商标先用权规则适用难题与破解

蒋珊珊

(华南理工大学,广东 广州 510000)



商标先用权规则适用难题与破解

蒋珊珊

(华南理工大学,广东 广州 510000)

商标先用权于2013年《商标法》修改时写入立法，自2014年5月1日正式实施以来已有将近3年时间。由于商标先用权的理论基础以及适用标准仍然存在不少争议，理论争议和立法模糊的叠加使得商标先用权在司法实践中的适用难题逐渐显现。在已经出现的司法案例中，“在先使用”的时间节点的掌握有“注册商标申请日”以及“注册商标申请日+注册商标使用日”两种标准；“原使用范围”具有原有地域范围、原有产量规模、原有商品或服务类别等多种裁决；“具有一定影响力”则出现了举证困境，成为商标先用权规则适用中的短板。破解这些适用难题需要从梳理商标先用权的立法沿革与相应理论依据入手。“在先使用”的“在先”，应为在“注册商标申请日”之先，遇到有商标注册人“使用”早于在先使用人的情况，应当侧重于考察在先使用人的主观善意，而非将“注册商标使用之日”作为通用的时间节点。“原使用范围”的判断本质是对在先使用人商誉覆盖区的限定，不同的商标使用方式对于商誉区的形成影响至关重要，故此“原使用范围”应理解为原有商品或服务类别，同时不得超出原有使用方式。“具有一定影响力”的证据把握宜宽缓，对善意在先使用人不应对时间节点做机械要求，遇到有恶意抢注的情形，可确立推定规则，减轻在先使用人的举证负担。

商标先用权；适用难题；在先使用

商标先用权，又称“商标在先使用权”“商标先使用权”，该用语本身在我国现行法律中并未出现，它更多的是一个学理概念。商标先用权于2013年《商标法》修改时写入新法，主要见于该法第59条第3款(1)的规定。新《商标法》自2014年5月1日正式实施，而今适用已有将近3年时间，但关于商标先用权的理论基础以及适用标准仍然存在不少争议。理论争议和立法模糊的叠加使得商标先用权在司法实践中的适用难题逐渐显现，破解这些适用难题需要从梳理商标先用权的立法沿革与理论基础入手。

一、商标先用权的立法沿革

(一)服务商标的继续使用权

在商标先用权规则正式写入新《商标法》之前，服务商标领域在先使用商标的继续使用权在我国已经存在有十多年了。我国对服务商标的注册保护始于1993年，由于此前实践中已经存在大量使用中的服务商标，需要解决在先使用商标与注册商标之间共存的问题。故此，1993年《商标法》第一次修改后，同年国务院颁布的《商标法实施细则》第48条(2)规定1993年前已经开始使用的服务商标在与他人的注册商标相同或近似的情况下，享有继续使用权。随即，国家工商行政管理局颁布了《关于服务商标继续使用问题的通知》(3),对在先使用服务商标继续使用权的具体规则进行了详细规定，其中限定了在先使用的服务商标不得扩大商标的使用地域，不得增加服务项目以及不得转让或许可他人使用等限定条件。《商标法实施细则》在2002年的修改中更名为《商标法实施条例》(4)，对在先使用服务商标的继续使用权予以保留，并进行了完善。

从制度价值及产生的背景来看，服务商标的继续使用权与商标先用权之间显然存在较大的差别。前者针对的是注册制确立过程中的过渡问题，更重于技术操作，后者旨在弥补注册制运行过程中的弊端。体现在制度内容上，服务商标的继续使用权并不对在先使用的商标作知名度和影响力的要求，只要时间上的在先即可，且仅针对1993年7月1日前使用的商标，在此节点后产生的服务商标如若未注册，不适用继续使用权条款。商标先用权规则的适用并无特定适用时间的限制，但却对先使用商标有影响力的要求。但是，两者毕竟都存在未注册先使用的商标与注册商标之间的矛盾冲突问题，制度内容上又存在一定的相似之处，商标先用权规则的内容有相当一部分来自于对服务商标继续使用权的借鉴。故而从保护未注册在先使用商标以及解决在先使用商标与注册商标并存冲突的角度来理解，两者具有一定的承继关系。

(二)商标先用权的确立

商标先用权确立的背景主要有两个：一是商标囤积、商标抢注现象日趋严重，注册制的弊端不断日渐显现；二是商标使用行为是商誉凝结的关键，是商标权利的源泉，仅以注册与否对商标保护采取一刀切的模式，引发了许多不公平的现象。我国最早对商标在先使用提供保护是从驰名商标开始的，以2001年《商标法》中“禁止使用复制、摹仿或翻译他人的驰名商标”条款为依据，通过确认注册商标的权利瑕疵对在先使用且已构成驰名的商标提供保护(5)。显然，这样的保护范围十分狭窄。2011年，最高人民法院司法解释(6)将在先使用侵权抗辩适用范围从驰名商标扩展至在先使用并具有一定影响的商标，但对在先使用上的保护仍然停留在打击“恶意”抢注上。

上述所谓对商标在先使用的保护严格来说并不能称之为商标先用权，因为在先使用商标的侵权抗辩理由并非基于自身的权益，而是基于后注册商标的注册瑕疵来实现的。这种保护机制下，前后两个商标并不能同时并存，而是需要相互争夺注册制下的合法性和正当性。实践中，“恶意”证明之艰难也使得这样的保护极其有限，且通过打击恶意注册行为实现对在先使用商标的保护，并不能涵盖善意注册商标与在先使用商标相互冲突的情形。在先使用人在商标使用过程中投入了大量的人力、物力、财力，商标作为无形资产的承载，相应的权益保护问题需要立法予以正面的回应。最终在2013年《商标法》第三次修改的契机，商标先用权正式见诸于法条。

二、商标先用权规则的适用难题

根据《商标法》第59条第3款的规定，商标先用权规则的适用要件可概括为：(1)在先使用人存在在先使用行为；(2)在先使用商标具有一定影响；(3)在先使用商标与注册商标系同种或者类似商品上使用的相同或者近似商标；(4)在先使用人有权在原使用范围内继续使用；(5)注册商标专用权人可以要求附加适当区别标识。上述要件的文本规范看似清晰，但司法实践中却出现理解各异、适用标准不一的情况。

(一)商标“在先使用”的时间节点存在两种标准

《商标法》第59第3款对在先使用商标的时间节点表述为“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用……”。从案例来看，司法实践中的主流观点认为法条的本意要求商标在先使用不仅在“商标注册人申请”之前，而且应满足在“商标注册人使用”之前。因为倘若立法本意仅仅要求在“商标注册人申请之日”之前，完全可以表述为“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上使用……”，而不需要有“先于商标注册人使用”的字眼。显然，“双重在先”的理解方式对于善意的在先使用人而言是不利的。在浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司与叶俊诗侵害商标权纠纷案(7)中，在注册商标所有人浙江凯旋门公司申请注册涉案的“澳门豆捞”商标之前，叶俊诗在所经营的佛山顺德的饮食店内即开始使用该商标。一审法院通过引用商标先用权条款，判决认定“浙江凯旋门公司作为涉案两个注册商标的专用权人，无权禁止叶俊诗在原使用范围内(即在店铺招牌、菜单、名片、消费赠券上按照原使用方式)继续使用‘一哥澳门豆捞’字样”。但该案二审法院却认定叶俊诗不构成商标的在先使用，理由是叶俊诗使用涉案商标的时间虽然在浙江凯旋门公司申请注册之前，但远迟于浙江凯旋门公司使用“澳门豆捞”商标和字号的时间。

而在中创公司与启航考试学校、启航公司侵害商标权纠纷案中(8)，法官明确提出不应机械地坚持“两个在先”标准。原告中创公司使用的“启航”商标来自注册商标所有人贵阳考试学校的授权，该校开始使用该商标的时间是1998年初，申请注册时间是2001年，身为被告的启航考试学校和启航公司使用涉案商标的时间也在1998年初。一审、二审法院均认定启航考试学校和启航公司具有系争商标的在先使用权，不构成对注册商标的侵权。二审法院北京知识产权法院就时间节点问题在释法说理中阐释说：“要求在先使用行为早于商标注册人对商标的使用，其实质是通过这一要件排除在先使用人具有恶意的情形，实际使用中，不应拘泥于使用行为的时间先后，而是要重点把握在先使用行为是否出于善意。商标注册人是在贵州使用系争商标，在先使用人则是在北京，两地相距遥远，在先使用人启航考试学校对商标注册人的使用并不知情，因此主观上是善意的，其商标先用权应当得到保护。”

(二)“原有范围”的适用标准存在较多分歧

根据商标先用权规则，在先使用商标有权在“原使用范围”内继续使用，可见“原使用范围”的界定决定着商标先用权究竟在多大程度上受到保护，可以说这是商标先用权规则的核心问题。围绕着这一问题司法实践则出现了原有地域范围、原有商品或服务类别、原有产量或规模等多种理解。

相当多的案例表明，司法实践中的主流观点倾向于将“原有范围”理解为“原有地域范围”。在内蒙古小肥羊公司诉深圳周一品公司侵害注册商标专用权纠纷案(9)中，二审法院在裁判文书中释法说理，认为即使认定周一品公司存在商标先用权，在先使用人周易平也只能在原使用范围即甘肃省兰州市开设的“周一品小肥羊店”中使用涉案商标，“否则，将导致该先用权被滥用而加剧该在先使用的标识与注册商标之间的矛盾和冲突，进一步扩大相关公众的混淆和误认，不仅冲击我国遵循的商标注册基本制度，变相架空注册商标权人的权利，对注册商标人不公平，更会助长市场的无序发展。”在梁或、卢宜坚与安徽采蝶轩蛋糕集团公司、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司、安徽巴莉甜甜食品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案(10)中，二审法院安徽省高院认为安徽采蝶轩对系争商标具有先用权，在文书中将“原有范围”阐述为“仅限于原来使用的商品或服务，不得扩大到类似的商品或服务上，也不得超出原来的特定地区。”

部分案件中，除将“原有范围”解读为“原有地域范围”外，还将之理解为“原有使用规模”。在蒋玉友诉南京夫子庙饮食有限公司、南京清真奇芳阁餐饮有限公司等侵害注册商标专用权纠纷案(11)中，法院裁决保护在先使用人的权利，但同时规定在先使用人夫子庙饮食公司“只应在贡院西街12号‘蒋有记’餐馆原址继续使用‘蒋有记’商标，且不得改变该未注册商标的标识和扩大经营区域及规模，在使用中还应加上适当标识，以便与蒋玉友的注册商标形成区分，避免消费者的混淆”。值得注意的是，将商标先用权的保护范围解读为“原有使用规模”在司法实践中的争议较大，个别法官在裁判文书中态度鲜明地论述不应做此理解。在中创公司与启航考试学校、启航公司侵害商标专用权纠纷案中，二审法院北京知识产权法院法官在判决书中论述“《商标法》第59条第3款的规定目的在于保护那些已经在市场上具有一定影响但未注册的商标的所有人的权益，该保护应是实质性的，而非仅仅是一种无实际价值和意义的形式上的保护。如果对在后使用行为的使用规模进行限制，会在很大程度上消减《商标法》为在先使用人第59条第3款所提供的应有的保护，使该条款失去本来要达到的目的。”

将“原使用范围”理解为“原有商品或服务类别”的案例也较为常见。在合肥伍伍壹网络科技服务有限公司诉上海拍拍贷金融信息服务有限公司侵害商标权纠纷一案(12)中，法院判决支持拍拍贷公司对系争商标享有在先使用权，伍伍壹公司在上诉理由中明确提出，拍拍贷公司超过了“原使用范围”使用，二审法院就是以在先使用人未超出“原服务类别”为由进行了驳回。该案判决书中称“拍拍贷网站是从事民间借贷信息中介的平台，与上诉人注册商标核定使用服务项目中的金融服务类似，上诉人未能提供证据证实被上诉人该使用方式超出了金融服务类似的服务类别”。

(三) 在先使用商标“影响力”存在证明难

商标先用权规则适用的前提是在先使用商标必须达到“具有一定影响”，可以与“一定影响”相类比的是《商标法》中的驰名商标与《反不正当竞争法》中的知名商标，从字面含义来看，“一定影响”的程度要低于驰名商标与知名商标。法官们对于“一定影响”的判定标准基本都引用了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第18条第2款的规定：“在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。”司法实践对于“一定影响”应从宽把握具有共识，但在要求在先使用商标何时“具有一定影响力”方面分歧巨大。

主流观点认为在先使用人需证明自己在商标注册申请人申请注册商标或是使用商标前已经产生了一定的影响力，由此滋生了在先使用人举证难的问题。从北大法宝以及中国裁判文书公开网已经公布的案例来看，在以商标先用权作为商标侵权抗辩事由的案例中，在先使用人无法证明自身影响力已成为在先使用人败诉的最主要原因。在这些案例中，绝大多数发生诉讼的时间距离在先使用人需要证明已经产生影响力的时间至少间隔超过5年以上，个别案件甚至超过了10年、20年。大多数在先使用人由于无法提供5年乃至更早以前的生产销售单据、广告宣传情况而面临举证不能的困境。在个别案例中，为了追求个案公平，部分法官将影响力的时间节点进行了模糊处理，有些则将在先使用商标具有一定影响力的时间节点划定在 “注册商标核准之日”。

客观而言，商标先用权规则主要用于侵权抗辩的情形，该权利的行使具有被动性的特征，在先使用人在使用商标过程中往往不会主动留存证据，而一旦遭遇诉讼，则需要证明自己在注册商标申请注册或是使用之前即已开始使用商标并已形成了一定影响，中间间隔时间较长，证明难度极大。不管在诉讼发生之时，在先使用人的影响力有多大，一旦无法证明自己在对方申请注册之前已经具有一定的影响力，依然会被视为侵权，这显然并不利于建立良好的市场竞争秩序。在先使用人之所以没有申请注册商标，往往存在经济能力不足、法律风险意识薄弱的情况，对他们提出在使用商标过程中保留详尽证据的要求，显得苛刻而不切实际。如果在先使用人连商标的注册和维持费用都无法从容负担的话，又何以抽出多余的经济条件和时间精力来刻意保留证据呢？可以说，在先使用人在举证问题上的困境，已成为商标先用权规则适用的短板。

三、商标先用权规则适用难题的破解

司法裁决标准的不统一会对法条本身的确定性造成负面影响，从而间接影响商标先用权立法价值的实现。商标先用权规则适用中出现的种种问题，表面看是由于立法用语模糊，实质上则是商标先用权理论共识不足的必然后果。商标先用权规则适用难题的解决不仅仅是实践层面对法条如何释义的问题，还需要结合商标先用权的立法目的与价值进行深入剖析。

(一)“在先使用”时间节点的确定

对于我国《商标法》第59条第3款“在先使用”的时间节点如何理解，学术界亦同样存在争议，部分学者[1]认为商标先用权的时间要件仅为在“注册商标申请之日前”使用，部分学者[2]却认为虽然法条只规定了一个时间节点，即“注册商标申请之日前”，但如果注册商标所有人在申请注册之前已经开始使用的，在先使用必须同时满足在“注册商标使用之日前”。“在先使用”时间节点问题直接关于商标先用权保护范围大小，确定这一关键问题需要深入分析不同标准的利弊，并查找确定时间节点的依据。

1.“在先使用”时间节点的确定依据

“在先使用”本质上的含义即为在他人“申请商标注册”之前，从商标先用权的立法目的来看，商标先用权旨在处理在先使用人与因注册取得商标权利的注册商标所有人之间的权利冲突问题，只有当注册商标开始申请商标注册时，才可能产生后续的权利冲突问题，至于注册商标所有人是否在先使用过相应商标，在法律层面并无实际意义。商标在先使用人在商标使用过程中，投入了大量的人力、物力和财力，从而在商标上凝结成市场所认可的商誉，保护商标先用权本质上就是保护这种商誉，即使在先使用人的使用行为在注册商标所有人的使用行为之后，其对于商标的投入仍然客观存在，权益受保护的基础仍然存在，不应在注册商标申请之日之外，再另设其他时间门槛。最后，从商标先用权实施的法律效果来看，“双重在先”标准不利于对善意在先使用人的保护，善意在先使用人对于注册商标所有人在申请注册之前是否已经开始使用商标的事实并不知情，倘若依据注册商标所有人使用在先就不对在先使用人的权益进行保护，无疑是对商标先用权立法价值的消解。

2.“在先使用”时间节点的域外经验

从世界各国的法律实践来看，各国商标取得模式有注册取得、使用取得以及混合取得之分。在实行商标注册取得制度的日本、台湾等地，在先使用的时间节点均要求在“注册商标申请注册之日前”，并未要求在“注册商标使用之日前”(13)。将“注册商标使用之日”设置为在先使用商标时间节点的仅限于实行使用取得以及混合取得制度的国家。例如，英国《商标法》规定商标先用权中的“在先使用”要求早于注册商标申请注册日期与注册商标使用日期之间较早的一个。之所以存在上述差别，系因为在商标使用取得以及混合取得制度的国家，商标使用行为本身即可产生权利。在英国，商标经过使用且具有一定的商誉，即可对他人的仿冒行为提起诉讼[3]。

综上，“在先使用”的时间节点应当确定为在“注册商标申请商标注册之日”前，至于注册商标所有人使用在先的情形，应当考虑的是在先使用人的主观善意问题，而非将“注册商标使用之日”另行设为时间节点。

(二)商标先用权“原使用范围”的厘定

我国学者对于在先使用商标继续使用范围的界定，主要存在四种观点，第一种[4]认为“原使用范围”限定于原使用商标的商品或服务种类；第二种[5]除商品或服务种类外，认为还需以地区为界定标准，不得超出原有地域范围；第三种观点则援引《专利法》的相关规定(14)，认为在先使用人不应超出原有商品或服务的规模。上述这些解读均存在较大的争议，反对观点认为，第一种理解将会导致对商标先用权保护范围过于宽泛，有悖于该权利内在的防御性质，第二种理解又存在保护不力的情况，因为“商标权人最终会以汪洋大海淹没在先权人所坚守的孤岛——原有的经营区域，先用权人一直使用的商标之上建立起来的商誉最终也会拱手让给商标权人。”[6]更何况随着电子商务等新商业业态的蓬勃发展，地域范围的界定变得异常困难。对于第三种理解，反对观点认为，商标与专利不同，专利产品在市场上具有可替代性，商标所标识的产品或服务则并非此中关系，且限制规模并不利于在先使用商标商誉的维系，故此，商标在先使用人可以扩大规模、扩大经营地域[7]。

显然，在如此多分歧存在的情况下，界定原使用范围，需要回到问题的本源，即对商标先用权适用的法律效果进行限定的目的是什么？目的是为了维持在先使用人的商誉，实现在先使用人与商标注册人的利益均衡和市场秩序的维护。从这个本质出发，可以说所谓原使用范围就是在先使用人的商誉覆盖区所在。所谓商誉事实上是产品或服务的消费者对于商标的认可。商誉来源于持续不断的累积，且时刻处于变化当中，本身就具有难以量化的特点。司法实践中对于“原使用范围”的种种解读事实上都是在寻找可对商誉进行量化的因素。

仔细梳理司法实践中的相关判决，不难发现在各种分歧背后仍然有可以提炼的共通因素，一是商品或服务的类别，二是商标的使用方式。不同的商标使用方式对于商誉区的产生影响巨大，例如传统服务商标的商誉累积具有明显的地域性特征，而互联网经济下商品商标的地域特征较为淡化，将商标用于门店的招牌、店内附属物与将商标用于网站域名、网店标记所产生的商誉具有明显差异。对“原使用范围”的解读关乎商标先用权规则适用法律效果，必须充分尊重商业发展规律，结合不同商标使用方式商誉累积的特点，最大限度地兼顾在先使用人与商标注册人的利益形成动态平衡。

综上，在先使用人“原使用范围”宜界定为原有商品或服务类别，且不得超出原有商标的使用方式。

(三)“影响力”要件证明难的破解

“具有一定影响力”之所以难以证明，原因有二，一是时间节点不明，二是讼争日期与在先使用日期间隔过长导致客观上难以证明。对于前者，“具有一定影响力”的时间节点应与“在先使用”的时间节点保持一致，即在“注册商标申请注册之日”前具有一定影响力，不宜多设其他时间节点。对于后者，从司法实践看，实际上已经出现了一些证据的裁判规则予以解决，这些证据裁判规则是司法能动的体现，更是实践经验的宝贵结晶。这些证据规则包括两个方面。

第一，对于恶意抢注商标，推定在先使用商标已经“具有一定影响力”。

对于一个未注册商标标识而言，只要它能够发挥商标所应具有的识别商品来源的作用，能够让一定范围内的消费者将该商标与商品或服务的提供者之间建立联系，即可说明它具有一定的影响力了。所谓商标注册人恶意抢注，即明知他人在先使用商标而申请注册，一旦出现此种情况，说明在先使用商标的影响力已经覆盖到了商标注册人，使之意图搭乘在先使用商标形成的影响力。为有效地实现商标先用权规则对恶意抢注的规制，此种情况可对在先使用商标的影响力进行推定。

第二，对于连续使用超过3年的在先商标，影响力的时间节点可做宽缓处理。

商标的影响力是个不断累积的过程，影响力不可能凭空而来，一般而言，判断某个商标在某段时期是否具有影响力尚能达成共识，然而要明确说出该商标在某个具体日期是否已形成一定影响力，则分歧必多。由此可见，在影响力条款的具体判断上不可机械僵化。倘若在先使用人能够证明所使用商标在2017年3月1日具有了一定影响力，而注册商标申请之日是2017年2月20日，那么很难说，在先使用人在此日期前就没有一定影响力。此外，参照知名商标和驰名商标的证明，均未出现明确的时间节点要求，需要知名商标或驰名商标持有者证明自己在某个具体时间已经具有相应影响力的情形比较罕见。

[注释]

(1)《商标法》第59条第3款 商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

(2)1993年《商标法实施细则》第48条 连续使用至1993年7月1日的服务商标，虽与他人在相同或者类似的服务已注册的服务商标(公众熟知的服务商标除外)相同或者近似，可以依照国家工商行政管理局有关规定继续使用。

(3)国家工商行政管理局《关于服务商标继续使用问题的通知》(工商标字[1994]216号，1994年8月21日施行，2004年废止)第三条：服务商标继续使用时，使用人须遵守下列规定：1.不得扩大该服务商标的使用地域；2.不得增加该服务商标使用的服务项目；3.不得改变该服务商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以同他人注册的服务商标相区别为目的而进行的改变除外；4.不得将该服务商标转让或者许可他人使用。 第六条第三款规定：“继续使用与注册人的使用发生实际混淆，造成消费者误认的，继续使用人应在使用服务商标时，增加地理名称标志，以便于与注册人使用的服务商标相区别。

(4)该《条例》第54条规定 连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用；但是1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用。

(5)2009年最高人民法院颁布了《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》，其中第六条规定：“原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任。”

(6)《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发〔2011〕18号)第22条规定：“注册商标权人的注册商标属于复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标、抢注被代理人或者被代表人的商标或者以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，被诉侵权的在先商标使用人以此为由提出抗辩的，应当予以支持。”

(7)一审广东省佛山市顺德区人民法院，案号(2014)佛顺法知民初字第312号；二审广东省佛山市人民法院，案号：(2015)佛中法知民终字第34号。详见中国裁判文书公开网。

(8)一审北京市海淀区人民法院，案号：(2014)海民(知)初字第27796号；二审北京市知识产权法院，案号：(2015)京知民终字第588号。一审判决书见中国裁判公开网，二审判决书见“知产北京”微信公众号2017-1-28推送。该案被评为2015年度全国法院知识产权典型案例。

(9)一审深圳市中级人民法院，案号(2012)深中法知民初字第1262号；二审广东省高级人民法院，案号(2014)粤高法民三终字第27号。详见中国裁判文书公开网。该案裁判适用的是2001年《商标法》，由于二审过程中，侵权行为一直在延续，因此二审裁判对于2013年《商标法》多有论述。该案例被评为2014年全国知识产权审判十大创新性案例。

(10)一审安徽省合肥市中级人民法院，案号：2012)合民三初字第00163号；二审安徽省高级人民法院，案号：(2013)皖民三终字第00072号；再审最高人民法院，案号：(2014)民申字第1672号。详见中国裁判文书公开网。

(11)一审江苏省南京市中级人民法院，案号：(2011)宁知民初字第497号；二审江苏省高级人民法院，案号：(2013)苏知民终字第0037号。详见中国裁判文书公开网。需要指出的是，该案发生时2013年《商标法》尚未生效，判决文书中确认的商标先用权，适用的是2002年《商标法实施条例》关于服务商标继续使用权的有关规定，2002年《商标法实施条例》第五十四条规定：“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或近似的，可以继续使用；但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用”。服务商标继续使用权与我国2013年《商标法》中的商标先用权具有立法上的渊源，其适用尤其是“使用范围”方面的适用具有借鉴意义。

(12)一审上海市浦东新区人民法院，案号：(2014)浦民三(知)初字第68号；二审上海市第一中级人民法院，案号：(2014)沪一中民五(知)终字第46号。详见中国裁判文书公开网。

(13)日本《商标法》第32条规定：在他人申请注册商标之前，在日本国内不以不正当竞争为目的，在与注册商标相同或类似的商品、服务商使用相同或类似的商标，在注册商标申请之时，先使用商标标识在相关商品或服务上被需要者广为认识，先使用人继续在该商品、服务商使用该商标时，享有在该商品、服务商使用该商标的权利。继承该业务者，同样享有该权利。参见《十二国商标法》翻译组：《十二国商标法》，清华大学出版社2013年版。

(14)《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第15条规定：“专利法第六十条第(二)项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。”

[1]王莲峰.商标先用权规则的法律适用——兼评新《商标法》第59条第3款[J].法治研究，2014(3).

[2]杜颖.商标先用权解读——《商标法》第59条第3款的理解与适用[J].中外法学,2014(5).

[3]李艳.论英国商标法与反不正当竞争法的关系[J].知识产权,2011(1).

[4]吴汉东.知识产权法[M].北京：北京大学出版社，2007：117.

[5]冯晓青.知识产权法利益平衡论[M].北京：中国政法大学出版社，2006：209.

[6]杜颖.在先使用的未注册商标保护论纲——兼评商标法第三次修订[J].法学家，2009(3).

[7]李扬.商标法中在先权利的知识产权法解释[J].法律科学,2006(5).

(责任编辑：覃华巧)

Application Problems and Solutions of the Trademark Prior Right

Jiang Shanshan

(South China University of Technology, Guangzhou 510000, China)

The trade mark prior right was established in the Trademark Law in 2013. It has been implemented for nearly three years since May 1st, 2014. Because of the disputes in the theoretical basis and applicable standards, many problems have been appeared in the judicial practices. These problems include three aspects. The first is that there are two standards on understanding the ‘prior use time’, one is before the ‘registered trademark application day’, the other one is not only before the ‘registered trademark application day ’but also before ‘registered trademark use day’. The second is the definition of ‘original scope’ varies from ‘original geographic scope’, ‘original production scale’, ‘original goods or service categories’. The last is how to identify ‘certaininfluence ’through evidences, because it is so difficulty for the trademark prior user to prove their influences. To solve these problems, we should study on corresponding theoretical basis. Trademark Prior Use refers to using before ‘registered trademark application day’, when the registered trademark used earlier, the point is the good faith of the trademark prior uses, not the time. Original scope should be understood as the original type of goods or services and the type of using prior trademark. To solve proof difficulties, establishment of presumption rules will be effective.

Trademark prior right; Application problems, Prior use; Certain influence

2017-02-03

D923

A

1673-8535(2017)02-0054-09

蒋珊珊(1982-)，女，河南开封人，广州市番禺区人民检察院综合预防科科长，华南理工大学在读硕士研究生,研究方向：知识产权法。