“一元购”商业模式的法律风险及监管

龙林虎

(西南科技大学 法学院，四川 绵阳 621010)

“一元购”商业模式的法律风险及监管

龙林虎

(西南科技大学 法学院，四川 绵阳 621010)

以知识社会信息经济为发展趋势的“互联网+传统行业”模式的兴起与推进，在实践中催生了一些与传统商业模式相区别、在法律上尚属于空白地带的新型商业模式。随着媒体曝光因“一元夺宝”而散尽家财、家破人亡的事例，以“一元夺宝”为代表的“一元购”商业模式进入大众视野，其合法性遭到严重质疑。“一元购”可能涉及法律问题，对其监管确有必要。

“互联网+” ；一元购 ；商业模式 ；法律风险

1 问题的提出

2016年7月6日，有消费者聚集在北京和杭州网易总部大楼前，针对网易旗下的两个夺宝平台表达不满，现场一度拉出印有“黑心网易一元夺宝害我们家破人亡”字样的横幅，指控网易旗下的两个夺宝平台存在利用众筹的形式掩盖赌博的实质[1]。由此引爆舆论对“一元夺宝”的关注。针对“一元夺宝”商业模式的法律地位定性，各方众说纷纭、莫衷一是。支持方认为是一种“互联网+电商”垂直抽奖式购物的新型商业模式，反对方说“一元夺宝”其实就是一种变相的赌博。北京市工商局某负责人表示从工商部门的相关法律看，“一元夺宝”并不违法……笔者查阅了一些对“一元购”商业模式法律定性的资料，到目前为止尚未对“一元购”达成统一的认识。

笔者认为，“一元购”作为一种在“互联网+”背景下产生的新的商业模式，其本身是中性的。换句话说，商业模式本身并不直接导致罪恶发生，罪恶的发生是由于平台经营者在实际经营中为了获得利益而利用商业模式本身具有的中立性来达到规避法律的目的。因此，本文对“一元购”商业模式本身的法律定性不予讨论，而对这种商业模式经营者在经营过程中可能涉及到的法律风险进行分析。

2 “一元购”及其发展过程

首先，需要明确的是，本文所指的“一元购”并非是特指某个特定的购物平台，它包括了“一元购”“一元夺宝”“一元到家”“一元潮购”等近千家平台，其中涉及到的知名互联网企业、电商平台就包括了网易商城、小米、苏宁易购、途牛、京东等。其次，这类“一元购”并不完全是字面上理解的花一元钱即能购到心仪的商品。尽管“一元购”依托的平台不同，但其经营方式都是平台经营者将商品价格分成若干等份，每份售价一元人民币。值得特别注意的是，这里每位参与者可以不限次数地参与同一商品的一元购，也就是说有的消费者在同一个商品上已经远不是“一元购”，而是将成百上千甚至上万元投入到同一个商品的购买中[2]。最后，“一元购”平台经营者在参与用户数达到设定时，以其既定的规则在参与用户中抽取一个幸运参与用户，由该参与用户获得特定商品，从而完成该“一元”购物。“一元购”形成的并非是平台经营者自己所宣称的平台、商品提供者、参与者三方结构，实际上“一元购”网络平台不仅扮演连接商家与用户的平台，而且对整个交易过程能够完全操控，这类“一元购”平台通过促成交易，从所得商品价款中抽取佣金从而牟利。

最初出现的“一元购”商业模式是商家为了促销或宣传而对特定的且满足一定条件的用户所推出的优惠措施，往往商家在推出一元消费的同时，也对参与者参与购物做出了限制[3]，如“一元看电影”要求必须是首次注册的新用户专享，并且每个用户只能参与一次。由此可见，最初的“一元购”运行规则比较规范、完善，在事实上实现了商家、平台、参与用户的良性互动，是正常的商业行为。随着“互联网+”的快速发展，加上缺乏相应监管机制，作为市场主体之一的网络平台的自律性大幅削弱，其追逐利益的本性得到大幅释放。为了获得更大的利益，有的网络平台开始将这类平台变成自己敛财的工具和手段，“一元购”原有的促销、推广性能逐渐消失，营利意味愈加明显化，已逐渐踏进法律的禁区。

3 “一元购”可能涉及的法律风险

3.1 刑事法律风险

(1)诈骗罪。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百六十六条规定，行为人主观上有非法占有之目的，采取了隐瞒真相、虚构事实的方式，客观上骗取了较大数额的公私财物的行为构成诈骗罪。从现有的网络平台经营者经营全过程可以看到，网络平台在确定中奖者上缺乏外部监督，整个过程完全由平台经营者操控。在这种极不透明的操作过程中，网络平台极有可能通过暗中指定自己内部人中奖或者伪造有人中奖的假象等形式来达到骗取参与者投入资金， 一旦网络平台采取此形式牟利，其行为有构成诈骗罪的可能。

(2)网络赌博犯罪。2010年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于办理网络赌博犯罪案件适用若干问题的意见》(以下简称《意见》)。《意见》的出台是基于随着互联网的进一步普及，一些互联网用户利用网络从事赌博之形势越发严峻，网络赌博类型犯罪较之我国刑法规定的赌博犯罪差别甚大的考虑。之所以说“一元购”网络平台有可能构成网络赌博犯罪，是因为这类平台的运营模式越来越像一场公开的赌局[4]。理由有四：第一，网络平台在给商品定价时，往往会普遍高出商品正常价格的两成左右，比如一张50元的充值卡，网络平台给其定价60元，高出的10元被网络平台抽利，这种经营模式下的抽利行为与我国刑法规定的开设赌场罪中的赌场抽头高度一致。第二，赌博的典型特征是以小博大，输赢随机。网络平台提供价值不等的商品，设定参与人数的行为就是变相的设定赔率，通过利用参与者的赌博心态参与到以小博大之中，网络平台实际上充当了赌博平台的作用。第三，具有相当数量的“一元购”参与者参与活动的目的并非是为了真正消费，这些中奖了的参与者往往会将在平台抽中的诸如充值卡、购物、手机卡之类的奖品选择在平台套现成现金，此行为和赌场筹码换赌资的行为相通。第四，2016年2月26日，泉州公安公众服务网已在官网上针对“一元夺宝”为代表的“一元购”网络平台发布预警公告，对这类网络平台构成赌博犯罪嫌疑有明确的警示。以上种种足以说明“一元购”平台经营者有触犯网络赌博犯罪的风险。

(3)非法经营罪。本文认同浙江腾智律所律师、电商部副主任麻策所特的“一元购”属于一种“射幸”行为的观点[5]。在我国，射幸行为包括合法的彩票和非法的赌博，其中赌博前文已经提及，对于彩票：其一，我国《彩票管理条例》规定，发行彩票需经国务院特许，其二，《刑法》第二百二十五条规定，凡是需要经过法律、行政法规规定专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的，必须经过审批方可经营，否则构成非法经营罪。“一元购”网络平台提供的交易并非是正常的商品买卖行为，买卖行为的完成必然会有一个标的物所有权转移的过程。“一元购”参与者虽支付一定价款，购买的却不是商品的所有权，而是商品中奖的机会、资格，表现形式是参与者通过支付款项获得一个号码，而这个号码与我国福利彩票的中奖号码具有异曲同工之妙。“一元购”网络平台采用的经营模式已明显开始展现出违背《彩票管理条例》的趋势，因此，如果网络平台经营者在这种经营方式上越走越远，可能触犯我国《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。

(4)销售伪劣产品罪。《刑法》第一百四十条规定，销售者在产品中掺杂使假、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为构成销售伪劣产品罪。虽然在“一元购”商业模式中，平台产品直接来源于商家，但是平台的经营者不仅直接决定商品的价格，还决定商品交易的方式等交易条件，可以说平台经营者已在事实上具备销售者的特质，与我国《刑法》规定构成此罪主体是销售者并不相冲突。如果平台经营者对参与者的产品或偷换、或掺杂使假、或以次充好甚至用不合格产品替代的，涉嫌销售伪劣产品罪。

3.2 民事法律风险

(1)虚假宣传。按《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第二十四条和《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第四条规定，经营者的广告、宣传不得有虚假、引人误解的成分。“一元购”平台经营者难以在参与者与商家间保持中立性，其作为市场参与者的理性有限。随着各种各样“一元购”平台的出现，有的平台经营者为了在这种畸形的市场当中获得优势地位，不惜违背我国《反不正当竞争法》和《广告法》中有关虚假宣传的规定，对平台中的商品的任意夸大中奖概率的宣传。在曝光的一些“一元购”平台上，平台经营者在网页页面明显的位置表示抽奖具有权威性，保证公平、公正、公开，对参与者的正确判断产生了误导的效果。因此，网络平台的这些行为可能构成虚假宣传。

(2)有奖销售的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》第十三条列举了三种类型的不正当有奖销售行为：第一，采取谎称有奖、故意内定人员中奖的欺骗手段进行有奖销售；第二，借用有奖销售的名义推销质次价高的产品；第三，采用抽奖式有奖销售，奖品本身的金额超过五千元。有奖销售的形式主要是附赠式、抽奖式有奖销售，抽奖式有奖销售区别于附赠式有奖销售在于它是通过消费者抽签、摇号等随机性的方式参加抽奖活动，最终也只有特定人可以获得产品。“一元购”商业模式确定中奖者的方式是通过数据的计算，随机性地得出中奖号码，与抽奖式有奖销售如出一辙。值得注意的是，一方面，从我国《反不正当竞争法》所列举的三种不正当有奖销售来看，“一元购”商业模式并不满足三种不正当有奖销售中的任意一种模式，根源在于我国《反不正当竞争法》所列举的三种不正当有奖销售有一个共同的前提——消费者与经营者之间需就某个特定的商品存在一个买卖关系[6]。正如前文所述，“一元购”商业模式中，参与者与平台经营者之间形成的并非是买卖关系，参与者支出的款项购买的非商品而是中奖的机会；另一方面，也有学者坚决认为，构成《反不正当竞争法》中的有奖销售行为并不以买卖双方就特定商品存在实际交易为前提，经营者行为只要损害消费者、同业经营者利益或有损害之可能，扰乱市场竞争秩序，就足可据此认定构成竞争法律规制的有奖销售。结合上海卓尚信息有限公司诉北京艺龙网信息技术有限公司不正当竞争一案法院的处理思路，笔者认同对于某些特定行为，如果依《反不正当竞争法》第十三条所列举之情形不能将违法行为纳入规制，则可参照此案的处理办法：从有奖销售本质出发，结合特定行为给同业竞争者、消费者乃至整个社会造成的影响、是否违背了商业道德来认定是否为不正当竞争。因此，笔者认为，“一元购”平台经营者的行为即便不是第十三条列举的有奖式销售行为，但平台经营者的用意并非是让参与者以一元购买到高价商品，而是以此具有高度迷惑性的方式完成商品的促销，从而达到获取高额利润的目的，据此至少也可认定为一种类似有奖销售行为的不正当竞争行为。

4 对“一元购”商业模式监管的必要性及措施

4.1 “一元购”商业模式监管的必要性分析

首先从“一元购”的市场规模看，如果以“一元购”为关键词进行百度搜索，竟可检索出六百七十万余条信息，随便一数其推广的网站便有几十个，安卓系统商店应用中“一元购”APP已近百个。另外根据中国电子商务中心发布的权威数据来看，“一元购”商业模式的市场规模已破千亿，而且从目前发展趋势可以预计其市场规模还会不断扩大。就是在这么一个规模庞大的市场，目前为止却没有任何监督机制存在，在市场经济主体逐利本质的驱使下，如果不对其进行监管，势必会在虚拟网络中掀起一片“腥风血雨”。

其次，从前文所述媒体曝光的“一元购”问题看，参与用户轻则损失钱财，重则妻离子散，负债破产。同样地，如果以“一元购”骗局为关键词引进百度搜索，可检出高达五百一十余万条信息，其中对“一元购”骗局有亲身经历的网民更是不计其数。由此可知，“一元购”给社会造成的消极影响是确实存在的，而且这种影响已达到不容忽视的程度。

正如邓宁在《工联和罢工》所描述的：“资本如果有百分之五十的利润，它就会铤而走险;如果有百分之百的利润，它就敢践踏人间一切法律;如果有百分之三百的利润，它就敢犯下任何罪行，甚至被绞死!”随着“一元购”这块蛋糕越来越大，如果没有足够的监督，当商家和平台经营者作为市场主体的自律性随着可能利益增大而消磨殆尽后，其所带来的消极后果是无法估量的。因此，在“一元购”商业模式已经有触犯法律的风险时，对其进行监管具有必要性。

4.2 对“一元购”商业模式监管的具体措施

(1)分类规定。针对当前“一元购”经营模式可能涉及的法律风险尚无相关法律规定，导致实践执法当中工商部门、公安部门等相关部门想查处却又无法律依据的情况，应当在立法层面根据“一元购”可能的经营模式进行分类定性。例如对于涉嫌构成网络赌博的经营行为，在相关的法律规定(如《关于办理网络赌博犯罪案件适用若干问题的意见》等)当中，将涉及到的“一元购”经营模式明确规定在其中。通过这样的分类具体化规定以后，就使得执法部门在执法时有法可依、有据可查。

(2)执法先行。众所周知，法律具有滞后性，因此在一些新型违法行为产生时，执法往往会走在立法前面。因此在立法层面尚没有具体规定时，行政执法部门监管不能“等风来”，而应当在“风起于青萍之末、浪成于微澜之间”时主动作为[7]。对实践当中的违法行为要跟上其发展的步伐，对这类借着“互联网+”新形式的经营模式要进行综合的判断，对已经涉嫌构成违法犯罪的经营不能拘泥于现有法条具体规定的表现形式，应当从法律规制违法行为表现背后的本质着手，对实践当中形式合法、实质违法的“一元购”经营模式进行及时认定，实施监管。

(3)强化多部门联动监管。通过前述分析可以知道，往往“一元购”经营者为了最大程度地获得利益，其采取的经营方式所涉及的法律风险往往具有复合性。例如，经营者为了吸引用户不仅可能会进行夸大、引人误解的营销宣传，而且也会采取非法博彩、赌博的经营模式牟利。这种行为的多重性往往会导致行为背后对应的监管部门不止一个。在这种情形下，就涉及工商、公安、税务等诸多监管部门需要联动执法、协同监管。

(4)建立完善的协调机制加强监管。由于“一元购”经营模式有其特殊性，往往平台经营者存在于虚拟网络中，虚拟网络在提供便利生活的同时，也给这些违法经营者提供转移便利从而逃避打击，故在对涉嫌违法的“一元购”经营者进行监管的同时，建立整套的协调机制极为重要。电信部门、金融机构等有关机构应当积极配合执法部门，及时给予网站查封、资金冻结的支持，从而斩断违法“一元购”的信息流与资金流。

(5)完善第三方监督及社会监督。对于尚未构成违法的“一元购”平台，也不可忽视监管，应当在教育经营者加强自律的同时，引入第三方监督机构，对网络平台的运行全过程进行独立的监督；同时还要完善社会监督，开通社会监督举报的工作热线，对消费者或社会公众所反映的“一元购”平台问题认真核实，对反映真实的予以奖励，恶意举报的给予处罚。

5 结语

综上，本文认为“一元购”模式开始时并不存在问题，但当“一元购”模式的平台经营者在“一元购”模式运行中混合了博彩的成分，且这种借助互联网融入了新成分的“一元购”模式目前处在监管部门的视线之外，在实际运行中已经有了触犯相关法律的现实可能，因此不管是平台经营者还是监管部门都必须正视这种法律风险的存在，作为监管部门就应当为预防这些法律风险的出现而进行监管。

[1]害人家破人亡的网易一元夺宝，究竟是个什么东西？[EB/OL].http://www.kejilie.com/ifanr/article/iEJF73.html.

[2]陈晓萌. 一元夺宝背后有何“猫腻”？[N]. 消费日报,2016-04-22(A01).

[3]王庆. 1元促销,是实惠还是噱头?[J]. 小康,2015(04):64-65.

[4]张泽澳. “一元购”涉嫌违法[J]. 商,2016(27):257.

[5]涂重航,王婧祎,黄斌. 一元夺宝?[J]. 东西南北,2016(20):37-39.

[6]宋才发. 不正当“有奖销售”行为认定及惩处探讨[J]. 税务与经济：长春税务学院学报,1999(03):53-56.

[7]对网络“一元购”监管不能“坐等风来”[EB/OL].http://opinion.southcn.com/o/2016-10/20/content_157911726.htm.

责任编辑：卢宏业

Legal Risk and Supervise of "One RMB Shopping" Business Model

LONG Lin-hu

(Southwest University of Science and Technology, Mianyang 621010, China)

With the development of the "Internet + traditional industry", which is a model of knowledge of the information economy, had produced some new business model that not only distinguished from traditional business models, but also belongs to the blank area of in low. The media reported the example of the man who had attended the new business model had lost all of his money and divorce, more and more people had pay attention to the new business model. On the one hand, the new business model′s Legitimacy was suspected by the public and it′s legal problems were worth to focus. On the other hand, the new business model should pay more attention to on it′s supervise.

Internet + ; One RMB shopping; Business model; Legal risks; Supervise

10.3969/j.issn.1674-6341.2017.04.028

2016-12-06

龙林虎(1992—)，男，四川富顺人，经济法学研究生。研究方向：经济学。

F724.6;D928.99

A

1674-6341(2017)04-0083-03