不丹《生物多样性法（2003）》对我国的启示

2017-03-14杨士龙高雪峰

东北农业大学学报(社会科学版) 2017年3期

关键词：不丹遗传利益

杨士龙高雪峰

（昆明理工大学，云南昆明 650500）

不丹《生物多样性法（2003）》对我国的启示

杨士龙高雪峰

（昆明理工大学，云南昆明 650500）

生物多样性是人类赖以生存的物质基础。不丹在生物多样性保护方面走在世界前列，2003年颁布《生物多样性法（2003）》通过立法规范遗传资源获取与利益共享，严格保护生物多样性和传统知识。当前，中国面临生物多样性保护的严峻挑战，应借鉴不丹经验专门立法，以法制维护生物多样性保护的长期性和系统性。同时，针对生物多样性保护完善管理体制，明晰权利义务；创新程序制度，实现公平正义；健全追责机制，严格法律责任。

不丹；生物多样性；遗传资源

国务院副总理张高丽在2014年中国生物多样性保护国家委员会会议上指出：“我国部分生态系统退化严重，一些高等植物、脊椎动物受到不同程度的威胁，生物多样性保护存在诸多问题。”[1]据不完全统计，目前全国约90%的草原存在不同程度退化、沙化，约40%的重要湿地面临退化威胁，10.9%的高等植物和21.2%的脊椎动物受到威胁，部分珍稀濒危物种未受到保护，遗传资源流失现象依然存在[2]。因此，完善国内立法，依法保护生物多样性资源具有重要性和紧迫性。国内学者以不同环境要素的生物多样性保护研究为主，对生物多样性保护立法研究较少。万政钰、刘晓莉针对我国草原生物多样性保护立法问题，提出现有法律法规已不能适应草原生物多样性保护需求，逐渐暴露出立法缺位、框架缺陷、机制缺失等，在弥补立法漏洞、修改相关立法、健全配套机制等方面提出完善我国草原生物多样性保护立法体系的构想[3]。解鲁云研究云南省生物多样性以及少数民族文化保护，内容局限于文献分析，未涉及生物多样性保护制度层面[4]。涂玉节提出从系统法学角度加强我国生物多样性保护立法，借鉴现有生物多样性保护国际公约，从明确产权、加强保护、抢救生物遗产等方面开展立法工作[5]。学者研究侧重生物多样性保护的单一环境要素领域，倾向技术层面研究，缺少法律制度的系统性研究。因此，借鉴国外先进经验，完善国内立法，依法保护我国生物多样性资源具有重要意义。

一、《生物多样性法（2003）》述评

不丹的气候多样性成就野生动植物资源多样性，包括大约300种特殊药用植物、46种杜鹃花，以及黑颈鹤、雪豹、小熊猫、孟加拉虎、白腹苍鹭、长尾金丝猴、印度象等世界濒危动物[6]。不丹曾因野生动物破坏农田而鼓励捕杀，导致部分物种处于濒危边缘。认识到情况严重性后，为保护生物资源多样性，不丹于2003年国民大会第81次会议正式通过《生物多样性法（2003）》（Biodiversity Act 2003）[7]，共50条，分为5章：标题、实施范围、目的和宗旨、免除适用情况；遗传资源取得和利益共享；植物多样性保护系统；传统知识保护；修正、解释和定义。

（一）《生物多样性法（2003）》的保护对象

《生物多样性法（2003）》适用于不丹原地和迁地的所有遗传与生物化学资源，包括野生、驯养以及培养的动植物种群。该法规定的条件和程序适用于使用权位于保护区或政府保留森林中的遗传资源；具体条款适用于传统知识以及生物多样性保护。同时，规定6种免除适用情况：在遗传资源的使用和用途方面，由主管部门决定作为商品直接使用和消费的生物材料；因传统习俗在当地社区间取得、使用和交换的生物和遗传资源；人类遗传资源；适用专利保护的品种；预防商业利用、损害环境、公共利益和农民传统权利；根据特殊规章制度，有关部门可决定遗传资源的获取。

（二）遗传资源的取得与利益共享

《生物多样性法（2003）》对遗传资源的取得与利益共享的规定主要集中在以下方面。

1.遗传资源范围界定。《生物多样性法（2003）》规定遗传资源的取得与利益共享的管制客体范围：适用于不丹领域内原地和迁地的所有遗传和生物化学资源。“遗传资源”定义为：植物、动物、真菌或微生物，包括遗传功能单位。生物化学资源是指来源于植物、真菌、动物或微生物的物质，包括特殊特征和特殊分子。“遗传资源”“生物化学资源”与联合国《生物多样性保护公约》关于生物资源的界定基本一致，既包括传统生物资源，也包括遗传资源。可见，不丹将生物资源与遗传资源均作为管制客体。在例外规定方面，该法不适用于人类遗传资源，同时明确排除粮食与农业遗传资源。

2.遗传资源取得与利益共享程序。将“事先知情同意”是遗传资源取得与利益共享制度的基本原则。生物资源和遗传资源的取得需征得代表不丹国家利益以及拥有、培育、开发、维护生物多样性权力的当地社区利益主管部门的事先知情同意。“事先知情同意”程序是指申请者在获得不丹皇家政府的遗传资源取得与利益共享许可前，需提供所有相关信息，经双方同意达成一致。申请人为研究、商业、生物勘察目的而获取生物化学资源和遗传资源，以及转让在不丹获得或源自不丹的生物化学资源和遗传资源相关研究成果，均须向主管部门提出申请，主管部门接到申请30天内作出决定并书面通知申请人。此外，还制定保密程序，被授权机构应保护所有该法认定为秘密的信息，如商业秘密和其他知识产权形式。以事先知情同意程序为核心，明确规定获取资源与利益共享条件。申请者在满足规定条件时，主管部门通过被授权机构授予申请者取得遗传资源与利益共享权利。

3.遗传资源取得与利益共享条件。《生物多样性保护公约》为缔约国的遗传资源取得与利益共享确定基本制度——“共同商定条件”。不丹虽未明确规定“共同商定条件”，但将该制度渗透于整部法律中。具体而言，获取遗传资源和生物化学资源的申请者与主管部门协商，必须就共享条件达成一致。根据规定，申请人必须遵守以下条件：承担获取资源的费用，包括支付主管部门参与人员劳务等相关费用；在被授权机构存放全部样品副本，上报原料采集地信息；根据双方签订的转让协议，通过被授权机构告知主管部门后续研究和开发进展；主管部门如未授权，不能转让资源或相关传统知识；在申请者和主管部门签订的协议中应明确利益分享条件；向被授权机构提交完整的收集活动报告，包括收集地点、样品数量以及相关信息等。

（三）植物多样性保护系统

不丹的森林资源非常丰富，《生物多样性法（2003）》将植物多样性保护单独列为一章。

1.植物多样性保护条件。《生物多样性法（2003）》对植物多样性保护条件设计较明确，规定保护对象应为新颖、可识别、独特、统一和稳定的植物品种。根据规定，未经出售，且于递交申请材料截止前提交的品种均具新颖性；可识别性是指申请保护的植物新品种必须在申请截止日期前通过公共常识从其他品种中区别；独特性要求植物新品种具有区别于其他植物品种的特殊性；植物新品种的统一性取决于植物多样性可能被期待的特点，及其传播和繁殖方式；如能够保证多次传播后该植物新品种的相关特征不变，则多样性稳定；在申请植物多样性保护过程中，要求多样性具有可识别性，技术人员识别后由相关机构确认。

2.植物多样性保护的权利分配。享有授权的权利人应为生物多样性开发者或其权利继承人。如植物多样性的培育和发展负责人为雇员，权利应属于雇主，法律另有约定的除外。如权利已赋予不应被赋予之人，被授权者可提出异议要求权利返还。为允许小农户繁殖其田产收获或非商业交换的种子，主管部门具有限制植物保护品种的权利。此外，该法规定任何人均享有申请强制许可的权利，具有一定先进性。但申请强制许可必须至少满足以下条件之一：为保护公共利益；因品种所有权人供给不足且进口国家不生产，由不丹所有权人为销售提供植物品种；权利持有人不会基于合理的商业条件同意许可。在满足申请条件前提下，还规定主管部门应提供机会供权利人知悉并回应强制许可申请者的主张，在同意或拒绝授予强制许可前，听取相关利益群体和专业组织的意见。此外，要求权利人授权的行为：基于商业营销的生产或再生产；公开出售、推售或其他交易行为；进出口行为以及以前几项为目的的囤货行为等。

（四）传统知识保护

“传统知识”（Traditional Knowledge，简称TK）是指“土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护与持久使用相关的知识、创新和做法。”其在全球生物多样性保有和可持续利用中发挥重要作用。不丹重视传统知识保护，在《生物多样性法（2003）》中作专章规定。传统知识即与生物遗传资源或其组成部分相关，无论传统知识是否具物质形态，均存在永久生效、不可剥夺的传统知识权利，权利一旦被授予，则传统知识享有权是一种额外权利，不影响依据知识产权法产生的权利。该法明确规定传统知识保护的申请程序。首先，申请者非习惯性使用传统知识应征得传统知识所有人的事先同意。其次，明确规定用户协议和事先知情同意制度，如申请人和传统知识所有者签订授权协议，传统知识所有者则被认为事先知情并同意使用，协议副本须上交主管机关，否则无效。

（五）违法责任追究

《生物多样性法（2003）》规定了6种违法行为。违反者会受到1～3年的监禁或按最低日工资标准处以2～6年工资额的罚款，或两种处罚并处。对申请者提供虚假信息误导主管机关、不遵守重要合同协议等情况，主管机关有权吊销资源获取许可证。该法还规定了责任确定条件：违法行为的严重性、频次，对植物遗传资源的实际或潜在影响，违法行为程度，违法行为的获利情况等。该法第47条规定了善意行为的保护，即主管部门、被授权机构、成员或雇员为善意履行本法或依据本法细则而实施的善意行为不受法律追究。另外，还规定了审判权问题，如出现生物多样性保护纠纷，不丹政府设立具有原始审判权的法庭或其他专门法庭应依据本法解决纠纷。

综上所述，不丹的生物多样性保护制度及举措值得借鉴：第一，具有专门生物多样性保护法及完备的保护体系。第二，保护对象明确、广泛，系统规定生物遗传资源的取得与利益共享，突出生物遗传资源保护的重要性。第三，明确规定生物多样性保护的程序以及责任分配问题。

二、我国生物多样性保护现存问题

（一）立法系统性欠缺

我国没有生物多样性保护专门立法，相关规定散见于其他部门法中，如《森林法》《草原法》《渔业法》《野生动物保护法》《野生植物保护条例》《自然保护区条例》等；国务院批准发布的《中国生物多样性保护战略与行动计划（2011—2030年）》为生物多样性保护的纲领性文件，据此编制实施了诸多规划，如《全国生物物种资源保护与利用规划纲要》《全国生态功能规划》《全国主体功能区规划》等。总体而言，我国已形成以《环境保护法》为核心，其他法律法规和政策规划为补充的立法模式。但这种立法模式下生物多样性保护制度缺乏系统性。“生物多样性保护分部门管理模式易造成各部门配合衔接不足，缺乏系统性和整体性，保护效率低下。”[8]《环境保护法》的规定过于笼统，且未涉及遗传资源与传统知识的保护；对破坏生物多样性的责任追究等未作详细规定；《野生动物保护法》等对野生动植物的保护未涉及遗传资源获取与利益共享。

（二）缺少利益平衡与激励机制

生物多样性保护立法关键是建立健全以界定利益关系、规范逐利行为为主要内容的协调机制。生物多样性能否得到有效保护，取决于利益相关者利益分享的公平性和合理性。在自然保护区管理过程中，政府过于重视资源开发的经济效益，导致经济利益与生态利益失衡；在管理中“照顾”部门利益，损害群众利益。如何在保护生物多样性同时满足民众日益增长的物质需求，协调好当地居民同保护区的关系等问题亟待解决。此外，生物多样性保护的利益激励机制缺乏也不利于工作有效开展。生物多样性保护过程中，保护者付出较高成本，但无法获得相应回报，导致保护者逐渐丧失积极性，保护效果不佳。

（三）责任规定欠缺

法律责任缺失是生物多样性保护制度缺乏针对性和有效性的重要原因。我国《环境保护法》少有关于生物多样性保护责任追究规定，尤其对政府责任规定不足。如西双版纳热带雨林保护面临严峻挑战，如人象矛盾突出、林地面积减少等。《云南省环境保护条例》第32条第2款规定，“严格保护西双版纳等地的热带雨林”，却未明确“严格保护”具体措施，也无相应违法责任。《云南省环境保护条例》第28条第2款规定，“禁止围湖造田，过量放水，防止破坏湖泊生态环境”，但在法律责任部分不见针对围湖造田行为的处罚措施。一些命令性、禁止性规范缺乏相应法律责任规定，缺乏强制力保证。

三、《生物多样性法（2003）》的经验借鉴

我国生物多样性保护领域尚存立法空白、管理体制混乱、部分问题规定笼统以及责任追究规定不够全面等问题。《生物多样性法（2003）》可为在遗传资源获取与利益共享方面存在类似问题的国家提供立法经验。

（一）制定专门立法

专门立法是生物多样性保护关键。生物多样性保护存在多种立法模式，以不丹、印度等国家为代表的专门立法模式，主要是制定专门生物多样性法。也有国家采用单行法，立法解决生物多样性的某一问题[9]。我国立法模式类似于后者。近年来，逐渐形成了以《环境保护法》为核心的环境保护法律体系。《环境保护法》第30条规定：“开发利用自然资源，应当合理开发，保护生物多样性，保障生态安全……引进外来物种以及研究、开发和利用生物技术，应当采取措施，防止对生物多样性的破坏。”但对于生物多样性的具体保护语焉不详。以此为基础发布实施一系列生物多样性保护法规、政策、规划也仅将遗传资源的获取与利益共享以及传统知识的保护作为阶段性战略目标，缺乏系统性和可操作性。因此，有必要借鉴不丹立法经验，明确立法目的和宗旨，从立法目标认识上，加强对生态系统和生物多样性保护工作的重视，制定全面规范的法律；及时修订不符合生态系统保护目标的条文，保证法律条文符合自然生态发展需要。针对工作中出现的新问题，及时制定相关法律填补空白。笼统的法律规定严重影响相关工作开展，造成生物多样性保护执行困难，影响法律规范纠正作用的实现。如在防范外来物种入侵方面，应加强控制外来物种入侵力度，需管理部门、技术部门和法律界人士共同参与制订《防止外来物种入侵管理法》，从法制高度重视生物入侵问题；分别制定相应配套法规，形成适合我国国情、可操作的法律法规体系；应从维护国家生态安全角度出发，加强和完善对外来物种引入的评估和审批，实现统一监督管理；充分考虑外来入侵物种传入的各环节，针对各传入途径制定相应对策，尤其要明确生物引种、交通运输、国际货物贸易、出入境旅游等的监管方式；在充分调研基础上，制定外来入侵物种的管理控制名录和评估方法，将其作为法律附件，为司法实践提供科学参考。

（二）完善配套制度

我国《野生动物保护法》第7条规定：“国务院林业、渔业行政主管部门分别主管全国陆、水生野生动物，县级以上地方人民政府林业、渔业主管部门分别主管本行政区域内陆生、水生野生动物保护工作。”《农业野生植物保护办法》第3条规定，农业部负责全国野生植物的监督管理工作，县级以上地方人民政府农业（畜牧和渔业）行政主管部门负责本行政区域内野生植物的监管工作。可见，我国在生物多样性保护管理方面存在部门职责重叠现象，导致责任分配不清，严重影响监管效果[10]。纵观《生物多样性法（2003）》，不丹农业部门负责生物多样性保护工作，可授权有关部门行使农业部部分职权，如遗传资源取得权的授权等。这种单一、垂直的主管部门管理模式在组织、财政、人员等行政资源方面，优于协调型的主管模式（我国倾向于协调型主管模式）[11]。因此，在生物多样性保护中“大部制”利益相关者参与机制建立十分必要，应成立生物多样性保护综合部门，统筹规划，统一管理、布局，由该部门牵头建立多方利益相关者参与机制[12]。明确相关主体利益、权利、责任和义务，从根本上解决部门职能重叠及协调配合问题。此外，应建立生物多样性保护补偿机制，明确补偿主体、对象、程序、标准。以增加“最少受惠者”利益为目标，健全生物多样性保护利益激励制度，平衡生物多样性保护者利益，提高公众参与积极性。

（三）完善程序制度

我国遗传资源相关法规强调生物品种保护，忽略了遗传资源取得的程序性规定。《种子法》《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》中对种子品种选育、审定以及申请驯养繁殖许可条件、程序规定不够详细，行政审批过程中缺少利益相关者参与，难以保证公平。为解决遗传资源提供者与利用者在遗传资源取得与利益共享交易中的权益不平衡问题，应采用程序性的事先知情同意制度和实体性的共同商定条件制度，要求申请者在合理期限内提供关于申请生物多样性保护的全面信息，避免信息不对称[13]。

（四）健全追责机制

我国对猎杀野生动物、砍伐珍稀树木等法律责任追究散见于不同法律中，且责任规定不明确。《野生动物保护法》《森林法》《野生植物保护条例》等法律规范中关于责任追究的规定未涉及遗传资源获取与利益共享方面的责任。如我国《专利法》未规定通过窃取遗传资源方式开展研究获得的专利如何处理，导致遗传资源大量流失。不丹《生物多样性法（2003）》第五章则规定违法和惩罚的内容，包括民事责任、刑事责任、行政责任，同时规定责任确定条件、善意行为保护及审判权等。我国应借鉴不丹经验，规定申请者与被授权机构的违法责任和惩罚措施。被授权机构应对损害结果承担赔偿责任，并支付赔偿金等额罚款。应明确生物多样性保护的责任追究机制，健全司法责任追究责任机制，同时加强生物多样性保护行政问责机制，明确问责对象、问责程序、惩罚标准等。

［1］章轲.中国生物多样性:年估值4.6万亿美元[N].第一财经日报, 2014-12-17(B02).

［2］李干杰.新形势下如何做好我国生物多样性保护工作[N].光明日报,2015-04-23(007).

［3］万政钰,刘晓莉.我国草原生物多样性保护立法问题研究[J].河北法学,2012(10).

［4］解鲁云.云南生物多样性保护与少数民族生态观研究综述[J].云南民族大学学报（哲学社会科学版）,2009(5).

［5］涂玉节.基于系统法学的生物多样性保护立法探讨[J].现代农业科技,2013(14).

［6］齐虹丽,杨士龙.不丹王国经济贸易法律指南和法律汇编[M].北京:法律出版社,2014.

［7］Royal Government of Bhutan Ministry of Agriculture.Biodiversity Act2003[EB/OL].[2017-2-5].http://www.bhutan.gov.bt/government/acts.php.

［8］柏成寿,崔鹏.我国生物多样性保护现状与发展方向[J].环境保护,2015(5).

［9］秦天宝.遗传资源获取与惠益分享的立法典范——印度2002年《生物多样性法》评介[J].生态经济（学术版）,2007(2).

［10］张风春,刘文慧.生物多样性保护多方利益相关者参与现状与机制构建研究[J].环境保护,2015(5).

［11］秦天宝.生物多样性国际法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2014.

［12］秦天宝.生物多样性保护的法律与实践[M].北京:高等教育出版社,2013.