正在发生的革命：商标保护与公共健康博弈中的香烟平装立法

杨 帆，李 特

(1.中南民族大学 法学院，湖北 武汉 430074；2.中国电信武汉分公司，湖北 武汉 430071)

一、香烟平装：全球控烟浪潮中的共识

包装对产品的差异化至关重要。对于禁止香烟广告的“黑暗市场”*对于烟草、酒精、饮料和高脂食品等行业的市场营销人员而言，政府加强广告管制的趋势不可避免，他们将这种被高度管制的市场称为“黑暗市场”(dark market)。而言，香烟的包装显得更为重要[1]。一般而言，香烟包装具有两个功能：促销与对抗。所谓促销，即烟草商可以利用香烟包装与消费者进行交流，向潜在的消费者和竞争品牌的消费者进行促销,因为香烟的包装一旦被拆开，就可以持续性地在公众场合进行展示，从而成为一种非常强大的和直接的移动性广告。所谓对抗，即对抗烟草包装上的健康警示。在控烟全球化的背景下，烟草广告被施与越来越多的限制。在这种被高度管制的“黑暗市场”中，烟草商标的可见性日益萎缩*比如，在澳大利亚，从1976年开始，所有的广播节目中不得播放烟草广告。1990年，澳大利亚出台法律禁止在平面媒体上做烟草广告，并严格限制香烟促销活动。,包装已经成为烟草产业最重要也是最根本的广告手段。“如果你的商标不再能在广告牌上大肆宣传，或者从电影屏幕以及高级杂志上销声匿迹，那么，它至少能在零售商的货架上向吸烟者大献殷勤。”[2]研究发现，香烟包装上的商标和设计会干扰或者削弱健康警示的作用[3]。比如，烟草商已经开始在包装盒上使用“不同的颜色渐变和色差强度来迷惑吸烟者的认知，从而让吸烟者认为某种品牌的香烟更健康”*同样，烟草公司还可以利用包装上的设计和商标进行广告，对抗香烟广告限令。比如在禁止发布烟草广告的地方，零售商可以巧妙地将香烟堆叠在一起，利用香烟盒上的包装设计或商标摆出一个广告图案或广告语，达到广告效果。。

为了抑制香烟包装的促销和对抗功能，国际社会很早就对香烟平装展开可行性研究和立法讨论*加拿大和新西兰在20世纪九十年代就开始讨论通过立法要求香烟平装，不过，由于各种原因，在上述两个国家，香烟平装的建议都没有进入立法议程。。所谓香烟平装，即通过立法强制性地要求烟草商在香烟包装上去除颜色、品牌形象、企业标志和商标，只允许烟草商以法律规定的字体和字号在规定的包装区域印刷商标名称。此外，还需在包装上规定的区域内做出健康警示以及其他法律规定的产品信息，如有毒成分和纳税印章等。简言之，香烟平装的目的就是通过立法使香烟这种原本在市场上正常的商品“非正常化”，减少香烟对消费者和潜在消费者的吸引力，从而提醒消费者香烟与其他日用商品的不同之处[4]。

在全球控烟浪潮中，最重要和最显著的控烟成果就是2003年世界卫生大会通过的《烟草控制框架公约》。《烟草控制框架公约》第11条“烟草产品的包装和标签”中通过5个小的条款明确规定了香烟平装，要求缔约方应该根据其国家法律采取和实行有效措施以确保“烟草制品包装和标签不得以任何虚假、误导、欺骗或可能对其特性、健康影响、危害或释放物产生错误印象的手段推销一种烟草制品”。此外，《烟草控制框架公约》第11条的实施准则，即FCTC/COP3(10)号决定在第46条也明确规定了香烟平装。

如果说《烟草控制框架公约》还只是一种宣言和倡导，那么，澳大利亚于2011年11月21日获得通过并于2012年12月1日开始施行的香烟平装法案(Tobacco Plain Packaging Act 2011)则是世界范围内通过香烟平装立法推动控烟进程的一个范例。这一法案规定：从2012年12月1日开始，澳大利亚境内销售的所有烟草产品(包括香烟、手卷烟、烟斗烟丝以及雪茄)都必须以相同的包装进行销售；包装正面75%以及背面90%的面积必须以图像的形式呈现健康警示；包装内部和外部剩余部分必须以官方统一规定的单一的深棕色呈现；包装上只允许呈现的商标信息包括品牌名称以及名牌类型(比如薄荷型)，并且这些信息都应该以标准的字体，大小和颜色呈现出来。

总之，要求香烟平装是对烟草公司使用香烟包装作为市场营销以及削弱健康警示作用的回应。澳大利亚政府宣布，香烟平装立法三个主要目标：第一，抑制使用烟草的启蒙并减少烟草消费；第二，使包装上的健康警示更有效果；第三，制止消费者被经过修饰的烟草包装所误导或欺骗。通过这三个目标的落实从而实现保护公众健康的公共政策。虽然受到诸多挑战和质疑，但澳大利亚还是成为世界上第一个从立法上强制要求香烟平装的国家。

二、对香烟平装的抵制和攻击

澳大利亚香烟平装法案出台后，各方反应强烈。2012年，美国立法交流委员会发起了一个全球性的反对香烟平装运动。在得到烟草公司和其他利益同盟的支持后，这个组织将目标对准了准备通过香烟平装立法的其他国家政府，如英国、加拿大、新西兰等。此外，烟草公司还通过发布研究报告，制造舆论攻势，雇佣游说集团等各种方法试图在公众面前造成香烟平装措施违反常理、违背法律的形象，尤其是将香烟平装与违反国家义务(特别是WTO成员国义务)联系起来，攻击襁褓中的香烟平装措施。总结起来，各个利益集团反对香烟平装的理由主要有以下几个方面。

首先，香烟平装的反对者强调，标准化包装对所谓的降低吸烟率和保护健康的目标并没有效果。为了支持这个观点，反对者频频指出，缺乏充分的证据支持香烟平装能够降低香烟的吸引力，也没有证据论证香烟平装后包装上更加明显的健康警示和健康信息能够导致戒烟，因此，应该寻求一些比香烟平装破坏性和侵略性更小的替代性措施，从而达到控烟效果。烟草商还认为，目前这些支持香烟平装的研究结果都是以测量消费者对其行为的假设(消费者认为他们会怎么做)为基础的，而不是以他们的实际行为(消费者的实际行为)为基础。

其次，烟草行业从政策方面做出诸多论证，反对香烟平装的建议。第一个政策方面的理由就是香烟包装对烟草消费没有影响。包装的设计是为了鼓励现有的吸烟人群更换香烟品牌并建立产品忠诚度，而非鼓励不吸烟人群拿起香烟。换言之，包装设计只是为了增加市场份额，而非为了扩大市场。还有一种观点认为，包装限制了消费，因为香烟平装迫使烟草商在价格上展开竞价实验，从而降低价格，进而增加消费[5]。第二个理由是烟草商认为香烟平装会增加青少年的吸烟数量，因为香烟标准化包装后，吸烟会被青少年认为是一种冒险的和反对权威的行为。第三个政策方面的理由是香烟平装有可能导致假冒香烟的盛行，这主要是因为香烟平装后更容易仿制包装，也更便宜。其他反对香烟平装的政策性理由还包括香烟平装促进了香烟走私以及对香烟零售商不利等[6]。

第三，除了政策性理由，香烟平装面临的最大挑战来自于法律，尤其是相关国际条约的规定。烟草产业和反对香烟平装的知识产权组织(尤其是商标组织)认为，香烟平装监管手段与WTO义务相悖，即WTO框架下的《技术性贸易壁垒协议》(下文简称TBT协议)和《与贸易有关的知识产权协议》(下文简称TRIPS协议)。

反对者认为，根据TBT协议第2.2条的规定，“各成员应保证技术法规的制定、采用或实施在目的或效果上均不对国际贸易造成不必要的障碍。为此目的，技术法规对贸易的限制不得超过为实现合法目标所必需的限度，同时考虑合法目标未能实现可能造成的风险”，香烟平装可被认为是一种为了降低吸烟率和保护公众健康而已经超过必需限度的技术手段。首先，执行香烟平装这样的技术规制手段应该有充足的证据来论证措施和目标之间的因果关系，如上文所言，香烟平装在科学依据方面似乎受到了挑战*在澳大利亚的香烟平装运动中，澳大利亚参议院公共事务立法委员会(Senate Community Affairs Legislation Committee)在1995年12月出台过一份报告，报告指出，没有足够的证据来支持香烟产品应该通过平装出售。Regulations on “plain packaging” of Cigarettes: a Case of WTO “Plain Inconsistency”? , Trade Perspective, Issue No.19, October 2010.。第二，进口香烟制造商为了遵守澳大利亚香烟平装的规定而承受的负担具有极大的贸易限制性，因此，有可能存在其他的替代性手段，既具有相对较小的贸易限制性，又能有效地降低烟草消费。在这一方面，TBT协议的第2.4条指出，WTO各成员国应使用这些国际标准或其中的相关部分作为其技术法规的基础，从而促进这些标准的和谐，防止不必要的贸易障碍。

TRIPS协议方面，香烟平装可能会极大地影响商标所有人根据TRIPS协议享有的权利。TRIPS协议的第8.1条规定了公共健康保护与知识产权之间的平衡问题，即“WTO成员国采取必要的措施来保护公众的健康和营养，……其条件是措施与本协议的规定相一致”。在这个问题上，首先，与TBT协议一样，有人会质疑香烟平装并未建立在充分证据基础之上；其次，即便这一措施的有效性得到了证明，但有可能存在替代性手段，既对商标所有者的权利采取更少的限制从而符合TRIPS协议的要求，又能实现降低吸烟率和促进公众健康的目标；第三，TRIPS协议第20条规定，商标的商业使用不应受到不合理的特殊要求的妨碍。例如，以特殊的方式使用，从而使商标将一个企业的产品或服务区别于另一个企业的产品或服务的能力受到损害。基于此，反对者认为，香烟平装限制措施是不合理的，因为香烟平装所导致的香烟包装标准性外观缺乏充足的科学依据并且超过了必要的限度。

三、商标保护抑或公共健康：利益博弈中的价值选择

考虑到香烟平装对香烟制造商以及商标所有人带来的巨大影响，以及对政府所关注的公共健康利益带来的影响，在对这些利益进行衡量和权衡时，香烟平装的有效性和比例性问题似乎引发了一个复杂的讨论：一方面是保护公众健康的公共利益，而另一方面则是WTO对香烟贸易所规定的义务，商标所有者的权利以及WTO成员国对技术性监管的申请(这种申请将产生非关税壁垒)。2011年，多个国家在知识产权理事会(TRIPS Council)会议上对澳大利亚的香烟平装立法表示反对*包括多米尼加共和国、古巴、厄瓜多尔、洪都拉斯、墨西哥、尼加拉瓜、菲律宾、乌克兰、赞比亚。，并对此法案将违反TRIPS协议表示出严重的关切。法案通过后，乌克兰等四个国家*包括乌克兰、洪都拉斯、多米尼加共和国和古巴。分别向世界贸易组织就澳大利亚香烟平装法案提出磋商，考虑澳大利亚法案违反TRIPS协议的问题。

在笔者看来，香烟平装和商标权的保护尤其是国际保护之间的问题是目前香烟平装最核心的讨论议题。TRIPS协议第15.4条规定：“申请商标的商品或服务的性质在任何情况下都不应构成对商标注册的障碍”。香烟平装的反对者认为香烟平装的法律特别指向烟草产品，即商品本身的性质将构成任何烟草商标“使用”(use)以及“注册”(registration)的障碍。笔者认为，烟草公司混淆了“使用”和“注册”之间的区别。TRIPS协议第15.4条和巴黎公约第6条之五(B)赋予了“注册”商标的权利。不过，这两个协议中没有条款要求WTO成员国赋予注册商标所有者实际“使用”这种标志的积极权利[7]。在这一点上，TRIPS协议所赋予的并不是一种积极的权利，而是一种消极的抵御性权利。烟草公司提出的最强烈的理由是香烟平装违反了TRIPS协议第20条，即商标的商业使用不应受到不合理的特殊要求(special requirement)的妨碍(encumber)。从文字上看，香烟平装似乎属于TRIPS协议第20条的范围，因为香烟平装构成了一种特殊要求“妨碍”。反对者认为，因为香烟平装有效地禁止了烟草商标的使用，这种“妨碍”的程度非常高，从而形成一种对商标所有者权利的不被许可的干涉。如果第20条适用得以成立，那么，最主要的问题就是“特殊要求的妨碍”是否是合理的(justified)。“合理性”(justifiability)的判定却应该以个案为基础。第20条中“合理性”的概念十分模糊。笔者认为，香烟平装以公共健康为基础，符合第20条的“合理性”要求。这可以从TRIPS协议第8.1条找到依据：缔约方可以通过制定或修改其国内法律和规则，采取必要的措施来保护公众的健康和营养，维护在对于其社会经济和技术发展来说至关重要的领域中的公众利益，其条件是这些措施与本协议的规定相一致。综上，笔者认为，香烟平装举措并没有违反TRIPS协议体系下的商标权保护。

从商标权乃至知识产权的基本理论角度来分析，一般而言，商标具有识别商品来源、促进销售、广告宣传和树立商业声誉的功能。烟草商标中所使用的名称与设计和其他产品的商标一样，在商标识别中发挥着重要的作用。香烟平装措施去除香烟包装上对吸烟者或潜在吸烟者有吸引力的设计元素，切断了制造商和消费者之间的联系。这样一来，经过平装之后的商品最终就是一个看起来十分无趣、死气沉沉的，让人没有购买欲望的商品。

由此可见，香烟平装至少会干扰商标的两种基本功能。首先，平装会侵害商品来源的识别[8]。如果消费者在购买商品的时候商标不明显，或者甚至没有商标，就无法帮助消费者将熟悉和信任的商品和其他不熟悉的商品区分开来，这将损害消费者做出合理选择的能力。其次，香烟平装将损害商标的信息传送功能。对当今品牌意识强烈的公众而言，烟草产品的品牌形象往往比产品本身更加重要。香烟平装要求去掉烟草产品包装上对消费者有吸引力的设计，这样就严重损害了与这些品牌相伴生的商业信誉。这种损害促使烟草产业，还有其他被监管的产业跳起来急于保护其知识产权。

以澳大利亚香烟平装法案为切入点，在澳大利亚香烟平装法案违宪诉讼以及世界贸易组织磋商争议中，我们可以发现一个重要的问题，这也是现代知识产权(法)的核心问题，即知识产权的本质。在以Philip Morris为首的烟草公司向澳大利亚联邦提起的诉讼中，法官强调，知识产权法具有一种公共政策维度，应服务于公共政策目标，而不仅仅是权利所有者的私人利益。商标立法表明了商业利益与消费公众两种利益之间不断变化的调节。从总体上而言，商标立法并未授予一种法定垄断，并未授予商标所有者不接受其他法律限制地使用商标的自由。

可见，虽然吸烟是一种个人行为，但由于烟草成瘾的巨大危害，吸烟已经成为一种具有公共影响，甚至是社会危害性的行为。公共健康无法通过市场来直接提供，这样，就需要政府这只“看得见的手”对市场机制的缺陷进行弥补，进而充分调配公共健康这一基本资源。澳大利亚香烟平装法案这个历史上最严厉的烟草控制措施将烟草商商标利益和公共健康的冲突推到风口浪尖上，也让我们能够有机会认真地审视什么是知识产权？知识产权法的本质是什么，其目标为何？在贸易自由化的背景下，各国国内公共健康政策应减少对贸易的干扰本身并非不当要求，但当贸易利益与公共健康发生冲突时，我们应该选择人类的根本利益：公共健康。

四、平装立法的下一个战场：地域与行业

除了澳大利亚，欧盟目前也正在考虑修改关于烟草商品制造、展示和销售指令。2010年，欧盟就这个指令启动了一个公众咨询项目，其中就包括香烟平装的建议。新的指令草案聚焦以下几个领域：无烟烟草产品和产品范围的扩大(即含有尼古丁的产品和用于吸食的草药产品)、包装和标签、成分和添加剂、跨境远距离销售。

其他国家方面，2010年12月，法国议会的一位人民运动联盟成员提交了一份规定香烟平装提案。虽然得到了来自诸多健康协会的支持，但是提案仍旧没有通过。和其他国家一样，这个提案受到了来自烟草产业和零售行业的反对和抗议。不过，新任卫生部长杜函娜表示她将特别在欧盟层面上推动“中性包装”(neutral packaging)。2013年5月，爱尔兰宣布试图成为世界上第二个引入香烟平装立法的国家。新西兰政府一直都在积极考虑香烟平装法，2012年7月，政府就香烟平装发布了两项文件：香烟平装咨询文件和监管影响声明，从而启动了长达三个月的公众咨询，最终收到了2万多条意见。虽然提案目前还在等待法律审查的结果，但新西兰健康部官员宣布支持香烟平装法案，向澳大利亚看齐。2011年3月，英国联合政府开始对烟草包装进行公众咨询。英国健康部官员指出，英国政府对引进标准化包装法案保持开明的头脑。不过，现在英国开始搁置香烟平装草案，先观望澳大利亚香烟平装法案的实施进展情况，然后再决定下一步该怎么做。总体而言，就目前的情形来看，由于香烟平装措施的争议性，越来越多的国家对香烟平装法案持观望态度。比如，新西兰政府指出，它将延期实施香烟平装法案，直到世贸组织争端得到解决。

从行业方面看，烟草以外的其他行业似乎不太愿意直面烟草产业的平装革命。但事实上，在欧盟对烟草产品指令进行修改的公众咨询过程中，许多其他行业也对平装举措表现出极大的关注。假若公共健康理由能够使政府剥夺烟草公司的商标合法化，那么，如果证明对消费者的健康产生影响，其他产品为什么就不会发生这种情况呢？香烟平装也许可以为其他产业树立一个先例。可以预见，出于公共利益(尤其是公众健康)的考量，平装或标准化包装扩展到其他的行业不仅仅只是一种设想，这种可能性非常高。今天烟草行业所面对的难题即将是其他不健康产品明天所要直面的。2010年5月，澳大利亚反肥胖协会建议将平装引入食品产业，他们指出：“如果人民的健康和财富对我们的政府而言足够重要从而采取控烟措施，那么，相同的措施也应该适用于垃圾食品产业，这看起来十分激进，但是，垃圾食品产业确实需要被强制使用标准包装。”*Vanessa Marsh, Junk food packets should be plain, Bundaberg News Mail, 1 May 2010.英国健康政策研究项目部于2009年资助的一项名为“青年人如何与食品品牌交战？”的研究指出，这一领域将来的研究可以探索的是，在烟草和酒精产品中提倡的政策——比如通过在包装上呈现显著的警示造成品牌混乱的方法——在食品行业是否可行。2010年，泰国政府成为世界上第一个明确要求在装酒的瓶罐上呈现包含家庭暴力、自杀、不健康的肝脏、交通事故等照片的国家。这个政策的理由和基础与香烟平装是相似的，即酒精“在任何情况下都不应该被视为一种普通商品”[9]。

这些都说明，现在看起来还仅仅是烟草行业的事情不久后就会对更大范围的商标所有者产生极其重要的影响。对产品包装的限制将不仅仅局限于烟草和酒类，而且还会扩展至其他的如高糖或高脂食品、饮料、化妆品、汽车等产业。这样看来，香烟平装争论的结果绝不止步于此，香烟平装的扩大趋势将不仅仅是地理上的，还是产业上的。

参考文献：

[1] S.Chapman.Public Health Advocacy and Tobacco Control:Making Smoking History [M].New Jersey:Wiley-Blackwell,2007:176.

[2] G.Eindhoven.Elegant Packs Promote Image,Defend Property Rights [J].World Tobacco,1999 (16):170.

[3] B.Freeman,S.Chapman,Matthew Rimmer.The Case for the Plain Packaging of Tobacco Products [J].Addiction,2008(103):580.

[4] S.Chapman,B.Freeman.Markers of the Denormalisation of Smoking and the Tobacco Industry [J].Tobacco Control,2008(17):28.

[5] J.Thrasher,M.Rousu,D.Hammond,A.Navarro,J.Corrigan.Estimating the Impact of Pictorial Health Warnings and “Plain” Cigarette Packaging:Evidence from Experimental Auctions among Adult Smokers in The United States [J].Health Policy,2011 (102):41-48.

[6] C.Snowdon.Plain Packaging:Commercial Expression,Anti-smoking Extremism and the Risks of Hyper-regulation[M].England:ASI(Research)Ltd,2012:6.

[7] M.Davison.The Legitimacy Of Plain Packaging Under International Intellectual Property Law:Why There Is No Right To Use A Trademark Under Either The Paris Convention Or The Trips Agreement[A] in T.Voon,A.Mitchell,J.Liberman,G.Ayres(eds.).Public Health and Plain Packaging of Cigarettes[C].Cheltenham:Edward Elgar Pub,2012.

[8] Guy Tritton.Intellectual Property in Europe[M].London:Sweet & Maxwell,2007:227.

[9] T.Thamarangsi,A.Puangsuwan.Why Thailand should have the Pictorial Warning Label on Alcoholic Beverage Packages[M].Bangkok:Center for Alcohol Studies,2010:1.