P2P网贷平台客户资金第三方存管制度研究

2017-03-10保燕琴

淮北职业技术学院学报 2017年1期

关键词：网贷借贷账户

保燕琴

(中央财经大学法学院，北京 100081)

P2P网贷平台客户资金第三方存管制度研究

保燕琴

(中央财经大学法学院，北京 100081)

P2P网络借贷是互联网金融创新的一种典型模式，在我国大力发展普惠金融的背景下有很大的发展空间，但与其蓬勃发展形成鲜明对比的是网贷平台屡屡发生的“跑路”现象，其中最主要的原因在于P2P网络借贷平台对资金有支配权，客户资金缺乏监管。借鉴证券业客户资金第三方存管制度可以有效隔离客户资金，分析“托管”与“存管”的区别以明确第三方存管的概念，厘清各主体间的法律关系，并从目前的实施现状出发提出适度监管，采用信托机制来强化客户资金的独立性，加强行业自律等建议，以保护金融消费者的权益为导向，促进P2P网络借贷行业的持续、稳定发展。

P2P网络借贷；第三方存管；资金隔离

一、P2P平台客户资金第三方存管制度的原因

(一)我国P2P网络借贷存在资金风险

个体网络借贷(peer to peer，P2P)是指借助互联网实现个体之间的借贷。在网络信贷中，存在一个中间信息服务媒介——P2P网络借贷平台，为借贷双方提供信息交互的平台。[1]P2P网络借贷能够在很大程度上满足大众理财需求和经营消费个贷需求，是普惠金融的有效补充，其便捷、高效、低门槛的融资方式吸引了大量小微企业和个人转向P2P平台筹措资金，同时很多投资者为项目的高收益所吸引，这种供求两旺的状态使得P2P借贷在国内兴起并快速发展。根据网贷天眼研究院提供的数据，截止到2016年11月底，我国P2P网贷平台数量达到4000余家，2016年的成交总额达到2031.56亿元，网络借贷的行业热度持续走高。[2]

在P2P借贷蓬勃发展同时，由于P2P平台的资质良莠不齐，实践中不断发生平台自融、跑路、投资者提现困难等问题，根据上述统计，网络借贷的问题平台占57%，正常运营的平台仅占43%。P2P借贷平台上的融资者普遍是传统金融机构的次级贷款人，缺乏有效抵押和保证，因而平台和投资者都面临着和借款者信息不对称的问题；相反，P2P网络借贷的投资者大部分都是风险识别能力和承受能力低的普通个人，大量问题平台的出现，使投资人的资金安全受到侵害，P2P平台也被诟病为“庞氏骗局”“非法集资”“高利贷”，严重打击了投资人的信心，同时也阻碍了网络借贷行业的发展。P2P平台出现“资金挪用”和“跑路”的主要原因在于平台对客户的交易结算资金有控制权，从而引发了以下两个方面的问题：

1.P2P平台自融问题

很多学者认为，自融是指有资金需求的个体或企业，为企业或者关联企业进行融资。网络借贷平台为了增加平台的流动量，吸引投资人，往往以自融的方式把一个整体的借贷项目分拆成额度、时间不等的小额借贷项目，甚至通过欺诈的方式虚构借贷项目和接待的金额，把资金揽入到实际控制人手中，挪用、转移资金。[3]

2.资金池问题

很多P2P平台在没有对应的借款项目时，已经进行了资金的归集，形成资金池，如果没有对时间差和合同条款的严格控制，同时缺乏对资金流向的监管，平台会有挪用中间账户结算资金的道德风险。而投资者无法掌握资金的用途、流向信息，无法察觉资金的异常动向。

(二)P2P客户资金第三方存管的法律依据

面对P2P平台频频发生的侵害投资者权益的行为，监管层不断推出关于P2P平台资金管理的监管对策。中国人民银行联合十个部门于2015年发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《指导意见》)，《指导意见》第一次肯定了P2P网络借贷的合法性，并提出P2P平台客户资金的第三方存管制度，将存管的主体确立为银行业金融机构。

国务院办公厅于2016年10月13日公布了《互联网金融风险专项整治工作实施方案》，作为上位法规定P2P平台的自有资金与客户资金进行隔离，规定建立客户资金第三方存管制度；P2P平台不能挪用客户资金，严格落实保护客户资金安全。这从法律上阐释了P2P平台进行资金第三方存管的作用，同时继续沿用《指导意见》中关于存管主体的规定。但是对于“存管”的概念界定，与实践中所说的“托管”存在什么区别，符合存管条件的存管主体有哪些，存管的除外规定包括哪些情形？还需要进一步做出解释。

(三)证券业第三方存管的启示

我国证券业在发展之初，也经历了P2P平台同样的问题，证券公司也存在券商挪用客户交易结算资金问题，2005年我国《证券法》将券商存管模式修订为银行存管模式，由银行管理和控制客户借以结算资金。具体的操作是由证券公司开立客户交易结算资金汇总账户，由投资人开立独立的资金管理账户，存管银行根据总账户和单独账户的资金交易额进行事后核查以发挥监管作用。[4]从防范风险的效果来看，从证券业实施第三方存管制度以来，基本上规范了证券公司挪用资金的违规行为。

P2P平台引入客户资金第三方存管是把客户资金的分账户与平台的总账户进行隔离，客户资金的交易与结算都通过第三方机构来实现。平台不能支配存管在第三方账户中的资金，可以从源头上杜绝资金池的问题。

二、P2P客户资金第三方存管的理论与实践

(一)P2P客户资金第三方存管的概念与法律关系分析

1.“客户资金第三方存管”的概念

“托管”一词最早用于证券交易中，自我国证券市场建立初期，由券商提供对客户交易结算资金的托管。由于出现大规模的资金风险，开始由特定的金融机构提供专门的资金保存和代为处理有关事宜的服务。[5]由此，“托管”与“存管”的概念发生了分化，2005年在修改《证券法》时，把“托管”统一改为“存管”。托管是指证券公司在金融机构开设大账户，将交易资金和风险备付金存放在金融机构，但资金的控制权仍然在平台，存管机构按照指令划转资金，没有义务监督资金的流向。[6]而“存管”是指投资人与借款人单独开立个人账户，将投资人和平台的资金进行隔离，强调存管机构接受投资人的委托，行使安全管理客户资产的职责，需要对客户资金的流动性和安全性进行监督。

本文亦沿用“存管”的概念，P2P平台客户资金第三方存管，是指金融机构接受投资者的委托，对客户结算资金进行“专款专用”的监督，在保证资金政策性流动的基础上，安全保管客户资产，履行监督管理的职责。

2. P2P客户资金第三方存管的法律关系分析

P2P平台将其自有资金和投资人资金交给商业银行存管，目前招商银行、平安银行等已经开始尝试此类模式，资金的流转过程是：投资人对P2P网络信贷平台进行充值，投资人的资金由个人银行结算账户转入P2P网络信贷公司专用存款账户，在进行交易时，P2P平台向存管银行发出支付请求，银行按照指令将平台总账户中的资金分别汇转P2P网络平台公司的基础存款账户和借款人个人的银行结算账户。[7]

本文通过对实践的分析和对证券第三方存管的借鉴，对第三方存管的法律关系具体分析如下：第一，投资人与P2P平台的关系。P2P网络借贷平台的法律定位为“信息媒介”，给参与信贷活动的各方提供信息服务。这种报告订立合同机会及为撮合订立合同提供服务，由委托人支付相应报酬的合同类型与居间合同最相类似。表现在：(1)居间合同的标的为提供缔约服务或媒介服务，促使主体双方能够订立合同；(2)合同主体为委托人与有资格限制的居间人；意思表示真实；(3)居间合同具有有偿性和诺成性的特征；(4)居间人的相对独立性以及居间人权利实现的不确定性。[8]P2P网络借贷平台作为中介机构其充当一个居间人的角色，与投资人和借款人形成居间合同关系。第二，投资者与银行的关系。投资者与银行之间是交易资金支付和收款的代理关系。银行按照客户的委托，根据交易的不同时点履行资金收付的义务。第三，存管银行与P2P网贷借贷平台的关系。银行与P2P网贷平台之间是合同关系，表现为：为了达成网络借贷交易，银行负责向平台及时传输借贷资金的数据信息，保证实时资金交易结算；P2P平台负责向存管银行提交交易信息，并保证信息的真实性和畅通性。存管银行和平台按照上述约定履行义务，在此基础上银行与P2P网贷平台形成了监督制约的关系。

(二)P2P平台客户资金第三方存管的实践

1.银行存管模式推进缓慢

商业银行作为我国最早开展资产托管的金融机构，法律明确规定了其在证券投资基金等各类资产中的托管职责和义务，在风险控制方面经验丰富、系统完整。银行存管模式是法律认可的安全性最高的方式，借鉴证券第三方存管的操作方式，在存管银行分别开立平台的总账户和个体用户的分账户，以实现客户资金和平台资金的隔离，防止平台挪用资金，同时，要求平台开立风险备付金账户，平台没有操作该笔资金的权限，以充分保障客户资金安全。[9]

从监管规定出台以来，该模式的实施一直十分缓慢，根据融360的不完全统计，截至2016年9月底，和银行实现对接的平台有90余家，占正常运营平台的百分之四。[10]银行除了等待监管细则确立外，还有以下顾虑：与平台对接的技术成本高，而存管收益低；由于平台的信贷项目本身存在风险，银行作为存管主体将在一定程度上承担隐性背书的风险。而对P2P平台来说，存在着银行对接的门槛高，如民生银行对平台的注册资本、控股股东、经营状况都有很高的存管标准；另外，传统银行的审慎经营模式使得业务效率相对较慢。因此，很多P2P平台为了增信和符合政策规定转而选择更便捷的第三方支付机构进行资金存管。

2.第三方支付机构自身存在风险

第三方支付机构存管模式是指平台放弃对客户交易结算资金的控制权，由第三方支付机构负责资金的清算和管理。第三方支付机构紧跟互联网金融的发展，具有存管对接的技术优势，资金结算效率具有比较优势。但存管建立以来，第三方支付机构是按照平台的交易指令进行资金结算，实际上是支付通道，并不能发挥资金监管的作用；并且，第三方支付机构自身也存在一定的风险，作为存管主体会加大系统性风险和风险传导。因此，目前的法律规范中没有采纳这种存管模式。

3.联合存管模式存在法律风险

联合存管模式是很多P2P平台在法律导向下短期内无法实现银行存管，为了避免资金池嫌疑或增信而采取的存管方式。联合存管是指在银行直接存管模式中引入第三方支付机构，具体的操作是在银行设立平台的总账户，用户在第三方支付机构开立独立账户，由第三方支付机构负责资金的流转和结算，银行事后通过对账的方式来监管资金。联合存管模式中第三方支付机构能够发挥其业务和技术条件优势，加快平台和银行的对接，达到存管的目的。但目前这种存管模式尚未得到监管层的认可，仍然存在法律风险。另外，从外部监管来看，第三方支付机构参与到存管中，不符合穿透监管的理念。

三、完善我国P2P网络借贷客户资金第三方存管的建议

(一)对P2P平台采取适度监管的原则

互联网金融的生命力在于创新。监管层应当鼓励互联网金融企业不断进行业务创新，并保护创新，促进互联网金融和整个金融体系的发展。相关法律文件中规定遵循适度监管、创新监管的原则。P2P平台第三方存管能够倒逼传统金融体制进行改革，打破传统金融机构的垄断地位，提高资源配置效率，促进小微企业获得正规、合法的资金来源，促进普惠金融实现。因此，对P2P网络借贷的监管不能过于严苛，监管层对第三方存管创新的形式应当进行实时关注，对那些规范的、诚实的经营模式，采取适度宽松的监管措施。

P2P网络借贷监管的目标是要充分保护金融消费者的权益，因此要以切实保护客户的资金安全为导向，网贷平台的运营资金与出资人、投资者的资金必须严格分离，避免资金混同，出借人资金和借款人资金应直接汇入第三方金融机构的账户中，由第三方金融机构实行一定程度的监测和控制，对于违规使用的资金不得予以转账。[11]防止网贷企业欺诈、挪用客户资金。

(二)完善P2P网络借贷第三方存管的立法建议

针对目前P2P网贷银行的快速发展，相关部门应当积极展开相应的立法工作，将第三方存管制度能够做出更加细化的规定，明确存管银行、P2P平台、投资者和借款人在P2P业务中的权利义务和定位，在保护金融消费者资金安全为导向的基础上，使P2P平台回归信息媒介的法律属性。

1.将交易结算资金账户的管理引入信托机制

要从根本上防止P2P平台挪用客户资金，关键是要使客户资金独立于存管机构的其他资金，在我国目前最可行的途径是将资金存管关系定位于信托关系，通过信托财产独立性原则来强化客户资金的独立性。[12]按照信托财产独立性，客户与第三方存管机构建立了信托法律关系，其账户与在银行的其他账户相分离，通过信托财产独立性来强化客户资金的独立性。[13]信托账户能够保证客户交易结算资金的独立地位，风险大大降低。

2.明确第三方存管中相关主体的法律关系和责任

目前，实践当中P2P网贷平台和第三方虽然形成了存管的关系，但是由于客户资金的控制仍然在网贷平台，造成了在网贷平台“跑路”后，投资人追索无门，蒙受损失。在目前已经制定的法律法规的基础上，还应当对以下几个方面做出更具操作性的规定：第一，存管的主体。细化现行法律规定中符合存管标准的银行业金融的规定，明确第三方支付机构是否具有存管的资格；第二，第三方存管机构应当对对接的P2P平台进行实质审核，通过确定统一的标准来衡量P2P平台的系统稳健程度和风险控制能力，建立安全的投资环境；第三，建立和健全监督机制。第三方存管机构应当履行职责，对平台的定期报告和账户流水进行审核，如果发现有损害投资者利益的行为或存在重大风险时，必须及时向监管机构报告和进行信息披露；第四，严格落实P2P平台违规操承担的法律责任。通过立法或司法解释规定平台挪用资金的一般条款，对P2P平台形成约束，同时拓宽客户自我维权的途径。

在制定法律或出台相关政策时，要明确各方主体在法律责任承担上的责任划分，以促使各方有积极主动监督的动力，及时有效地禁止和解决客户资金被挪用行为，让遭受损失的客户能够找到承担责任的主体，更好地维护自己的权益。

(三)强化P2P行业的风险管理能力

将客户资金存管到第三方能够实现平台与客户资金的隔离，有效防止资金池风险和平台自融，但资金存管并不能防范坏账风险，确保借贷信息的真实性，因此，建立了资金存管并不意味着是安全的，资金存管对P2P企业的业务经营模式、风险控制能力提出了更高的要求。P2P行业是由金融消费者的推动逐步形成的借贷关系，因此P2P行业要以保护金融消费者的权益为出发点，制定相应的市场准入标准、资金隔离制度、有序破产等制度，开发风险监控的管理体系，依靠强大的系统进行信息共享以预警潜在的风险。自律组织应当明确自律惩戒机制，独立行使监管职能，在制定相应规范时应当授予自律组织一些具有实效性的权利，如一定的执法措施和手段。

P2P互联网金融是普惠金融的主力军。虽然第三方存管面临着重重困难，但对于P2P网贷平台来说，第三方存管是挑战也是机会，规范化的运营有利于提升平台的信誉，更好地维护投资人的合法权益。正规、合规的平台才能真正推动网贷行业健康、稳定发展，进一步为我国的普惠金融的繁荣奠定良好的基础。

[1] 第一财经新金融研究中心.中国P2P借贷服务行业白皮书2013[M].北京：中国经济出版社，2013：149-151.

[2] [EB/OL].(2016-12-01).http://news.p2peye.com/article-489164-1.html.

[3] 贾希凌,马秋萍.浅析P2P网贷平台的主要风险及其防范对策[C]//中国银行法学研究会年度论文集，2014：339-351.

[4] 蒋忆明,陈忠义,毛宇轩.客户交易资金第三方存管制度研究[J].云南财经大学学报，2006(6)：23-29.

[5] 郑志斌.客户交易结算资金银行存管制度法律问题研究[J].中国证券投资者保护，2009(11)：67.

[6] 吴韬,郭华,李永壮,等.个体网络借贷(P2P)监督管理办法及论证[M].北京：法律出版社，2016：43-44.

[7] 黄国平,伍旭川.中国网络信贷行业发展报告(2014-2015)[M].北京：社会科学文献出版社,2015：189-192.

[8] 王存强.众筹平台的合同法权利义务架构:基于居间合同的类推适用[C].全国法院第二十六届学术讨论会议文集，2015：1030-1038.

[9] 秦元宏.P2P第三方资金托管问题与对策[D].上海：华东师范大学，2016：32-36.

[10] 董希淼.破解P2P资金存管困局，亟须加快完善管理体系[N].中国经济导报，2016-12-07.

[11] 孙艳军.以英美监管为镜鉴构建我国P2P普惠金融监管体系[J].上海金融，2016(3)：60-66.