议限制商标使用是否为间接征收——以菲利普诉乌拉圭案为例

王 郡，张雅婷

（上海对外经贸大学 法学院，上海 200000）

议限制商标使用是否为间接征收
——以菲利普诉乌拉圭案为例

王 郡，张雅婷

（上海对外经贸大学 法学院，上海 200000）

关于间接征收范围的认定，国际上一直存在争议。商标权虽作为新兴知识时代产物，但大多数条约中都规定，其属于征收财产。2016年的“菲利普诉乌拉圭案”折射了另一个视野——对商标使用的限制是否构成间接征收。菲利普公司认为平装烟草降低盈利能力，构成间接征收。然而该案裁决却认为政府出于公共利益的目的，实行烟草平装措施，对烟草商标使用进行一定限制，这不构成侵害商标权以及剥夺商标权人对商标的所有，不构成间接征收。社会利益与投资者个人利益一直都在博弈，其中政府行为起着举足轻重的作用。

间接征收；烟草平装；商标使用

2015年12月17日常设仲裁法院（以下简称“PCA”）做出菲利普莫里斯亚洲有限公司（香港）诉澳大利亚政府的判决。2016年7月8日，国际投资争端解决中心（以下简称“ICSID”）做出菲利普公司诉乌拉圭的判决。这两起案例都是关于政府采取“烟草平装”措施而导致烟草公司商标使用受限，这不得不引发我们思考政府因公共健康目的对商标使用进行限制是否构成间接征收？

一、间接征收

关于间接征收，现在的双边投资协定都有类似的约定，例如《德国双边投资条约范本》规定，“不得对任一缔约国投资商的投资实施直接或间接地征收、国有化或是其他和征收有同等效果的行为。”又例如2012年的《美国双边投资协定范本》第6条规定：“任何一方都不得通过实施效果等同于征收或国有化的措施，直接或间接地对已支付的投资进行征收或国有化”，同时又在附件B中专门就“征收”做了规定：“认定间接征收要考虑政府行动的经济影响、政府行为对明显合理且有资金支持的投资期望值的妨碍程度、政府行为的性质。在极少数情况下，一方采取非歧视规制措施来保护合法的公共福利，例如：公众健康、安全以及环境，这类措施不构成间接征收。”但在实践中认定是否属于间接征收行为时有争议，对此审判和裁决结果也会大不相同。笔者认为，是否构成间接征收应考虑如下因素：

（一）政府行为对投资者的合理期待是否有所干预

Metalclad诉墨西哥案中，仲裁庭认为“Metalclad所依赖的措施连同墨西哥政府的表现，市政当局拒绝批准地方建筑所缺乏的及时、有序或真实的基本原则，这一切构成了间接征收。”合理期待的产生可能不仅仅源于东道国一方在合同中的明确认同，也有可能来自更为宽泛的一般性认可，尤其是东道国提供的法律框架将是投资者一方合理期待的重要来源。一般，投资者根据提供的法律框架来考虑是否进行投资活动以及预估投资收益，如果政府行为超出了投资者的合理预见，给投资者带来损失，则构成间接征收。但也并非所有影响到外国投资者财产的东道国法律上的变动都会侵犯到合理期待。如果上述法律变动在东道国正常法律变动的惯例之内，符合一国国情，且变动过程中保持透明度，则不会出现对合理期待的侵犯，因为投资者在进行投资活动之前也要进行国情考察，根据事实评估投资的风险值。

（二）政府行为对投资活动的措施效果

政府行为对投资经济收益和价值及控制采取措施，如果措施效果出现并持续了一段相当长的时间，则将被初步认定为财产征收。在Telenor诉匈牙利案中，仲裁庭提出“对投资者权益的干涉必须是实质上剥夺了投资者的经济价值，剥夺了对其投资的使用或享有。在考量政府所采取的行为是否构成了征收时，决定性的因素就是投资者因上述行为被造成的经济上的剥夺的强度和时间长度”。当东道国本质上剥夺了投资者从其投资中收益的价值，仅仅给投资者留下了对某一实体的控制权，这一控制权几乎是相当于是其之前投资的空壳，则构成间接征收[1]。

（三）政府行为的性质

美国2012年BIT范本中规定：在极少数情况下，一方采取非歧视规制措施来保护合法的公共福利，例如：公众健康、安全以及环境，这类措施不构成间接征收。在Feldman诉墨西哥案中，仲裁庭提出“通过如下行为，政府必须能够自由代表更广大的公共利益行事：环境的保护、新的或改进的税收制度、政府补贴的赋予或撤回、关税水平的降低或上涨、强制性划分区域以及其他类似事务。如果任何受到不利影响的公司都可以寻求赔偿，并且可以肯定地说习惯国际法认同这种诉求，那么上述类型的合理政府管理是不能实现的”。政府实施一般性监管措施，是政府作为职能机关所享有的权利，同时也是义务。如果任由私人个体随意干扰政府行为，这有损东道国国家主权权利，也为国际法所不允。

二、间接征收的范围是否涵括知识产权

知识产权作为所涉投资很早之前就被规定在双边投资协定中，甚至在20世纪早期就被写入《美国友好通商航海条约》中。在现在的很多BIT当中，都对投资做了定义，投资不仅包括有形财产还包括无形财产。例如，NAFTA第11章投资章节的相关规定，投资包括“不动产和其他有形或无形财产，用以获得或期待获得经济利益或其他商业目的”。美国2012年BIT范本中规定投资包括知识产权。英国2005年BIT范本中规定投资包括知识产权、商誉、工艺、流程和专有技术等。德国2008年BIT范本中规定投资包括知识产权，尤其是著作权及相关权利、专利、实用新型、工业设计、商标、植物新品种等。中国2003年BIT范本中规定投资包括知识产权，特别是著作权、专利、商标、商号、工艺流程，专有技术和商誉。但也有例外，东部和南部非洲共同市场 （Common Market for Eastern and Southern Africa,简称“COMESA”）共同投资区域的投资协议中规定投资包括知识产权、技术流程、专有技术、商誉以及与在COMESA成员国进行投资的商业活动相联系的的其他利益或好处，即如果与其商业活动没有联系，则该项知识产权很有可能不被认定为投资，但是类似COMESA投资协议规定的并不常见，世界上大多数的BIT一般都认可知识产权属于投资权益[2]。

知识产权之所以能够成为投资的对象，主要源于知识产权作为专属权利的财产属性和作为经济资产的市场需求。在知识经济时代，知识产权保护的对象人类智力产品是一种重要的生产要素和投资资本[3]。

三、烟草平装措施

烟草控制一直是现在社会公共健康治理的重要部分，2005年世界卫生组织制定的 《烟草控制框架公约》（以下简称“FCTC”）生效，赋予成员方采取控烟措施的法律权利和义务。FCTC有174个缔约方，168个国家和地区批准加入，是联合国历史上得到最广泛支持的公约之一。[4]FCTC设置的控烟途径主要有两种：控制烟草供应和减少烟草需求，减少烟草需求即采用平装。FCTC第11条b款要求在烟草的外包装下印刷大尺寸的健康警示图片，警示图最好能占包装主要展面面积的50%以上。在FCTC的号召下，各国均采取了禁止广告宣传、税收和价格控制、打击非法贸易、禁止添加香味等限制烟草产品消费的措施。简易包装也逐步发展起来，如乌拉圭2008年立法将烟草产品包装警示图片的显示比例提升到80%，澳大利亚2011年颁布《烟草平装法案》等，因此导致国际烟草巨头菲利普莫里斯诉乌拉圭、澳大利亚案的产生。

由上可见，之所以会产生间接征收的纠纷则是政府实行公共健康目的的措施与投资者个人利益的冲突。在近些年，菲利普诉澳大利亚，菲利普诉乌拉圭案受到广泛关注，对该两案的判决对以后投资者和政府如何行为有着重大的意义。

笔者认为，政府实施烟草平装措施具有合理性有如下理由：一、从世界历史的长河中看，禁烟意识最早开始于1604年英国国王詹姆士一世的《抨击烟草》一文，随后各个国家都展开不同程度的禁烟行动，中国最著名便是林则徐的虎门销烟，可见，烟草这种商品，历来都不被政府所欢迎。另外，鉴于知识产权本身的特性，对知识产权的保护并非自然法范畴，而是对了平衡个人利益与公共利益下的产物。一旦，如果仅为了保护个人利益，而损害公共利益，必然是行不通的。二、政府实施烟草平装措施，并未剥夺其对商标的所有权，侵害商标权人的商标所有权益，只是通过一些措施来降低它对人们的吸引力，进而来降低每年因吸烟而导致的死亡率，据世界卫生组织报告称每年因吸烟造成各类疾病而死亡的人数高达500万，如此之高的死亡人数，如果放任不管，最终也会危害人类社会的发展。在接下来菲利普诉乌拉圭案的裁决中，关于烟草平装措施，仲裁庭的态度也是给予认可。

四、菲利普诉乌拉圭案

（一）案件背景

乌拉圭政府响应FCTC，控制烟草数量，出台了“单一外观要求”（The Single Presentation Regulation，以下简称“SPR”）和“80/80规则”（the 80/80 Regulation，以下简称“80R”）。菲利普旗下的商标“万宝路”“节日”“L&M”等烟草商标的使用因SPR和80R受到限制，导致其利益遭受损害。SPR要求“每一个烟草产品应有一个外观，禁止使用术语、描述性特征、多个商标、形象标志或如色彩或色彩、数字或字母组合的标志，这些可能直接或间接地会产生一个错误的误导，使人们认为这样的烟草产品相较于其他更加健康”。这一措施直接影响了烟草企业实施的等级商标策略，吸烟有害健康的思想观念逐渐被人们所认可和接受以及政府采取的各种控烟措施，烟草企业会在一个商标之下投放不同的卷烟产品以达到细分市场的目的，对于“低焦油”、“低尼古丁”的产品包装一般与其他不同。与此同时，80R规定卷烟产品外包装上的健康警示面积必须占到主要展示区域的80%。

（二）仲裁庭裁决分析

菲利普公司认为SPR影响了其持有的的无形财产，损害了商标本身的价值和使用商标获得利益的权利，乌拉圭政府违反了BIT项下的任务，乌拉圭的政府行为构成征收。仲裁庭认为乌拉圭政府的两项措施并未剥夺菲利普公司对其商标的所有权，仲裁庭就该两项措施是否构成间接征收进行阐述，提出以下三个问题：第一，菲利普是否拥有被禁止的商标；第二，商标是授予一种使用权还是授予排除他人妨害的权利；第三，被诉的两项措施是否征收了申诉方的投资。

1.菲利普是否拥有被禁止的商标

仲裁庭认为，没有必要确定菲利普是否拥有被禁止商标的所有权，商标依然受商标法的保护，即可能属于被征收的合法权益。

2.商标是授予一种使用权还是授予排除他人妨害的权利

这涉及到乌拉圭国内的商标法以及TRIPs对商标授予的规定。乌拉圭第17001号法律商标法第14条规定，对于合法注册的商标，可以反对任何可能导致混淆的附于产品或服务上的商标。《巴黎公约》规定商标的注册应由各国国内法所规定，例外是，除非已经申明保留的情况下，成员国对于在其他成员国已经注册的商标必须接受其商标注册的申请，同时仲裁庭认为 《巴黎公约》没有授予注册商标以使用的权利。TRIPs第16条规定的授予权，授予的只是商标所有权人的独占权，排除第三方使用该商标，并没有规定商标的使用。所以，最后仲裁庭认为在乌拉圭法律和乌拉圭为成员国的国际公约下，商标持有者并没有享有完全的使用权，不受管制，仅仅拥有排除市场上的第三方使用其商标的独占权，且此种排除权的权利受制于国家规章制度权力。

3.被诉的两项措施是否征收了申诉方的投资

（1）80R是否构成间接征收

仲裁庭首次肯定的是，商标作为财产，注册人对其的使用是应受到保护的。关于80R是否构成间接征收，仲裁庭认为商标人的商标依旧在包装上显示，即使只有20%的空间也并没有对菲利普的商业活动造成实质性影响，故不构成间接征收。

（2）SPR是否构成间接征收

仲裁庭认为只要投资者在 “被诉措施”（Challenged Measures）实施之后依然保留主要价值，便不构成征收。正如投资条约协定所确认的，因被诉措施遭受部分利益的损失并不认定该措施具有征收属性。例如，在LG&E案中，仲裁庭认为，对投资的阻碍进而影响其从事商业活动的能力并不满足间接征收，因为该项投资仍在运营，即使它的利润受到损害。如果主张征收要求赔偿，则这种影响必须是实质性的。因菲利普公司的子公司Abal即使在实施被诉措施之后，依然具有盈利能力，故仲裁庭认为SPR不构成间接征收。

（3）东道国政府的警察权力是否可以对抗BIT第5.2条，进而对投资者不予赔偿？

仲裁庭认为乌拉圭采取的被诉措施是国家警察权力的有效行使，不属于双边BIT第5.1条规定的征收，BIT不阻止乌拉圭为了保护公共健康，在投资已经设立的情况下行使国家权力规制有害产品。保护公共健康一直以来被认为国家警察权力的一项重要职能，BIT第2.1条也许可缔约国为了公共安全、秩序和公共健康以及道德拒绝许可投资[5]。

2004年OECD的报告中写到，一项被认可的习惯国家法原则即属于国家权力范畴的立法，善意且非歧视，由此所造成的经济损失不应要求赔偿[6]。

在Tecmed vs Mexico案中，仲裁庭认为：国家作为管理者在行政权的框架下行使其主权权利，给经济带来损失是不需要任何赔偿的，这是一项没有争议的原则。在Saluka vs Czech Republic案中，仲裁庭就行政权力原则的范围、条件和影响作出裁决，指出：在国际法上，国家只要是正常行使其立法权，且法律出于公共利益的目的以非歧视地、善意的方式实施，则无需对外国投资者进行赔偿。立法以习惯国际法的形式被普遍认可为属于国家行政权力的表现形式之一。

仲裁庭认为，乌拉圭采取的被诉措施是为了保护公共健康来履行国家和国际义务。被诉措施是善意、无歧视的，非随意且有必要的，而且可能有效地去保护公共健康，这也是世界卫生组织和泛美卫生组织提交的文书所赞同的。此外，被诉措施作为更大的控烟体系的一部分，很难说明其单独的作用。但是事实是乌拉圭吸烟者在减少，尤其是在青少年烟民中间，所以这些公共健康措施对取得这样的进步作出了贡献。

在这场公共利益与私人利益的战争中，公共利益胜出。乌拉圭政府在出台该两项措施经过热烈的讨论，保证民众知情权，涉案当事人菲利普公司也对进行异议，尽管政府最终没有采纳其异议，菲利普公司也并没有遭受重要利益损失，丧失其对商标的控制和使用。

五、对中国的启示

（一）我国可实施烟草平装制度

2012年3月世界卫生组织新加坡会议上，总干事敦促成员方并肩作战，击败烟草公司妄图搁浅烟草平装立法的行动。继澳大利亚乌拉圭之后，欧盟、新西兰、英国等国家都开始考虑烟草平装立法，积极启动烟草平装的公众咨询[7]。我国作为烟草消费大国，吸烟人数和吸烟率均居于世界前列，我国也是FCTC成员国，虽对烟草实行较高的税负，但为了控制烟草，维护公共健康，在未来，我国也应引入烟草平装制度。若引入烟草平装制度是否会构成间接征收？

我国《商标法》第1条作为商标法精神所在，奠定了商标法保护的是在市场竞争中的商标专用权，排除第三人的侵害的法理基础。随后《商标法》第48条对商标使用的规定主要是为了保护商标的区分功能，避免混淆。烟草平装制度要求的是减少烟草产品的过度包装，在包装上要突出吸烟有害健康字样，并没有剥夺商标在包装上的显示。由此可见，烟草平装制度与我国《商标法》规定不存在矛盾。相应地，投资者也并不能以烟草平装制度与我国《商标法》有冲突为由，诉求烟草平装制度不合法。

（二）烟草平装制度实施中应注意的问题

我国政府在烟草平装制度设计过程要避免损害烟草商标所有者在包装上表明商标的权利。在正式实施烟草制度前要保证实施措施的透明度，在影响范围广的官方网站发布一系列信息，发动公众的参与，保证公众知情权，让投资者知晓政府的意图，避免对投资者的合理期待产生干预。

六、小结

综上所述，如果东道国采取的措施并未实际使得投资者丧失对其投资的控制权，且该措施是为了公共健康目的，是政府行使治安权的体现，善意的无歧视的实施，则不被认定为间接征收，政府也不需要为此赔偿，这就是西方学者说的“治安权例外”，政府不需要因为实施的一些措施对投资者进行补偿。菲利普诉澳大利亚案件背景与本案相似，仲裁庭虽未对间接征收做出裁决，但菲诉乌拉圭案的裁决对我们预测菲诉澳大利亚案件结果有一定的借鉴意义。同时也希望为中国政府日后行为提供参照。

[1]鲁道夫.多尔查，克里斯托弗.朔伊尔.国际投资法原则[M].祁欢，施进，译.北京：中国政法大学出版社,2014：121.

[2]Chang-fa Lo,Plain packaging and indirect expropriation of trademark rights under BITs:Does FCTC help to establish a right to regulate tobacco products[J].Medicine and Law,2012 (31):521-553.

[3]田晓萍.国际投资协定中知识产权的路径及法律效果：以“礼来药企案”为视角[J].政法论丛，2016(1):97-104.

[4]田晓萍.论烟草平装制度在TRIPs协议和投资条约中的合法性[J].电子知识产权，2015(5):64-68.

[5]PHILIPMORRIS vs URUGUAY[EB/OL].(2016-7-8)[2016-8-20].https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?request-Type=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC9012_En &caseId=C1000.

[6]OECD,“Indirect Expropriation”and the“Right to Regulate”in International Investment Law[R].OECDWorking Papers on International Investment,2004（4）:5.

[7]杨帆，李特.正在发生的革命：商标保护与公共健康博弈中的香烟平装立法[J].中国矿业大学学报（社会科学版），2014 (3):42-46.

（责任编辑：陈 虹）

W hether the Lim itation of Use of Trademark Constitutes the Indirect Expropriation——Taking Philip v Uruguay for an exsample

WANG Jun,ZHANG Yating
(School of Law，ShanghaiUniversity of International Business and Economics,Shanghai200000)

It’s controversial to define the range of indirect expropriation.Although the trademark right is a knowledge production of themodern era,it belongs to the expropriation property which was regulated in many treaties.The Philip v Uruguay provided a new view that whether the restrictions on the use of trademarks constitutes indirectly expropriation.Philip claimed that the plain packing had reduced his profitability and itwas indirect expropriation.However,the arbitrators judged that it could not be indirect expropriation,due to the purpose of the government action was for public interests.Moreover,the plain packing did not infringement trademark rights and deprived of the trademark.There is always a conflict between social benefits and interests of the individual investors,so the government behavior plays an important role to balance.

indirect expropriation;plain packaging;trademark using

D99

A

1674－2109(2017)04－0029－05

2016-09-22

王郡（1994-），女，汉族，在读硕士研究生，主要从事国际投资法研究。