大数据环境下商业秘密保护初探——以企业社交账号中的粉丝名单为视角

郑璇玉，周业添

（中国政法大学 知识产权法研究所，北京 100088）

大数据环境下商业秘密保护初探
——以企业社交账号中的粉丝名单为视角

郑璇玉，周业添

（中国政法大学 知识产权法研究所，北京 100088）

大数据产业出现后，对数据的收集和分析开始覆盖互联网的每个角落，以前不具有经济价值的数据流变成了企业争夺的对象，每一个关注企业公众号或微博的人都可能具备潜在的商业价值，形成了粉丝名单和粉丝经济，粉丝名单由此进入商业秘密的视野。大数据使粉丝名单在商业秘密特性上发生了变化，粉丝名单从单纯的理论上的价值存在转变为可以实现的价值。粉丝名单因其发布的形式不同，秘密性有所不同。大数据捕捉前的粉丝名单和经过数据计算的处理结果在商业秘密的秘密性上也发生变化。同时，大数据的捕捉对商业秘密的保密手段提出了新的要求，保密手段日益成为纠纷双方争议的焦点，因此，粉丝名单在保密性上需要设定有效的解决方案。

大数据；企业社交账号；粉丝名单；商业秘密

经过短短几年的技术井喷，社会从信息时代跨入了大数据时代，数据量以摩尔倍数快速增长，数据传播的复杂性及缓存文件的存在使得信息被获取和恶意传播的可能性高于传统的网络环境。大数据环境对于商业秘密最明显的影响在于大数据使得一部分以数据形态存在的商业秘密更容易被他人窃取，而另一方面，也使得本来被人忽视的一部分数据流进入了商业秘密的视野，较为典型的就是企业社交账号中的粉丝名单 (以下简称“粉丝名单”)。截至2017年1月，淘宝网官方微博粉丝数为538万，中国移动客服10086官方微博粉丝数为2 020万，中国电信集团官方客服微博粉丝数为1 400万，北京小米科技旗下手机品牌小米手机官方微博粉丝数为1 500万，vivo智能手机官方微博粉丝数为1 339万，OPPO企业官方微博粉丝数为1 319万，与此同时，上述企业的微信公众号数量也极为庞大①。从上述数据可以看出国内顶尖企业特别是科技类企业对于粉丝名单的热衷和依赖，企业社交账号依靠粉丝群逐渐成为企业的主要推广渠道。粉丝名单从之前被人忽视变成了企业竞相争夺的对象，粉丝经济已经成为企业发展的重要支持②。

在这些企业社交账号中，账号粉丝吸引大数据处理的独特魅力，不仅在于粉丝的喜好可以为企业的发展方向提出精准的建议，还在于通过对粉丝的与企业无关的信息进行分析，可以得到粉丝们近乎全透明的隐私搜集。仅就企业发展建议这个粉丝经济最基本数据流的分析而言，对于既有产品，粉丝可以给出明确的用户体验，而对于未来产品和企业发展，每一个关注企业公众号或微博的人都成为其宣传的对象。通过信息传导的方式，可以让更多人认同该企业的产品、企业的文化以及企业的价值观念。同时，粉丝中包含潜在的消费者，对粉丝信息进行大数据的采集和分析之后，可以有针对性地选择出具有购买力和购买欲望的追随者，形成更精确的客户群体，对其进行宣传和把控。作为大数据捕捉对象的粉丝账号成为所有衍生物的原点。既然粉丝名单具备了经济价值，那么这部分数据流的经济价值是否是大数据环境所赋予的，以及这部分数据流是否符合商业秘密的基本特征，都需要进行讨论，本文讨论的重点即是大数据环境下对粉丝名单商业秘密固有属性的判断和对实践的启示。

一、大数据下粉丝账号的商业秘密特性

大数据（big data），指无法在一定时间范围内用常规软件工具进行捕捉、管理和处理的数据集合，是需要新处理模式才能具有更强的决策力、洞察发现力和流程优化能力的海量、高增长率和多样化的信息资产③。从技术上看，大数据与云计算的关系就像一枚硬币的正反面一样密不可分。大数据必然无法用单台的计算机进行处理，必须采用分布式架构。它的特色在于对海量数据进行分布式数据挖掘，但它必须依托云计算的分布式处理、分布式数据库和云存储、虚拟化技术[1]。这就意味着，所有在网络上出现的、存储的以及秘密流通的信息包括企业的粉丝账号都存在着被采集作为大数据分析样本的风险。

企业的粉丝账号毫无疑问是一种信息，但是这种信息可以进入商业秘密的范畴就必须符合商业秘密的基本特性。《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国刑法》均规定了商业秘密的定义，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，判断某一信息是否属于商业秘密，需要符合以下三个基本特性：一是价值性，二是秘密性或者非公知性，三是保密性。也就是说，企业的粉丝账号必须具备商业秘密的三个基本特性，才能形成商业秘密。在非大数据的背景下，企业粉丝账号的价值性较低，秘密性极差甚至是公开的状态，保密性由于其价值性较低而没有利用和考虑的必要，因此，保密性也可以忽略。但是，大数据的数据处理模式使得企业粉丝账号的价值性骤然增强，从而产生了对这三个要件的重新判断。主要可以分为以下几个方面：

（一）粉丝账号商业秘密价值性的判断

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。

企业社交账号是指企业通过微博、微信等公众平台，利用数字化的信息和网络媒体的交互性来辅助实现营销目标、树立企业品牌形象、提高知名度和影响力等的一种新型的营销推广方式。企业社交账号中的粉丝名单是指关注该账号或同意接受其推送消息的民众的集合体，至少具备多变性的特征④：首先，粉丝群体的数量具备多变性。企业社交账号的粉丝数量在不断变化，其群体具有多变性及不确定性，关注或者取消关注只需要简单的一个步骤。其次，粉丝群体的质量存在多变性。在该粉丝名单中，包含着潜在的消费者和不具有潜在消费者属性的用户，并且，潜在的消费者群体的消费意图在短时间内也可能发生大的转变。这就意味着企业对粉丝名单的把控存在着多变风险。正是由于这种多变性，很难进行即时的分析，因此粉丝账号的信息并不被认为具有可操作性的价值性基础。出现大数据后，企业通过大数据的收集和分析进行筛选，进而得出相应的结论，多变性的信息分析得到了解决，从而信息的价值性具备了可操作性。也就是说，大数据不是赋予了粉丝名单的经济效应，而是赋予了粉丝名单经济效应的可实现性，为粉丝名单赋予了数据整理的可能。那么，这些作为数据采集对象的企业粉丝名单是由于自身具备了商业秘密所要求的价值性还是因为经过大数据捕捉之后才具备了价值性，需要作进一步分析。

商业秘密的价值性就是商业秘密具有潜在的或者现实的，能够给权利人带来经济利益和竞争优势的信息，也是商业秘密的核心特性。它包含三个层面的含义：第一，商业秘密的价值性并不一定是恒定的。也许商业秘密持有人认为该信息具有巨大的市场价值，而经过市场检验却并非如此。也许此时持有人所掌握的商业秘密的价值性很高，但是经过一段时间的科技进步，该商业秘密的价值性降低了。也就是说，商业秘密的价值性不考虑价值的高低，价值低的信息同样可以进入商业秘密的范围。这种价值性也并不一定是唯一的。不同的商业秘密持有人掌控各自的商业秘密，这些秘密可能类似，也可能是一样的，但是不妨碍不同的持有人持有各自的商业秘密。由于商业秘密始终处于秘密状态，进行商业秘密对比是不可能的事情，但是，如果所持有的商业秘密与他人的商业秘密类似或者相同，本身也就意味着该商业秘密的价值性降低或者仅仅具有价值性的理论意义了。第二，商业秘密的价值性并不要求是既得的。潜在的、经过孕育和市场酝酿期的秘密同样可以成为商业秘密，只要最后体现出商业秘密的价值即可。第三，商业秘密的价值性并不要求信息的完成形态。商业秘密可以是既有的，呈现完成状态的秘密，也可以是不断完善的秘密，包括对商业秘密本身的缺陷的改良、改进和工艺革新等等。很少严格区分改进和调整后的商业秘密是不是两个商业秘密，在数量上是否发生累加。在这三个层面当中，第一个层面的非恒定性通常是对商业秘密进行判断时所呈现状态的价值性判断，不管完成与否，都具备价值的非恒定性，而未完成状态还呈现出第三个层面的碎片化状态。第二个层面的价值非既得性是强调商业秘密存在出现和价值既得之间的时间分离，正是由于第三个层面的碎片化的信息才可能使商业秘密在未来经过发展而实现价值的积累。第三个层面的碎片化商业秘密信息是对第一个层面和第二个层面的呼应，并实现对前二者的丰富。

根据上述的分析，成为大数据采集对象的粉丝名单仅可能说是具备商业秘密潜在的价值，或者说属于理论上具有商业秘密的价值性。那么大数据后的企业粉丝名单被赋予了极强的价值性，在价值性上可以进入商业秘密的范围。人们关注的是大数据之后的结果，也就是经过数据处理和计算之后的结果，这其实和作为分析对象的企业粉丝名单是两个对象，但是这不能排除作为计算内核和经过企业初步掌握的粉丝名单的价值。商业秘密也并不进行前后不同阶段的企业粉丝名单的质量和数量的区别，因此，从价值性的考量上只能说大数据使得企业粉丝名单的价值可实现化。

（二）粉丝账号商业秘密秘密性的判断

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定：有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。

在大数据的大环境下，人们对数据的获取变得更加容易，在互联网上通过搜索引擎以关键字搜索将获得与之有关的大量数据，其中有蕴含着商业秘密的信息。显然，能够通过搜索引擎进行直接检索的信息不能归入商业秘密中。但是，在使用云服务和与云服务相关的信息服务时，企业会将自己的有关商业秘密比如经营信息上传至云端，该商业秘密若只是通过账号密码进行保护，对第三方虽然可能有一定的隔绝效果，但对云服务的提供商来说又是透明的。若以现有的法律规定来说，权利人自愿将商业秘密向他人公开，就无法获得法律的保护，这也就是说，权利人无法以商业秘密为由对抗云服务的提供商，这对于使用云服务的企业来说是极为不利的。与此相同的是，若企业将商业秘密通过云服务的方式传送给第三方，此时数据通过云端的服务器会留下相应的缓存文件，云服务提供商也可以直接获取到该商业秘密，此时能否将该传送行为定义为对秘密性的放弃，该行为是否属于企业未采取合理保密措施，成为企业对于保密性的放弃，在学界仍然存在争论。

粉丝账号的秘密性更是存在疑问：通过访问企业的主页或者通过企业的互动可以发现一部分粉丝账号，而粉丝账号在进行信息转发时也会指向非企业的多方。企业社交账号中粉丝账号的存在带给企业最大的意义就是低成本和双向互动性。如果是第三方平台，企业仅需要提供维护该账号所必须的人力和物力，而平台维护及平台自身的推广完全由平台的提供商负责。这就意味着，企业以最小的成本，通过粉丝账号的传送获得了最大的宣传效果。在双向互动性上，编辑一条广告宣传微博仅需要半小时，转发微博只需要5秒钟，一些大型企业的微博会被以万为单位地转发，而转发者自身也具有相当数量的粉丝。与此同时，粉丝名单中的每一条粉丝信息指向的都是具有区分性的个人，企业可以通过信息交互在第一时间明确消费者的诉求。同时，消费者也能在第一时间知晓企业的资讯和公告，这对消费者乃至投资人来说都是最便捷的消息获取渠道。如果说企业行使了措施使得粉丝账号处于秘密状态的话，企业所宣传的信息则是公开的，那么通过粉丝账号进行转发时，第三方平台以及后续转发人的粉丝账号则可能是公开的，这些都使得秘密性变成一种短暂的过程。

商业秘密的秘密性就是该经济信息一直处于未公开的状态，非经权利人或者特定范围的人，通常的群体不能够知道该秘密的具体内容。秘密性是商业秘密的专属特性。商业秘密的权利生命起始于秘密，并终结于秘密的公开。商业秘密的秘密性包含几个层面的含义：第一，商业秘密的秘密性是客观的和恒定的。商业秘密的秘密性是种客观存在，既不是商业秘密权利人所赋予的，也不取决于商业秘密权利人的主观状态。商业秘密的秘密性也是恒定的，不存在秘密性的高与低，也不与权利人的主观意志发生联系。第二，商业秘密的秘密性是被动的和面临存在风险的。知识产权制度可以承认权利，却无法承认内容。甚至，知识产权制度既保护商业秘密的秘密性，也鼓励他人从合法渠道通过合法手段破解商业秘密的秘密性，从而获得商业秘密。第三，商业秘密的秘密性与知识产权制度的交换是单向的。在知识产权制度上，商业秘密的秘密性保证商业秘密没有和知识产权制度发生交换，知识产权制度只是单向地承认这样一种权利的存在。第四，商业秘密的秘密性导致商业秘密的权利边界的弱化。由于商业秘密秘密性的存在，这道权利边界是模糊的，它不仅提醒了众多的非特定的人此处存在权利，而且也提醒了众多的非特定的人此处存在不为人知的秘密。因此，获得他人的商业秘密也将伴随着商业秘密的秘密性成为一个永久的话题。最后，商业秘密的秘密性的知悉人群没有固定范围，秘密性也没有具体期限。判定商业秘密秘密性的知悉人群的范围并不明确，目前的判断主要是以专业和非专业，内部员工和外部人群为对象来进行知悉人群的相对界定，对不同的商业秘密的秘密性知悉人群的界定也是相对的。这些界定标准只能称之为相对标准，而非绝对标准。

根据以上分析，我们可以得出这样的结论：企业粉丝账号的秘密性实际在于对这些账号名单的管理和整理，单纯的粉丝账号只是个客观元素。在企业的掌控下，这些账号名单可以维持秘密性的存在。但是当他们转发的时候，他们转发的群体和群体平台的粉丝账号则不能受到企业的掌控，因而不再成为秘密，只是可供他人整理的元素。因此，粉丝账号的秘密性实际上是个极大的风险。与价值性不同，粉丝账号的秘密性的风险性和大数据的处理呈现相反的结果。即如果仅仅考虑大数据前的粉丝账号，由于数据处理上存在困难，那么粉丝账号的传播功能是正常的，但是对于粉丝账号的深度开发很有限，那么他们的秘密性的风险反而降低。由于大数据的处理，越来越多的人意识到粉丝账号通过简单的设计和处理可以得到多重的效果，这些专属于企业的粉丝账号的秘密性风险越大。另外，经过大数据处理之后的企业粉丝账号的分析结果已经不同于作为大数据分析对象的这些原有的元素，形成了企业粉丝账号的新的秘密性。

（三）粉丝账号保密性的判断

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。

商业秘密的保密性就是商业秘密的权利人应当采取合理措施对其商业秘密进行保护。在大数据背景下，企业为节省自身成本并规划整体运行计划，通常会采用成本较低的方法，将商业秘密保存在云端，通过账号进行保护。但是，上传到云端后，云服务商则有可能掌握存储的内容，而且，简单的账号和密码也可能被破解。在这种情况下，仅仅通过最基本的保护方式进行的粉丝账号保护是否满足商业秘密所要求的保密性要件仍然存在疑问。对于保密性，商业秘密仅仅指权利人采取的相应的保密措施，至于如何是相应的，商业秘密在理论上并没有严格的规定，因此，在多数的商业秘密纠纷中，保密性要件是否满足往往是双方论辩的焦点。目前有关保密性的具体操作都是在司法实践中根据判例总结出来，满足于诉讼时更有利的意图实现，而并非一定是理论上保密性的要件构成。权利人采取的相应的保密措施只能理解为，任何商业秘密权利人认为可以使该信息处于秘密状态的手段、声明以及合同等均可成为保密措施的一部分，可以被视为商业秘密权利人行使的保守秘密的意图和行动。在商业秘密的特性中，保密性是唯一一个不依赖商业秘密本身的功能而与商业秘密产生关系的特性，也是唯一一个在商业秘密的特性当中体现商业秘密权利人义务和主观意愿的特性。权利人保密措施的高低与商业秘密本身信息的难易程度无关。

商业秘密的保密性包含几个层面的理解：第一，保密性是由商业秘密权利人采取的措施来实施的特性。保密性的主体只有商业秘密权利人，也只有经过商业秘密权利人采取的保密措施才能获得知识产权制度的认可，形成商业秘密的保密性。第二，保密性是商业秘密权利人的义务。保密性并不是商业秘密权利人的权利，商业秘密权利人只有通过尽到保密义务，才能使自身与恒定的秘密产生法律关系，从而获得法律认可的对商业秘密的拥有。第三，保密性是商业秘密权利人的主观意愿。权利人通过自行设定保密措施，向外界表达权利归属的明确意图，以及拒绝未经允许的他人触及这种权利内核的警示。第四，保密性没有密级要求。保密性可以分为保密手段法律认定有效和法律认定充分来理解。在商业秘密仍然处于权利人的控制之下，没有泄密风险时，权利人的保密义务是否行使充分不会得到检测、衡量和判断，甚至会被直接推定为商业秘密权利人所采取的保密措施有效，也就是权利人尽了保密性的义务。而在发生商业秘密泄密纠纷时，商业秘密权利人所采取的保密措施才会在司法实践中被用来判定保密手段是否有效或者是否充分。与保密手段的有效性不同，保密手段的充分性往往发生在商业秘密纠纷产生之后，通常依靠具体判例而定。

那么在粉丝账号上，尽管企业只是行使了最基本的密码防范来阻止泄密，也只能认定成保密手段不够充分，而不能认定保密手段不存在，或者无效。在对云服务的透明上，学者们表达了不同的观点。有学者认为，需要区分文件所储存的位置：若是存储在私有的云服务器中，企业对该云服务器有直接的控制能力，则即使密码简单也能认定为采取了合理措施；若是储存位置为公用的云服务器中，仅仅通过账户密码对该商业秘密进行保护显然不足，此时不能认定为采取了合理措施。另外有学者认为，只要其他人能够意识到，该云服务需要通过账户密码进行访问，且通过搜索引擎无法直接查询到该云端信息的，都应被认定为采取了合理措施[2]。不同观点的交锋，凸显出了现有法律法规和飞速发展的科技之间的差距，但是，就这一问题，仍然没有一个明确的答案。

二、域外粉丝账号司法实践及其启示

对于粉丝账号能否成为商业秘密，该进行何种证据要件的解读，在美国有限的司法判例中也有不同的规定。粉丝账号一直属于以数据流存在的信息，对数据形式的数据流的企业商业秘密进行保护时，美国的规定除了传统的关于商业秘密的立法之外，还可见于《计算机欺诈和滥用法》和《联邦窃听法》中。美国对于数据保护立法主要是改进了对个人隐私权的保护力度，对个人隐私的保护模式已经倾向于由事后救济模式转为事前防范模式，即严格控制数据收集、处理、使用各流程从而控制侵权行为发生的可能性，起到事前防范的效果，这实际上也是防范由于大数据环境的过度抓取导致普通用户难以实现对秘密性的保守，这也波及到企业的商业秘密的控制⑤。奥巴马政府于2012年2月提出的《网络用户隐私权利法案》(Consumer Privacy Bill of Rights)表现出来的一种立法趋势是，对数据本身的处理流程进行控制才能更好地保护权利不受侵犯；但另一方面，该法案对商业秘密的保护模式并未有明显的改进，仍然依靠事后救济模式的侵权行为认定，并未针对新形势下具有自身特点的商业秘密作出事前的立法意义上的保护措施。而在此期间发生的司法判例，法庭甚至对粉丝账号商业秘密的界定标准和界定范围也未能达到一致。

（一）Phonedog v.Kravitz案⑥

该案原告PhoneDog是一家以提供新闻推送及评论网站的公司，被告Kravitz是该公司的前雇员。被告Kravitz在职时的主要工作就是管理原告公司的Twitter账号“@phonedogOAH”，通过运营该账号传播新闻、提升企业形象、促进服务发展，该账号总共有17 000余名粉丝。原告指控被告在离职后拒不归还该账号，并通过该账号发布对原告企业形象不利的消息。原告认为该账号设立的目的即是提高公司形象，是为公司的利益而设立的，而且该账号已通过Twitter的企业认证，属于企业账号；同时，粉丝关注该账号的缘由是该公司而非该雇员，该粉丝名单可以认定为企业客户名单，具有无形的财产利益；除此以外，该账号能够产生相当的广告收入，体现了企业与广告商之间的经济关系。故而该账号及其密码属于企业的商业秘密，被告在离职后擅自使用拒不归还，甚至与企业的竞争对象保持联系，侵犯了企业合法权益，造成较大损失。被告Kravitz则认为，该Twitter账号是由自己创建，账号密码也是自己所设定的，账号的粉丝信息通过查看企业账号的主页就能查询到，不具有秘密性；粉丝也不是该企业的财产，粉丝能够自主决定是否关注该账号；此外，账号和密码并不具有独立的经济价值，二者并不能产生实际的经济效应，所以该Twitter账号并不能认定为商业秘密。同时，被告Kravitz还宣称，行业中并没有对雇员自身Twitter账号在离职后如何处理的规定，且不管账号归属于企业还是个人，都没有任何证据能够证明Twitter账号的经济价值，甚至没有一种计算经济价值的方法。在该案中，法院认为该账号完全符合商业秘密的构成要件，且原告也充分证明了其对账号所拥有和使用的权利，被告在离职后擅自使用该账号并拒绝归还该账号侵犯了原告合法权益。

（二）Eagle v.Edcomm案⑦

原告Eagle是被告Edcomm公司的前雇员，在工作过程中，Eagle利用自己的 E-mail申请LinkedIn账号，使用该账号作为工作开展及日常联络的沟通工具，逐渐建立起了拥有大量粉丝的关系网。原告Eagle离职后，被告Edcomm公司更改该账号密码并交由其他员工继续使用，原告认为该行为侵犯其个人隐私并提起诉讼。被告Edcomm认为Eagle在离职之后未经允许擅自使用该账号已经侵犯该公司商业秘密，故而提起反诉。法院驳回了被告Edcomm的反诉，认为该LinkedIn账号中的联系人名单并不能归于商业秘密，因为该名单能够从该账号的网页中直接获取，且Edcomm并未能证明该账号中集合着其时间与金钱的投资，该账号是LinkedIn与原告Eagle之间的协议，故而法院判决原告Eagle获胜。

在上述两起案例中我们可以发现，美国对于粉丝名单是否构成商业秘密存在不同的理解，对商业秘密的范围也未像个人隐私一般适用遗忘权的规定，这使得对出现在企业社交账号主页的粉丝名单是否符合商业秘密特性也有了不同的理解。

三、粉丝名单与商业秘密的关系

国内对于粉丝名单的理解仍然处于传统的通过粉丝名单展示的分析进行商业秘密特性的认证。粉丝账号的展示方式有时是直接出现在该企业社交账号的主页上，任何人都可以获取得到。而有些公众平台的粉丝账号不会在主页中显示，但是可以通过大数据捕捉得到，计算结果则会因布局的不同而有所出入，还有些企业的粉丝账号要通过企业的具体人员加以维护利用或者第三方的公众平台介入和维护。因此，如果从纯理论上划分，可以将粉丝名单分为两种具体的类别，其一是如微博粉丝一样的完全不具有秘密特征的公开型；另一种是如微信公众号一样，具有相对第三人保密特征的非公开型。对此二者需要按照其特征进行分别讨论。

（一）公开型粉丝名单

对公开型粉丝名单来说，一般公众通过进入该企业首页都能获取得到相应信息，其本身不具有商业秘密所需具备的秘密性，同时，在粉丝经济日益成为企业竞争重要环节的今天，企业社交账号的管理者对该企业名单未采取任何保密措施，也未向社交软件运营商提出相应要求，足以认定其未采取相应的保密措施。虽然该粉丝名单具有一定的商业价值，但无法对该名单予以商业秘密意义上的保护。在前述Phonedog v.Kravitz案和Eagle v.Edcomm案中，粉丝名单均可以在企业平台的账号中查到，用秘密性来进行商业秘密的辩解非常脆弱。唯一导致上述两个案例不同结果的是企业的保密性的差异。这种差异体现在企业账号设立的初衷以及后续的用途和维护上。在我国传统的商业秘密理论上，从未将账号设立的初衷或者商业秘密的创设与持有人之间的关系纳入到保密性要件的判断标准中。这两个判例的结果，保密性成为引导案件成败的要素。

（二）非公开型粉丝名单

对非公开型粉丝名单而言，由于其自身的特征，进行商业秘密传统特征的考虑较为容易：

1.秘密性。非公开性粉丝名单对于一般公众及竞争企业来说是封闭的，在一般社交软件如微信上无法直接接触到该粉丝名单，仅能通过一定的技术手段进入后台获得相应的信息。因此，该粉丝名单相对隔离于外界，不能为公众所知悉，在一定程度上存在着秘密性。

但是，在第三方平台上，该粉丝名单需要通过社交软件运营商如微信的服务器进行保存，它相对于社交软件运营商来说是开放的，因此，其秘密性可疑。在《腾讯微信软件许可及服务协议》中对个人信息仅提供针对第三人的保密和保障措施，而对微信使用者与腾讯公司之间的隐私保护并未提及，甚至有如下条款：“本条及本协议其他条款未明示授权的其他一切权利仍由腾讯保留，你在行使这些权利时须另外取得腾讯的书面许可。腾讯如果未行使前述任何权利，并不构成对该权利的放弃。”[3]在此情况下，该粉丝名单对于腾讯公司等运营商不存在秘密性，且相对于社交软件运营商来说，企业也未采取相应的保密措施。这也就意味着，若是社交软件运营商与企业有交叉产业，其对企业的粉丝名单进行分析，并不会构成对商业秘密的侵犯。

2.价值性。如前所述，大数据赋予了这部分数据流可操作的价值。在实际操作中，粉丝名单的价值性存在于以下几个方面：首先，企业通过对该信息的大数据分析，可以获得潜在的消费者信息，以及有针对性的宣传推广和反馈，这是该粉丝名单作为潜在客户名单所带来的经济价值。其次，粉丝名单对大数据服务的提供商来说存在着难以抗拒的吸引力。通过一般的大数据收集，若是没有针对性的普遍信息的收集，商业信息的统计结果和分析结果仍然不具有权威性。但是，若是有一份针对性明确的粉丝名单，对该粉丝名单进行分析对于大数据服务提供商来说极为简单，且数据有针对性和权威性。

3.保密性。在传统的判断意义上，企业体现保密性的手段有几种方式，比如，通过账号密码对粉丝名单及保存信息的帐户进行保护并设置较为复杂的密码；仅通过公司的电脑进行登陆，对公司电脑进行严密的防火墙保护；对运行该账号的员工提出相应的保密要求，并进行具体人员具体分工的限制等。但是，由于粉丝名单的特殊性，大数据仍然可以通过千丝万缕的联系寻找到数据流的存在。因此，上述的证据只能成为诉讼中的认定手段。

除了传统的进行保密性证明的手段之外，目前成本较低而证明保密性存在的办法是，拥有公开型粉丝名单的企业通过向社交软件运营商提出封闭要求以保证该名单与公众隔离，进而保证其秘密性而将其归入商业秘密的保护范畴。这种封闭的成本较低，不具有技术上的难度。另外，社交软件运营商也可以使用类沙箱的虚拟执行环境进行企业社交账号的运营，将企业信息与运营商信息做相对的隔离，使得运营商自身进行信息收集和处理时避开企业在社交软件中的商业秘密。上述手段仅仅是对平台的有限要求，对于大数据而言，目前仍然缺乏更安全的方法。

在大数据行业覆盖面越来越广的今天，传统互联网中不具有经济效益的数据流呈现出了新的面貌，但不论数据流表象出现何种变化，数据流可以成为商业秘密的一分子是确定的，困难之处在于这部分数据流商业秘密基本特性的论证。作为数据流中的一部分，企业社交账号粉丝名单体现了传统的商业秘密构成要件在新兴产业中的需要确定的部分，而这种确定也为大数据时代亟待运用社交账号粉丝名单的商业秘密价值的企业提供保护的有效手段。因此，在正确判断成为商业秘密对象的数据流和企业保密手段的基础上，让大数据为企业创造最大的价值，不仅是经济运营中不可缺少的基础和动力，也是当下企业和法学界应当重视的课题。

注 释：

① 资料来源：http://weibo.com/taobao?refer_flag=1001030102_，http://weibo.com/10086guanfang?refer_flag=1001030102_，http://weibo.com/ct10000?refer_flag=1001030102_，http://weibo.com/xiaomishouji?refer_flag=1001030102_&is_all=1，http://weibo.com/vivomobile?refer_flag=1001030103_，http://weibo.com/oppo?refer_flag=1001030101_，以上网址最后访问日期为2017年1月15日。

②粉丝经济泛指架构在粉丝和被关注者关系之上的经营性创收行为，被关注者多为明星、偶像和行业名人等。资料来源：http://baike.baidu.com/link?url=MohDxBIE_rIW71YDIMwa5YJXX7eh4-wr8fMHhkpdHtrByRTcmBlz3ez0QuImMaj42kd9VSc82Iupv1Rryum-_FlK1B2-R9V9oRurOnZiaifyyX3LPT1bpygv5iu0pN5U，最后访问日期为2017年1月15日。

③资料来源：http://baike.baidu.com/item/大数据/1356941，最后访问日期为2017年5月12日。

④多变性通常是在说明互联网营销特点时出现的名称，这里借用名称，以说明粉丝经济。

⑤部分观点来自于吴艳《美国商业秘密保护制度的变革及启示》，载《对外经贸实务》2014年第6期，第4-8页。

⑥2011 WL 5415612(N.D.Cal.November 08,2011)，数据来源：https://1.next.westlaw.com/Document/I38c0740a0b8811e1be8fdb5fa26a1033/View/FullText.html?transitionType=UniqueDocItem&contextData=(sc.Default)&userEnteredCitation=2011+WL+5415612，最后访问日期为2017年1月15日。

⑦2013 WL 943350（E.D.Pa.March 12,2013），数据来源：https://1.next.westlaw.com/Document/I3781b4ad8bcd11e2a531ef6793d44951/View/FullText.html?transitionType=UniqueDocItem&contextData=(sc.UserEnteredCitation)&userEnteredCitation=2013+WL+943350，最后访问日期为2017年1月15日。

[1]张宏江.大数据应用已成“标配”[N].人民邮电报，2016-11-22.

[2]周铭川.云服务用户商业秘密的法律保护[J].暨南学报：哲学社会科学版，2013（4）：16-21.

[3]深圳市腾讯计算机系统有限公司．腾讯微信软件许可及服务协议[EB/OL].[2017-01-15].http://weixin.qq.com/agreement?lang=zh_CN.

（责任编辑：沈红宇）

《武陵学刊》2016年被转载文章数量位居省内综合性大学学报第一

据中南财经政法大学图书馆期刊信息检索中心统计，2016年《武陵学刊》被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《高等学校文科学术文摘》、人大复印报刊资料、《光明日报》（理论版）、《北京大学学报·哲学社会科学版》（文科学报概览）等权威二次文献及重要报刊转载文章29篇，转载量与转载率均创历史新高，在2 191种被检索的期刊中排第286位，在全国综合性大学学报中排第24位，在湖南省综合性大学学报排序中继续位居第一。近年来，《武陵学刊》连续获得“RCCSE中国核心学术期刊”“全国高校百强社科期刊”“中国人文社科学报核心期刊”“‘复印报刊资料’重要转载来源期刊”“湖南省高校文科学报优秀学报一等奖”等荣誉。《武陵学刊》组织策划特色栏目和专题文章，用特色栏目彰显刊物特色，用专题文章聚集优质稿源。着力打造的特色栏目“中华德文化研究”形成了“依托地方文化、传承创新中华文化、服务时代和现实”的栏目定位，所刊发文章产生了良好的学术反响和社会影响，2016年该栏目被转载文章7篇，其中被《新华文摘》和《光明日报》（理论版）转载各1篇。

D913.4

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1674-9014（2017）04-0052-08

2017-04-23

北京市哲学社会科学规划项目“我国小微企业知识产权战略研究”（14FXB019）；国家社会科学基金重大项目“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”（10&ZD133）。

郑璇玉，女，福建泉州人，中国政法大学知识产权法研究所副教授，博士，研究方向为知识产权法。