环境执法中的“以罚代刑”现象及其规制

孙 杰

(山东政法学院 刑事司法学院，山东 济南 250014)

环境执法中的“以罚代刑”现象及其规制

孙 杰

(山东政法学院 刑事司法学院，山东 济南 250014)

环境执法中的以罚代刑现象指的是，环境行政机关将本该已送至司法机关的涉嫌犯罪的案件予以行政处罚，其不仅削弱了对环境犯罪的打击力度，而且降低了刑事法律的威慑力。以罚代刑现象的出现绝非偶然，也非单一因素所导致，其有着深刻的制度层面的根源。因此，要想规制这一现象，也必须从理念和制度两个层面去入手才能将这一难题极尽克服。

环境执法；以罚代刑；规制

一、环境执法中的以罚代刑现象概述

(一)“以罚代刑”的涵义

“以罚代刑”中的“罚”指的是罚款、吊销营业执照等行政处罚措施；“刑”指的则是人身自由刑、财产刑等刑罚措施。“以罚代刑”，顾名思义，即指的是这样一种现象：在行政执法领域，行政执法机关将本已涉嫌刑事犯罪的行政违法行为不予报告或移送刑事侦查机关，通过刑事诉讼程序予以追究，反之以行政处罚作为处理案件的替代措施予以了结案件。由是观之，我们可以从以下几个角度来把握以罚代刑现象的内涵：

1.以罚代刑现象的主体是行政执法机关，在我国即主要指的是拥有行政处罚权的各级行政机关。

2.以罚代刑现象的对象是涉嫌刑事犯罪的行政违法行为。在我国，行政违法行为与刑事犯罪行为往往有明确的界限，并且，基于实体上的分界而设置了不同的处理程序以及法律后果，即行政违法行为经过行政程序的确认由行政机关予以行政处罚；而刑事犯罪行为经过刑事司法程序的确认由司法机关予以刑罚制裁；

3.以罚代刑现象的主要内容是行政执法机关将已涉嫌刑事犯罪的案件不移送刑事司法机关，而代之以行政处罚了结案件。

4.另外，以罚代刑现象的主要发生领域是一切涉及国计民生的行政执法领域，如工商、税务、环境、食品药品监管、海关等。

需要说明的是，通过以上对以罚代刑的内涵的分析，可知“以罚代刑”总是与“有案不移”、“有案难移”相联系而使用的，后者是前者得以操作成功的前提和基础。正是将本该移送至司法机关的案件未予移送，才使得行政执法机关有了对该违法行为实施行政处罚的空间。

(二)“以罚代刑”在环境执法领域中的表现

根据上述对“以罚代刑”内涵的阐释，可以看出，以罚代刑现象在环境执法领域中即表现为严重的涉嫌犯罪的重大污染环境行为，本应进入刑事司法领域，受到刑事司法机关的侦查、起诉、审判乃至处罚，却由行政执法机关“一罚了事”，刑事处罚或者鲜有发生，或者数量稀少。有学者又称之为“环境污染行为的刑事责任阙如现象”*颜九红：《论环境污染行为之刑事责任阙如》，《北京政法职业学院学报》2009年第4期。。因此，以罚代刑既然是以行政处罚取代了刑罚，那么比较同一年度的环境行政处罚案件与环境犯罪案件的数量对比，应该能够看出问题的端倪(见下表)。

表1 当年实施的环境行政处罚案件数与环境犯罪案件数对比(2001—2010年)*数据来源：《全国环境统计公报》(2001—2010年)。

针对上表，首先需要说明的是，表中的“环境犯罪”并非是指刑法典中妨害社会管理秩序罪章中的“破坏环境资源保护罪”的全部犯罪，而是仅指污染环境类的犯罪(具体则主要是指刑法338条重大污染环境事故罪，2011年刑法修正案八将其修改为“污染环境罪”)。之所以得出这样的判断，主要原因在于：以上数据摘自国家环保部的《全国环境统计公报》，而根据国家环保部2008年11月19日发布的《环境保护部职责》第6项的规定，环境保护部负责环境污染防治的监督管理。制定水体、大气、土壤、噪声、光、恶臭、固体废物、化学品、机动车等的污染防治管理制度并组织实施。可见，国家环保部的工作职责主要在于环境污染防治的监督管理，而对于侵害动植物、水产品土地以及矿藏等的监管并非其职责所在。因此，国家环保部统计的环境犯罪案件应主要指的是环境污染类的犯罪。这一点，还可以从《全国环境统计公报》“环境法制”标题下的项目中得到印证。*《全国环境统计公报》“环境法制”下的主要项目有“当年实施的环境行政处罚案件数”、“当年受理的环境行政复议案件数”、“当年结案的环境行政诉讼案件数”、“当年发生的环境行政赔偿案件数”、“当年结案的环境犯罪案件数”。这些案件大多为水污染、大气污染、海洋污染、固体废物污染、噪声与振动污染。

上述表1 告诉我们这样几个信息：第一，环境行政处罚案件数稳中有升，可以反映出我国的环境违法行为不断增多，以及对环境违法行为的整治力度不断增强的事实；第二，与之相反，环境犯罪结案数不仅数量少的可怜(除了2010年超过了个位数，为11件之外，其他年份均为个位数，且最多是5件)，而且几乎看不出任何上升或下降的趋势。这一点，与我国近年来不断强调运用刑法对严重的污染环境行为予以沉重打击的趋势是不相符合的。而且，国务院于2001年颁布了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(国务院第310号令)，其中规定“行政执法机关须将在执法过程中发现的涉嫌犯罪的案件移送公安机关，不得以行政处罚代替移送”。但2001年之后的几年，却并没有见到环境犯罪案件数量的增加，反而有所减少。鉴于污染环境犯罪被害人不特定的特点，公安机关对于涉嫌环境犯罪的线索往往来源于处在环境执法一线的环境行政机关。因此，上述环境行政处罚案件数与环境犯罪案件数的巨大落差，说明了一个问题：那就是，环境行政机关将本该构成刑事犯罪、进入刑事司法程序的案件“消化掉了”，而这正是环境执法领域以罚代刑现象的突出表现。

(三)“以罚代刑”的危害

环境领域中“有案不移”、“以罚代刑”现象的出现，凸显了环境执法过程中的“执法不严”的问题。这一问题如果任由其继续发展而得不到有效地遏制的话，则会后患无穷。具体说来，其危害主要体现在两方面：

1.降低了刑事法律的威慑力，削弱了对环境犯罪的打击力度

本该予以刑罚处罚的案件，却仅仅以行政处罚了事，带来的一个直接恶果就是，严重的环境违法行为得不到有效地打击与遏制，从而降低法律的尊严与威慑力，也使得对环境的保护工作相形见绌，效果不显著。行政处罚与刑罚虽在“罚”的这一点上有其相似性，但是在目前的法律制度下，二者有着本质的不同。最主要的体现则在于“罚”的方式和力度：行政处罚主要以资格的限制或剥夺(如暂扣或吊销执照)和金钱的剥夺(如罚款)为主要内容；而刑罚则主要以人身自由的限制或剥夺(如有期徒刑)和金钱的剥夺(如罚金或没收财产)为主要内容。而且，更为不同的是，由于无期徒刑和死刑的存在，刑罚的力度远大于行政处罚。因此，对于遏制环境犯罪行为而言，显然刑罚的威慑力要远远大于行政处罚。相应的，刑罚的存在与行政处罚相比，对于污染环境的犯罪分子而言就是对其犯罪成本的提升，而这一点对于遏制环境犯罪，杜绝环境犯罪行为是极为有利的。

但是，刑罚的威慑力并非流于纸面上的规定，而是体现在司法者对其的实际运作中。换言之，“静态”的刑罚不可怕，“动起来”的刑罚才可怕。而以罚代刑的泛滥，确使得行政处罚“动了起来”，而刑罚则成了田间地头的稻草人，只能吓走几只不明就里的小鸟。而对环境犯罪的嫌疑人而言，他们会计算违法成本，“不怕罚款怕坐牢”是其常见心理。甚至有的嫌疑人干脆事先就把行政罚款列入预算，“罚完款接着干”。因此，环境执法中的以罚代刑现象，大大地降低了刑事法律的威慑力，严重削弱了对环境违法行为的打击与惩治力度。近年来，我国的环境状况一直未得到根本的改善，与刑事法律的缺位不无关系。*别涛：《打击环境犯罪，司法为何使不上劲》，http: / /www legalinfo.gov.cn /misc /2008 - 09 /23 /content_950951.htm，最后访问日期2015年6月25日。

2.行政权排斥了司法权，滋生了权力腐败的空间

借鉴国外先进国家的有效环境治理经验，针对污染环境的法律治理，需要行政权与司法权的“双管齐下”。在我国现有法律体制下，这一“双管齐下”主要表现为环境违法与环境犯罪的二元界分，以及二者适用不同法律途径的制度安排，即环境违法行为适用行政程序，由行政执法机关予以行政处罚；环境犯罪行为适用刑事司法程序，由公安机关侦查、检察机关起诉，最终由法院予以刑事处罚。两种途径分别代表了对社会问题的行政权处理模式和司法权处理模式，而对某一社会问题的有效规制，则是两种处理模式各司其职并相互平衡与配合的结果。而以罚代刑现象的出现及泛滥，打破了这一平衡局面，将本来该精诚合作的二者对立起来，使得对于环境问题的行政权处理模式全面压倒并排斥了司法权处理模式。这直接带来的后果便是，司法权很难介入到环境污染问题的处理中，而行政权则在此领域一家独大，这对于环境问题的有效解决是极为不利的。*当然，这一问题的出现有其一定的社会基础与历史成因，参见赵星：《我国环境行政执法对刑事司法的消极影响与应对》，《政法论坛》2013年第2期。

而且，环境问题的行政权处理模式*有学者也称“单轨模式”，参见魏汉涛：《环境公害事件泛滥的制度根源分析》，《江汉大学学报(社会科学版)》2014年第4期。有其自身的弊端。众所周知，行政权以效率为首要价值，其运作过程中对行政相对人的权利保障显然不如司法权。而更为重要的是，由于行政机关基本上垄断了环境执法权，是否给予相对人处罚以及给予何种处罚均由其决定，在这个封闭而独立的权力王国，由于受不到任何其他力量的限制与约束，行政权的运作极易产生变异，也容易滋生权力滥用与腐败的土壤。

二、环境执法中以罚代刑现象的成因——“四不一缺”

如前所述，“以罚代刑”现象往往是与“有案不移”、“有案难移”联系在一起的。因此，分析以罚代刑现象的原因，也离不开对有案不移、有案难移原因的分析。换言之，分析为什么以行政处罚代替刑罚，同时也要分析行政机关为何不将涉嫌环境犯罪的案件移送给公安机关,因为这是以罚代刑的前提。通过分析该现象出现的主客观原因，本文将其原因总结为“四不一缺”：“四不”即环境行政执法机关“不愿移送”、“不敢移送”、“不能移送”、“不便移送”，“一缺”即监督机制的缺失。

(一)“不愿”移送：环境行政机关的内在利益驱动

所谓“不愿移送”，是指环境行政机关基于内在方面的利益驱动，而从主观意愿上不愿将涉嫌环境犯罪的案件移送至司法机关，追究相对人的刑事责任。原因可以从以下三个方面来说明：

第一，环境行政执法机关的人员本身存在着工作上的渎职，更有甚者，环境行政机关的相关人员存在贪污、权钱交易等行为，出于徇私舞弊的动机而将案件在行政执法阶段以行政处罚的方式予以终结。

第二，环境行政执法中的“本位主义”思想作祟。表现为，环境行政执法机关仅仅关心是否完成了行政执法任务，是否履行了行政执法的职责，而对行政相对人是否构成了刑事犯罪，是否应受到刑法的惩罚等一系列的问题漠不关心，放任自流。这也从另一个侧面反映出，在我们现行的针对行政机关工作人员的考核机制中，尚未有对是否及时移送涉嫌环境犯罪案件的考核标准。

第三，行政处罚(主要是罚款)与本部门的经济利益挂钩。有的地方环保机构在组建时即被确定为自负盈亏的事业单位，执法人员最起码的工资都无法保证。于是乎，该单位只能在“广开财源”方面想办法，最常用的方法就是，将执法人员的行政罚款与工资、奖金挂钩，“能者多得”。如此一来，处在一线的环境行政执法人员便产生了多罚款的内在冲动。相比较而言，如果将案件移送给其他司法机关，即使是将来追究违法犯罪者的刑事责任，也意味着“没有油水”。从经济理性人的角度，每一个掌握着环境行政处罚权的工作人员当然会“理性”地选择行政罚款，而不是移送至司法机关追究刑事责任。

(二)“不敢”移送：“地方保护主义”的压力

所谓不敢移送，是指环境行政执法机关由于主观上的压力，而未将涉嫌刑事犯罪的案件移送至司法机关，但又不能放纵该违法行为，于是选择了行政处罚的方式了结案件。这里，环境行政机关面临的主要压力来自于地方领导的干涉，即“地方保护主义”。

产生地方保护主义的原因，一个是悬在地方政府头上的GDP政绩观，为了GDP环境的破坏在所不惜。而另一个则是我国目前的政治体制，各级环保机构除隶属于上级环保机构外，还同时隶属于当地政府，是政府机构的职能部门之一，甚至财权、人事均受到当地政府机关的制约。这一点也使得各级环保机构的权力行使受到当地政府机关的限制，当其执法工作与当地的经济发展目标相冲突时，自然要让位于经济发展的“大局”。

(三)“不能”移送：环境违法行为与环境犯罪行为的界分困难

所谓不能移送，指的是环境行政执法机关对于环境行政违法行为与环境犯罪行为二者的界限把握不清，从而影响了对该环境违法行为的准确定性，以至于未将本该移送的涉嫌环境犯罪的案件移送至司法机关，最终选择了行政处罚的措施。

上述已提到，对于环境问题的法律治理需要行政权与司法权的“双管齐下”。这就需要根据一定的标准将环境违法行为与环境犯罪行为予以界分，从而使得环境违法行为进入环境行政程序，而环境犯罪行为进入环境刑事司法程序，实现程序的分流，以使得“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。而在我国，环境违法行为与环境犯罪行为的评价对象基本上是竞合的，其区别仅仅在于“社会危害性的严重与否”这一极其抽象的标准。具言之，社会危害性轻微构成环境违法行为，社会危害性严重即构成环境犯罪行为。比如，刑法338条规定，违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有毒物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金……。可见，一般的污染环境的违法行为与污染环境的犯罪行为的区别就仅仅在于是否“严重污染环境”。

对于何为“严重污染环境”，虽然2013年最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理环境污染刑事案件若干问题的解释》对其予以细化，将严重污染环境的表现总结了十四种情形。但仍不无疑问：如，该解释的第9条规定，“公私财产损失”包括污染环境行为直接造成的财产损毁、减少的实际价值，以及为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用。而在2011年5月1日开始施行的《突发环境事件信息报告办法》将“因环境污染造成直接经济损失500百万以下的”属于“一般事件”(IV级)。如此一来，“直接经济损失”是否等于“公私财产损失”即无法确定，这势必影响着对某一案件的定性。对此，有学者尖锐地指出，这种部门法衔接时的不统一增加了案件处理的“灵活性”，而具有“法律依据”不移送司法机关处理也是“灵活性”的重要内容。*刘艳红：《环境犯罪刑事治理早期化之反对》，《法学》2015年第7期。

(四)“不便”移送：环境行政执法与环境刑事司法衔接不畅

所谓不便移送，指的是环境行政执法机关本想将涉嫌环境犯罪的案件移送给相应的司法机关，却苦于客观条件而使得移送产生了层层的障碍和阻力，最终只能“内部消化”——以罚代刑。这里指的客观条件，主要指的是环境行政执法与环境刑事司法的衔接机制。*行政执法与刑事司法的衔接机制，又称“行刑衔接机制”，指的是在工商、税务、烟草、海关、质检、环保等领域具有行政执法职能的行政机关在依法查处行政违法行为的过程中，发现涉嫌犯罪的案件或线索，及时移送公安机关或人民检察院进行刑事查处而形成的一种工作机制。其环节包含立案衔接、证据衔接、刑罚衔接。参见霍成茹：《社会管理创新语境下行刑衔接机制的完善》，载杨永华主编：《行政执法与刑事司法衔接的理论与实践》，中国检察出版社2013年，第105页。目前，这一机制的不畅通是案件移送的最大阻碍。具体表现为：

首先，对于案件的移送和受理的条件规定不明。2007年环保部联合公安部、最高人民检察院发布的《关于环境保护行政主管部门移送涉嫌环境犯罪案件的若干规定》第三条规定：县级以上环境保护行政主管部门在依法查处环境违法行为过程中，发现违法事实涉及的公私财产损失数额、人身伤亡和危害人体健康的后果、走私废物的数量、造成环境破坏的后果及其他违法情节等，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，应当依法向公安机关移送。这一规定，仅仅是原则性的规定，而对于环境行政执法机关移送案件的标准及程序，以及受理案件的机关及程序，还有不履行职责的法律责任等具体事项均未作规定，这大大影响了移送案件的可操作性。

其次，环境行政执法中收集的证据难以转化为刑事诉讼标准的证据。在实践中，环境行政执法机关之所以收集和保存证据，并不是像刑事侦查机关那样，是为了能够作为刑事诉讼中指控犯罪的有力武器，从而获得胜诉的后果，而是为了取得行政相对人违法的事实，从而做出合理的处罚措施。这一目的的根本不同就决定了二机关收集证据的标准以及法律赋予收集证据的权力的不同。虽然2012年施行的《刑事诉讼法》第52条认可了行政机关在执法和查办案件中收集的证据可以在刑事诉讼中作为证据使用。*《刑事诉讼法》第52条规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。但对于转化种类以及转化方式都语焉不详，乃至于缺乏科学性和合理性。*杨永华主编：《行政执法与刑事司法衔接的理论与实践》，中国检察出版社2013年，第61-62页。如果在环境行政执法过程中收集的证据无法有效转化为刑事诉讼的证据，则势必会导致败诉的后果，这无疑会极大地打击环境行政机关移送案件的热情。

再次，环境行政执法机关与刑事司法机关(如公安机关、检察机关)未建立信息共享平台，或者信息共享平台的作用没有得到完全发挥。目前，全国各地相继了建立了环境执法案件信息共享平台，但在实际运行中却暴露了些许问题：如信息录入不及时，录入案件标准不统一，录入内容标准不统一等，极大地限制了信息平台功能的有效发挥。*刘海鸥、罗珊：《完善环境污染案件中行政执法与刑事司法的衔接》，《光明日报》2015年2月28日第7版。信息平台功能的受限，也使得环境行政执法与刑事司法的衔接机制无法有效地衔接、运作。这也为环境领域以罚代刑现象的出现提供了客观条件。

(五)“一缺”：环境行政执法的监督机制缺失

除了上述的“四不”之外，还有“一缺”，那就是监督机制的缺失。目前，对于环境行政执法的监督主要有两种渠道：一是环境行政执法机关内部的监督，二是环境行政执法机关外部的监督，这里主要指的是来自检察机关对于环境行政执法工作的监督。但是这两种监督方式均存在着问题：

首先看环境行政机关内部的监督，上述已说道，环境行政执法机关的“本位主义”思想，使得环境行政机关更加关注行政执法工作本身，而忽视对涉嫌环境犯罪的案件予以移送司法机关，以及内部消化(以罚代刑)的问题。再加上“地方保护主义”的压力，环境行政机关的监督机关也会迫于压力，对环境执法机关以罚代刑不予移送的做法视而不见。

再来看检察机关的监督，根据我国刑诉法的规定，检察机关对于公安机关有监督立案的职责，即立案监督。但从实践效果来看，检察机关显然将工作的重心放在了对涉嫌刑事犯罪案件的审查起诉以及抗诉的诉讼监督方面，而对公安机关是否对于移送的涉嫌犯罪案件的立案监督未予以关注。这就在客观上导致了检察机关对于环境行政执法机关应当移送而未予移送，甚至于以罚代刑的行为未能及时的发现并予以纠正，使得环境行政执法机关对案件有了事实上的最终决定权，并更加有恃无恐。另外，考虑到环境违法行为的特点，除了环境执法机关的主动移送案件之外，检察机关几乎获取不到关于该案件的相关信息，这也在很大程度上使检察机关实施立案监督的工作受到了限制。

三、环境执法中以罚代刑现象的规制

(一)建立良好的政治、财政体制，破解“不愿”

针对环境行政机关由于内在的利益驱动而“不愿”移送案件，需要在环境行政执法机关内部首先摆脱“行政本位主义”的理念，提倡并要求环境行政工作人员除履行好环境行政执法的工作职责外，还要对涉嫌环境犯罪的案件给予积极的关注，树立积极与环境司法机关相配合的工作意识，并积极地学习与掌握相关的法律知识和工作规章制度。

其次，要改革现行的财政制度，将环境行政罚款与罚款机构的部门利益相分离，消除环境执法人员的“经济激励”，使其可以一心一意地以环境执法的本来目的处罚，合理并合目的地运用自己手中的行政处罚权。针对实践中基层环保部门缺少资金来源的尴尬，应由至少省一级政府机构统一调配资金和人手，减少基层环保部门的生存压力，避免其“迫于生计铤而走险”。当然，也可以考虑将环境行政罚款提留，作为环境修复的启动基金，或者环境公益诉讼的启动基金。总之，不仅应将环境行政罚款与环境执法机构的部门利益脱节，而且应努力做到将环境行政罚款用到实处。

(二)树立科学、全面的政绩观，破解“不敢”

地方政府机构的“唯GDP论”使得其过于关注经济发展的增速，而往往忽略对本地环境的保护。这一理念会对环境行政部门查处环境违法行为的执法活动带来有形或无形的思想乃至现实压力，从而导致了环境执法中的“避重就轻”，普遍存在的以罚代刑现象正是其具体表现。而这一理念的背后恰恰是地方政府政绩考核标准的偏离。试想，当我们用“经济发展”、“GDP增速”等指标来考核地方政府干部的工作好坏时，被考核人就会无形地将这些标准视为行动的指挥棒，来指导自己的政策制定和运行。

因而，要使环境行政机关享有更多的业务办理上的独立性，而无需顾及当地政府的经济发展指标，在环境行政执法工作中无需看当地政府的脸色，就必须强化地方政府的环境保护责任。将地方环境保护的状况作为地方政府政绩考核的硬性指标纳入人事考核体系，而且在考核体系中占据重要的比例。如此一来，地方政府就会在关注本地经济发展的同时，也会关注本地区的环境保护情况。从而改变地方政府以往唯经济至上的发展观念，以此促进科学发展、全面发展的政绩观念的形成。*董邦俊：《论我国环境行政执法与刑事司法之衔接》，《中国地质大学学报(社会科学版)》2013年第6期。这一激励价值的改变势必也会在客观上间接地减少由于受到地方政府“地方保护主义”的压力而不移送涉嫌环境犯罪而以罚代刑的案件的数量。

(三)健全环境刑事立法与司法解释，提升执法人员对于环境犯罪的综合把握能力，破解“不能”

环境行政执法与环境刑事司法这两种法律途径得以存在的前提是环境行政违法行为与环境犯罪行为的二元界分，正是在实体上将二者的区分形成了实践中的程序分流的效果。但环境行政违法行为与环境犯罪行为的确存在着区分上的困难，这是不争的事实，因为二者并不存在着所谓“质”的区别，而仅仅在于“量”(社会危害性)的差异。区分的困难往往会导致环境行政执法无法清晰地区分哪些违法行为涉嫌环境犯罪，从而妨碍现实中对涉嫌环境犯罪案件的移送，导致最终以罚代刑的后果。但难以区分不等于不能区分，客观上存在的困难并非我们可以逃避的理由。本文认为，解决这一问题应从以下两个方面入手：

1.将明确环境刑法中的定量因素作为今后刑事司法解释的努力方向

根据学者的总结，现行刑法主要通过以下几个方面实现环境刑法中的定量因素：一是使用程度副词表示，如 “严重”(污染环境罪)，“情节严重”(非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪、非法采矿罪、非法收购、运输盗伐、滥伐林木罪)；二是直接以数量词表示，如“数量较大”(非法占用农用地罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪)；三是以实际损害结果表示，如“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”(非法占用农用地罪)，“造成矿产资源严重破坏”(破坏性采矿罪)；四是通过严格限制所处罚的对象，间接实现定量的目的，如非法处置进口的固体废物罪中的“固体废物”。*庄乾龙：《环境刑法定性之行政从属性——兼评两高关于污染环境犯罪解释》，《中国地质大学学报(社会科学版)》2015年第4期。在指导司法实务机关的刑事司法解释中，应将这些定量因素尽量明确化，使得环境违法行为与环境犯罪行为的区分更加清晰，也更加具有可操作性。例如，2013年颁布的两高《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》中第一条对“严重污染环境”和第三条对“后果特别严重”的解释便体现了这一努力。今后应在总结司法实务经验和结合环保行政法的基础上，将这一努力继续贯彻下去。

2.提升环境执法人员对于环境犯罪的综合把握能力

除了在刑事立法与刑事司法方面的完善，还必须提升环境行政执法机关和其工作人员对于环境犯罪的综合把握能力，因为这是能够避免以罚代刑的基础和前提。换言之，环境行政执法人员的知识组成不应再仅仅限于环境行政法规，而同时应加入刑事法律法规。具体而言，可以从三个方面提升环境行政执法人员对于环境犯罪的把握能力：

一是把握环境犯罪的法益侵害程度。“判断某种行为究竟是行政违法还是行政犯罪，就要具体分析行为的危害程度是否已经符合刑法对犯罪行为的社会危害性的质和量的规定。”*张明楷主编：《行政刑法概论》，中国政法大学出版社1991年，第160页，转引自赵星：《环境犯罪的行政从属性批判》，《法学评论》2012年第5期。只有环境违法行为的法益侵害性达到了比较严重的危害程度，才能认为是环境犯罪行为；二是把握环境犯罪的主观方面。如2011年颁布施行的刑法修正案八将原来的“重大污染环境事故罪”修改为“污染环境罪”，相应地，成立该罪的主观罪过也从过失变为故意；再如，有的犯罪的成立，除了要求犯罪人主观上具有故意之外，还要求具有一定的目的，如刑法345条盗伐林木罪要求成立该罪行为人主观上必须具有“非法占有林木或谋取不正当利益”的目的；三是把握环境犯罪的客观方面。比如行为是否采用刑法规定的时间、地点、方法，如刑法340条非法捕捞水产品罪的成立条件是在禁渔期、禁渔区，使用禁用的工具方法。这些条件即是该罪与一般违法行为的区分标准。*赵星：《环境犯罪的行政从属性批判》，《法学评论》2012年第5期。

(四)完善环境行政执法与环境刑事司法的衔接机制，破解“不便”

党的十八届四中全会决定在“深入推进依法行政，加快建设法治政府”一章中提出“健全行政执法与刑事司法衔接机制，……坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚与刑事处罚的无缝对接”。可见，行政执法与刑事司法的有效衔接已上升为建设法治政府的重要高度。而根据前述，这一机制的健全和良好运转也是破除环境执法领域有案不移、以罚代刑难题的关键。本文尝试从以下三个方面提出完善这一机制的建议：

1.明确案件的移送与受理标准，落实责任

仅仅解决了环境违法与环境犯罪的实体标准是不够的，这只是杜绝以罚代刑的必要条件，但绝非充分条件。环境行政执法机关能够将其认为涉嫌环境犯罪的案件顺利移送至相应的司法机关，必须要有一套具体的、可操作性的移送案件机制。这一机制主要包含移送机制和受理机制两部分：

对于移送机制，主要需要解决的是：第一，移送的标准。案件移送的标准不需要行为已经构成环境刑事犯罪，而只需要涉嫌刑事犯罪即可，因为是否能够认定为环境犯罪还需要公安机关的进一步判断；第二，移送的内容。原则上，应将环境行政机关在行政执法过程中获取的涉嫌环境犯罪的相关证据以及书面的说明移送至司法机关，当然环境行政执法机关如果业已做出行政处罚决定的，可以将行政处罚决定书一并移送，供司法机关参考；第三，移送给谁。移送一般应移送至与环境行政执法机关同级的公安机关，如涉嫌环境职务犯罪的，则应移送至同级的检察机关。

而对于受理机制，则主要需要解决的是：第一，受理的时间。可参照刑事诉讼法的规定，以3至7日为宜；第二，受理的后果。如果公安机关受理案件，应通知移送案件的环境行政机关；如果不受理，也应通知移送案件的环境行政机关，并书面说明理由；第三，受理的救济。如果移送案件的环境行政机关对公安机关做出的不受理案件的决定不服，可以选择寻求行政复议，也可选择行政诉讼。

当然，在明确案件移送和受理的标准之外，还应将移送和受理案件纳入相关机关工作人员的工作职责范畴，并对不尽职的行为进行责任追究。

2.建立环境行政执法证据的转化规则

对于该问题，虽然现行刑事诉讼法第52条已作出规定，但应该再进一步细化：对于环境行政执法机关在执法过程中获取的物证、书证、视听资料等实物证据以及鉴定机构出具的鉴定结论，由于其客观性较为明显，不因案件性质以及法律程序的转换而导致内容和法律效力的变化。因此，环境行政执法机关取得的该类证据可直接适用到刑事诉讼中。这样，也可以节省公安机关再次获取该类证据的人力、物力、精力；但是对于环境行政机关在执法过程中收集的犯罪嫌疑人的供述、被害人的陈述以及证人证言等言词证据，由于其主观性较大，其证据的可靠性、真实性合法性均存在着疑问，因此应在公安机关的侦查活动中重新收集。以符合刑事诉讼程序对于犯罪嫌疑人或被告人的权利保障，以及发现犯罪的客观需要。*参见曾粤兴、周兆进：《论环境行政执法与刑事司法的衔接》，《青海社会科学》2015年第1期。

3.积极探索衔接工作机制的创新

环境行政执法与环境刑事司法的有效衔接，除了上述的移送受理机制和证据转化机制，还应在具体的工作机制上予以探索、创新：

(1)构建信息共享平台。环境行政执法与环境刑事司法有效衔接的物质基础，是建立各机关信息互通有无的平台，使得案件的信息可以在各机关部门实现共享。在互联网如此发达的今天，信息平台的建立应不存在技术上的问题。环境案件由于被害人不特定的特点，公安机关获取涉嫌犯罪案件的主要来源来自于环境行政机关的主动移送。而建立该案件信息平台则使得公安机关可以非常便捷地定期获取涉嫌环境犯罪，并取得追究刑事责任的案件线索。而且，该平台的建立也有利于检察机关对于刑事立案以及移送案件的监督，可谓一举多得。*上海浦东新区于2005年6月开办全国首个“行政执法与刑事司法信息共享平台”。该平台设有案件移送、案件查询、监督管理、执法动态等12个功能模块。该平台能够对每一具体案件进展情况提供查询，并具有预警功能。参见林燕：《行政执法与刑事司法衔接，步向体制建设阶段》，《检察日报》2009年4月22日。当然，信息共享平台的设立还需要在行政执法信息的录入方面尽量统一标准，如录入的案件范围、录入的案件内容、录入案件的时间等*北京市大兴区人民检察院课题组：《“两法衔接”机制中行政执法信息准入标准》，《山西省政法管理干部学院学报》2013年第2期。，否则也无法起到案件信息共享的作用。

(2)探索联动工作机制。除了信息共享平台的设立，环境行政执法与环境刑事司法的有效衔接还需要环境行政机关与环境司法机关加强平时工作的交流与合作，实现工作的联动。在这方面一个有效的尝试就是，环境行政机关与公安机关联合执法。2014年，环保部会同公安部联合发布了《关于加强环境保护与公安部门执法衔接配合工作的意见》，该意见要求各级环保部门和公安部门加强在环保工作中的衔接配合，发挥部门联动优势，形成打击环境污染犯罪的合力。公安部门需要借助环保部门技术上的专业优势，顺利侦破犯罪案件，而环保部门也需要借助公安部门排除环境执法中的障碍，双方一拍即合。*参见陈阳：《环保公安联合执法：破除“以罚代刑”困境》，《中国经济导报》2014年1月4日第C01版。还有的省份，如浙江省，其设立省公安厅驻环保厅工作联络室，全省各地地市均设立联络室或警务室，85%以上的县(市、区)也设立了联络室或警务室。*武卫政：《环保公安合力打击环境污染犯罪，污染犯罪不再“以罚代刑”》，《人民日报》2013年12月10日第2版。该地方经验值得在全国推广。

(3)建立环保警察队伍。在完善环境行政执法与环境刑事司法的有效衔接方面，环保警察队伍的建立毫无疑问是诸多探索中的亮点。据报道，2014年底，广东多地积极探索“环保警察”的执法模式，在地方公安部门组建环境犯罪侦查专业队伍，使环保与公安联合执法常态化、专业化。目前，广东省的佛山市顺德区、汕头市潮阳区、肇庆市先后设立“环保警察”。环保警察队伍的设立，使得各级环保部门移送案件增长迅速，2013年移送涉嫌环境犯罪案件89宗，受理74宗。2014年移送涉嫌环境犯罪案件146宗，增长了64%。极大地震慑了环境违法行为。*谢庆裕：《粤公检法会同环保部门联合出台〈关于查处涉嫌环境污染犯罪案件的指导意见〉纠正以行政处罚代替刑事追责》，《南方日版》2015年1月29日第A04版。

(五)完善对于环境行政执法的监督机制，尤其是检察监督机制

以罚代刑现象的出现，是“执法不严”的具体化，其根源在于对行政执法行为没有进行相应的约束和监督。因此，规制环境执法中的以罚代刑现象，还要将监督机制引入并予以强化，这其中最重要的是便是检察机关的监督。完善环境行政执法的检察监督，应侧重于以下三个方面：

1.对环境执法过程中的职务犯罪进行侦查、起诉

这是传统的也是狭义的检察监督。如前所述，以罚代刑的背后往往与行政机关人员的渎职和贪腐相联系，是问题的一体两面。而刑事诉讼法赋予检察机关的职责就是作为职务犯罪的侦查机关，对涉嫌职务犯罪的案件进行侦查、起诉。杜绝环境领域中的以罚代刑，必须加强检察机关对于环境执法中的职务犯罪的监控。

2.对于公安机关的受理、立案工作进行监督

根据《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》第7条规定，环保行政执法机关对公安机关应当立案而没有立案的情况可以提出复议，也可以向检察机关提出建议，加强立案方面的监督工作。有学者指出，检察机关的监督应当不限于通过案件移送书进行的监督，而应当对受案线索以及有关过程进行监督，防止有案不立的情况。*董邦俊：《论我国环境行政执法与刑事司法之衔接》，《中国地质大学学报(社会科学版)》2013年第6期。

3.对于环境行政执法过程的监督

以罚代刑现象的出现不是基于某个单一的因素，检察机关仅仅监督公安机关对于案件的受理以及环境行政机关对于案件的移送，显然是不够的。因此，检察机关的监督应适当提前，应对整个环境行政机关的执法活动予以监督。而这一监督方式的主要体现便是检察机关作为公益代表人向法院提起针对环境行政机关的公益诉讼，以此来行使其法律监督功能。于此，才能对环境行政机关的执法活动进行全方位的监督和制约。

四、结语

环境执法中以罚代刑现象的出现绝非偶然，也并非某个单一社会因素所导致，而是由于执法人员的理念、素养，政治财政体制以及法律体制等因素综合而成。因此，要想规制这一现象，也必须从理念和制度两个层面去入手才能将这一难题极尽克服。主观上环境行政执法人员的思想认识的转变和执法能力的提升固然是关键，但客观上完善环保法律与刑事法律的衔接以及程序上的配合才是“治本之道”。从这个角度上说，环境领域中的“执法必严”还有很长的一段路要走。

(责任编辑：张婧)

2017-01-02

孙 杰(1983—)，男，山东潍坊人，法学博士，山东政法学院讲师，研究方向为刑法基础理论、刑事司法制度。

本文系山东省科技厅软科学项目“环境执法中的以罚代刑现象及其规制——以山东省为例”(项目编号：2014RKB01784)、2016年山东省法学会重点项目“生态文明建设刑法保护机制研究”(项目编号：B18)的阶段性成果。

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