旨。*参见上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民三(民)终字第137号民事判决书。三是法院可直接依照具体法律规范作出判决，但法院在具体法律规范外加上倾斜保护原则，增强了判决的说服力。例如，在“蒯正三、杨文龙等与合肥市兴华轴承锻造有限责任公司劳动争议纠纷上诉案”中，法院在工伤认定纠纷事实清楚，法律适用明确的情况下，仍然运用倾斜保护原则作为其裁判依据之一。*参见安徽省合肥市中级人民法院(2014)合民一终字第01961号民事判决书。事实上，对倾斜保护原则的这种宣示性适用在样本总数中所占的比例不小。

2.向一般条款逃避式的适用

即在法律法规对案件争议有明确规定时，法院未采取该明确规定进行裁判，而是径直依据倾斜保护原则进行判决。例如，在“成都飞大置业有限公司与杨雪芬劳动争议纠纷上诉案”中，法院认为：“劳动法律作为社会法，倾斜保护劳动者合法权益是应有之义，因此对劳动者的处罚、解除劳动合同等发生的争议应由用人单位承担举证证明责任。”*参见四川省成都市中级人民法院(2015)成民终字第4910号民事判决书。该案中的上诉人飞大置业有限公司因被上诉人杨雪芬严重违反规章制度而解除劳动合同，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，由用人单位承担解除劳动合同的举证责任即可，根本不需要援引倾斜保护原则来进行处理。

3.解释性的适用

即在法律规则或合同用语相对模糊的情况下，适用倾斜保护原则进行解释。如在桂林市中级人民法院审理的“黄发胜与阳朔县白沙粮食管理所劳动争议上诉案”中，该院终审判决支持了一审法院的分析意见，认为“司法解释在此对劳动者作倾斜保护，规定由用人单位来对减少劳动报酬、解除劳动合同等决定负举证责任，但在适用这一规定时应作适当的限缩性解释，以平衡保护用人单位与劳动者的合法权益”。*参见广西壮族自治区桂林市中级人民法院(2016)桂03民终427号民事判决书。

4.填补法律漏洞式的适用

即对于法律未作明确的规定或规定有漏洞的情况，适用倾斜保护原则进行填补。例如，在“徐某与泰安市商业银行股份有限公司劳动争议上诉案”中，上诉人徐某因挪用资金罪被判处有期徒刑三年，四年后被上诉人泰安市商业银行作出与上诉人解除劳动关系的决定。法院认为，若不限定合理期限，劳动者被追究刑事责任这一劳动合同法意义上的过错行为可能会成为用人单位长期持有的法定理由，不管经过多长时间均有权解除劳动合同，将导致双方关系失衡，与劳动合同法向劳动者倾斜的价值取向相背离。被上诉人距上诉人被追究刑事责任已近四年才作出与其解除劳动关系的决定，显然超出一般常人所能理解的合理期限，法院据此确认其为违法解除。*参见山东省泰安市中级人民法院(2014)泰民四终字第180号民事判决书。我国《劳动合同法》第三十九条只规定了劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同，并未规定用人单位应在多长时间内作出解除劳动合同的决定。该案的判决通过适用倾斜保护原则，填补了法律对用人单位即时解除劳动合同期限无规定的漏洞。

笔者对100份判决书样本进行分析与总结后得出，在司法实践中随意适用倾斜保护原则的原因主要有以下几点：其一，劳动立法中有较多体现倾斜保护精神的具体规定。法官在运用这些具体规定时，为增强判决理由的正当性，对其中蕴含的倾斜保护理念进行宣示性适用。此种适用实际上是对立法倾斜的一种强调，对案件的审理结果并未产生实质性影响。其二，当今社会信息技术的迅速发展，深刻影响了劳资关系的组成与结构。*主要表现在契约期间、工作时间、工作场所、劳务供需关系四个方面。参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第9页。非全日制劳动关系、非法用工单位与劳动者之间的劳动关系等新型关系不断涌现，《劳动合同法》的适用范围边界尚不清晰。法官在缺乏相关立法规定，或者立法规定没有明确的情况下，易将“倾斜保护”“向劳动者倾斜”“保护弱者”等理念运用于纠纷处理中，从而扩大了现有法律的覆盖范围。其三，对倾斜保护原则与契约自由原则、诚实信用原则、公平原则之间的界限认识不清。在判决书中，一些案例看似运用了倾斜保护原则，实则为民法中契约自由原则、诚实信用原则在劳动法中的适用，此类适用在劳动合同纠纷案件中尤为突出。

三、倾斜保护原则在司法适用中面临的困境

对倾斜保护原则内涵的认知，直接影响到该原则司法适用的可能性。史探径先生在其《社会法论》一书中认为，提出向社会弱势群体倾斜原则并据此制定出相应的法律规范，是社会法实现调整社会关系目的的客观需要[4]。苏力教授指出，弱势群体的保护必须受到法治约束，必须体现在规则和制度层面。在分析和处理具体事件时，则应当始终坚持法律面前人人平等的原则[5]。董保华教授于1992年提出了“倾斜保护原则”，其后在《社会法原论》一书中设立专门章节讨论了“倾斜保护原则”的内涵。书中指出，倾斜保护作为社会法的基本原则是由“倾斜立法”和“保护弱者”两个方面构成的。立法可以在法律维护的利益上有所倾斜，但在司法上却必须严守平等的原则，否则将倾斜的重点放在司法上，由于法官“自由裁量”的尺度不同，就有可能形成新的利益分配不公[1]145。与保护弱者原则不同，倾斜保护原则将保护弱者的方式限定在倾斜立法上，在立法的层面上对法律保护的利益进行重整，将一部分个别利益提升为社会利益。可以说，倾斜保护原则是在事前对不平等的现象进行矫正，并由此形成私法与公法相融合的新的法制秩序。因此，一些学者认为，从某种角度和意义上而言，在司法活动中适用倾斜保护原则似乎与该原则本身的内涵有一定的冲突。

然而，笔者认为，倾斜保护原则具有一定司法适用的可能性，主要基于以下几方面原因：(1)倾斜保护原则中保护劳动者的理念，作为社会一般法律意识与道德意识的产物，必然会对法官的价值观念、意识形态产生影响，进而反馈于具体的案件处理中，判决书样本中大量的宣示性适用可作为佐证。(2)由于种种复杂的原因，立法层面的利益分配不可能实现完全的公平公正，而司法层面的利益衡量是法官在选择推理起点、解释和标准之时经常要面对的问题。法谚有云，“法官心中应常有衡平”。法官在进行利益衡量时，会考量立法者在立法时所作的利益衡量，以尊重现有的法律秩序为前提，严格规范其从事的利益平衡活动[6]。例如，法官在补充法律漏洞时，不能依照自己的价值判断，应该受到立法者各种意图的拘束，这个拘束就是立法者对于社会上何种利益应优先被保护的评价。社会法基于对弱者的“身份”认定，以此种特殊身份来决定利益的分配。此外，劳动立法中也有大量的规定着眼于保护劳动者这一弱势群体，平衡与协调劳动者与用人单位之间的利益，最终实现实质平等。广而言之，劳动法整个法律部门都体现了“倾斜保护”的精神。“倾斜立法”可能对于法官的利益衡量产生一定的影响，做出对劳动者有利的倾斜。(3)不同于“依法治国原则”“人民主权原则”等极为抽象的、仅仅作为整个法律体系的基本价值理念的一些原则，倾斜保护原则较为具体，它包括了“倾斜立法”和“保护弱者”两个层面。其中，“保护弱者”明确指向维护弱者这一特定群体的合法权益，其可操作性较强。

一方面，倾斜保护原则仅将“倾斜”限定于立法上，在司法上平等保护双方当事人的利益。其蕴含的立法价值涵盖在立法层面应当“合理区分”与法律实施中应当“一视同仁”这两层基本含义，能够兼顾劳动关系双方乃至社会利益。另一方面，作为劳动法的一项基本原则，其保护劳动者利益之理念必然会对司法活动产生一定的影响，从而陷入司法适用的困境。

四、倾斜保护原则司法适用困境的克服

为克服倾斜保护原则司法适用的困境，需要“疏”而不能一味地“堵”。笔者将司法适用的范围扩大至整个司法过程，从倾斜保护之本义、契约自由之修正、具体条款之运用三个角度寻求解决途径。

1.“前理解”中正确把握倾斜保护原则之内涵

司法裁判并不是规范先行的，而是法官受到社会主流意识形态或一般价值的影响而形成的判断在先。作为占社会支配地位的价值观或者说是价值判断之集大成者的法律原则有引导“前理解”形成的作用[7]。法官的“前理解”很少直接反映在判决书里，它往往开始于裁判之初，排除既存法规，在一种“全然白纸”的状态下形成。此种先行判断为在一定程度上影响了法律发现、法律解释、法律论证的展开。为更好地引导“前理解”的形成，需在司法活动中正确把握倾斜保护原则的内涵：(1)保护劳动者的权益。在司法实践中，对劳动者、消费者、妇女、残疾人等“弱势主体”往往会进行身份认知，因此种弱势身份导致的社会关系的失衡，会引起法官对于秩序与公正的总体评估。遗憾的是，目前我国劳动法的倾斜立法理念仍基本停留在抽象的基础上，即在一定程度上和一定范围内认为凡是劳动者就是弱势主体，凡是用人单位就是强势主体。倾斜保护理论强调一定要在具体情境中才有认定不平等的可能[8]。如何认定弱势群体，在操作层面上更是一个难题。未来只有在规则层面对劳动者进行分层，才能更好地回归倾斜保护原则之理论要义。(2)倾斜立法。劳动立法已经向弱势的劳动者一方适度倾斜，以期将双方利益校正到相对平衡的状态，在司法中随意适用倾斜保护原则，可能会导致对劳动者的过度保护。(3)兼顾用人单位的利益的平衡。在调整劳动关系的过程中，倾斜保护的目的是改善劳动者的弱势地位，实现其与用人单位的实质平等，最终实现二者之间的利益平衡。如果过分强调对劳动者的保护，将会使通过倾斜保护劳动者所建立起来的平等再度被打破，损害用人单位的利益[9]。

2.在司法中向契约自由原则回归

为矫正形式正义，更好地实现实质正义，劳动法对契约自由原则实施了严格的限制。王泽鉴先生曾指出，为保护相对居于弱势的劳工，“劳动基准法”修正了民法上的契约自由原则，以具有强行性的劳动契约，取代了民法上个人主义的雇佣契约[10]。然而，劳动契约也具有一般契约的属性，公权力介入劳动关系必须持审慎态度，从而为劳动者与用人单位缔结劳动契约时留出一定意思自治的空间。目前，我国劳动合同法对于契约自由的规定尚待进一步完善。例如，我国解雇保护制度在学界中一直有争议，相对于给予劳动者较为宽松的辞职权，法律对企业自主用工权的限制未免过于严格，解雇保护远高于世界一般水准。根据我国现状，由于在立法层面已向劳动者作出了较大幅度的倾斜，因此在司法层面更应该尊重契约之自由，向契约保护原则回归。

倾斜保护不等于一味地向劳动者倾斜，即在设立劳动基准的基础上给予双方一定意思自治的空间。倾斜保护原则的多层次内涵使得其具有尊重契约自由、给双方充分协商留出空间之意味。倾斜保护原则与契约自由原则在司法适用时应作出区分，并在司法环节通过契约自由原则实现倾斜保护原则“干预有度”的理念。据笔者前述分析，倾斜保护原则是在事前，即立法阶段对失衡的利益进行矫正，倾斜有度主要体现在立法环节。在司法环节中，通过倾斜保护原则说明应尊重当事人的契约自由，未免为法官的论证说明带来了较大的难度，容易陷入适用逻辑上的混乱。为此，应在遵循劳动法特性的基础上，进一步发挥契约自由原则在劳动争议案件处理中的作用。

3.重视具体条款，禁止向一般条款逃逸的适用

在样本分析中，可以发现存在大量的宣示性适用，此时倾斜保护原则只是作为增强法院判决说服力的工具，裁判结果实际上是根据具体的法律规范作出的。笔者认为，无论是否具备实际意义，裁判文书的说理部分可以对案件裁判规则蕴含的基本原则进行论证说明(最高人民法院案例选中包括大量的此类适用，说明司法系统对法律原则的此种适用方式是认同的)[11]，但是在裁判依据部分只能优先适用具体规则。根据样本分析，在司法实践中一些判决置明文规范于不顾，以倾斜保护原则直接取代具体的法律规范，从而陷入向一般条款逃逸的误区。在劳动法领域，倾斜保护原则明确应保护劳动者的利益，具有偏向性和可操作性，加上该项原则的司法适用没有足够的理论作为支撑，容易在实践中随意扩大适用范围。

倾斜保护原则应在立法的层面上对失衡的社会关系进行矫正，在司法层面上坚守平等，从而实现法制的统一。为更好地贯彻落实倾斜保护之理念，在司法实践中更应该发挥具体条款的作用，并且加强判决理由的论证说明。此外，法官的“前理解”在受到倾斜保护理念的影响之后，其先有的利益衡量也应该接受理由附随的检验。即检验结论的妥当性，明确结论适用的范围，以及增加结论的说服力。为完成这项任务，就必须回到现有的法律法规中去[12]。在司法中，需严格运用法律解释方法，杜绝随意将法律规范扩大解释，否则将使司法中“倾斜”的力度进一步加强，难以兼顾用人单位的合法利益，最终与社会法修正之理念相去甚远。

五、结语

倾斜保护的司法适用问题，学界大多数呈直接肯定或否定的态度，很少提供背后的理论支持，笔者也仅仅做了一点微小的尝试。司法实务中，倾斜保护原则的适用范围被扩大到了劳动合同、劳动基准、程序性事项等一系列纠纷处理中。根据对倾斜保护原则内涵之分析，可发现其“倾斜立法”之限定与司法适用似乎是一个悖论，与契约自由原则又有难以割裂的联系。笔者的研究主要建立于“倾斜立法”之语境，若以保护劳动者利益原则的司法适用为对象，尚可展开进一步的研究。

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