辨析：物权保护方法与侵权责任之承担方式的关系

2017-03-10田锦方

淮北职业技术学院学报 2017年1期

关键词：责任法请求权物权法

田锦方

(贵州大学法学院，贵州贵阳 550025)

辨析：物权保护方法与侵权责任之承担方式的关系

田锦方

(贵州大学法学院，贵州贵阳 550025)

在我国《侵权法》中规定了八种侵权责任的的承担方式，那么它们与《物权法》所规定的物权保护方法是一种包容关系，或是部分重合关系，还是相互独立的关系？事实上《侵权法》试图通过扩大其所保护的法益来达到替代(或覆盖)物权保护方法之目的，结果反而为其所累：不仅造成了《侵权法》在内容上的紊乱，同时也混淆了主要发生于侵权法领域的损害赔偿与以物权保护为主要内容的物上请求权这两者各自不同的运作机理。这其中更深层次的原因还在于，继受自不同于传统民法之《民法通则》的立法体例思想。如想为《侵权法》减负，或许唯有回归传统民法才能实现。

物权保护方法；侵权责任承担方式；民法体例模式

一、问题引入

(一)问题：未完待续

随着我国法制体系已建立的宣称，我国法治进程已基本上结束了立法的时代，与其说我们进入了司法适用的时代，不如说进入了法律解释的时代。用萨维尼先生的话说，法律不仅仅是一门法学家的科学法，而且还是一门关于司法者之艺术工作的法——法律解释是进入法律艺术殿堂的开端与基础。[1]161但是，立法理论的不足，是导致我们在法律上的解释困难与在司法适用上的混乱的原因之一。就民商法而言，物权的保护方法与侵权责任的承担方式之关系便是这些乱象的表现之一——在改革开放之初，我国学者就在争论，有关民事责任的规范应当规定在各权利规范的构成之中，还是应当把它们提炼出来，单独构成一章或者一编。随着《民法通则》的出台，后者可以说获得了暂时的胜利，但在《民法通则》的实施过程中，学者们似乎看到了责任规范与各权利规范结合的好处，即各权利规范的构成要素不同，因而各自应适用较优的责任规范，这样更加有助于权利的保护。因此，在制定《物权法》时，增加了对物权的保护方法，即在第三章，第34条规定了返还原物请求权，第35条规定排除妨害、消除危险请求权，第36条规定了修理、重作、更换、恢复原状请求权，第37条规定了侵权损害赔偿请求权。尽管如此，在之后出台的《侵权责任法》中，第15条规定了八种责任的承担方式，即停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，赔偿损失，赔礼道歉和消除影响与恢复名誉。这样，关于“物权保护方法与侵权责任之承担方式的关系”的争议还是没有得到解决。而立法者对学者之不同学说的态度，可谓用包容这个词来形容，即既在《物权法》中规定物权的保护方法，又在《侵权责任法》中设立八种责任方式。

(二)问题：症结之所在

那么，物权的保护方法与侵权责任的承担方式的关系，学者们各持怎样的观点呢？这个问题，可以从如何保护物权这个角度来分析，也可以从《侵权责任法》所保护的法益范围大小来分析。但总的来说，尽管他们分析的角度不同，却针对的实质问题都是一样的，所以可以把他们的观点分为以下几类：第一种观点认为，尽管我国《物权法》规定了物权的保护方法，但这只是为了彰显物权的优先效力而已，因此有必要把有关物权保护方法的规范解释为引致规范，物权的保护应最终落实到《侵权责任法》的相关条文上去，即物权请求权基础应当是《侵权责任法》的相关规范，这是我国通说的观点并以魏振瀛老师为代表。[2]36此种观点也是司法适用上的惯例，也就是说物权法益之保护多以侵权法规范为判决依据。第二种观点认为侵权责任请求权与物权请求权的构成要素不同，因此物权请求权不应被侵权责任请求权所替代而维持自己的独立地位，从法律效果上看侵权责任的承担方式包含了物权的保护方法。也就是说，此种观点主张回归传统民法，如德国民法与台湾地区民法，认可独立于侵权请求权的物权请求权。这种观点以崔建远老师为代表。那么还有没有第三种观点，即一方面坚持侵权责任请求权作为物权保护的方法，另一方面认可物权请求权作为独立的物权保护价值存在呢？换言之，侵权请求权与物权请求权存在竞合关系，两者共同完成保护物权的任务，权利人可以选择其一作为维护自己物权法益的方法。这种观点似乎被全国人大常委会所支持。[3]37

对比一下《侵权行为法》第15条关于侵权责任的承担方式与《物权法》第32-38条关于物权保护的规定，我们似乎会赞成全国人大常委会的观点。至少可以认为，从法律效果上说，《物权法》与《侵权责任法》的规定是部分重合的，即侵权责任请求权包含了物权请求权的规定。从另一个侧面说，我国在立法层面上，对物权的保护是双重模式，即是说，《物权法》的物上请求权与《侵权责任法》的有关对物权保护的侵权责任请求权是一种竞合关系。

从实质上看，物权的保护方法与作为物权保护的侵权责任请求权有没有区别呢？物权请求权与有关物权的侵权责任请求权在构成要素上是一致的么？这就是本文要讨论的中心。为了讨论的方便，我们从美国霍姆斯大法官在其所写的《普通法》里的一句话展开，即“在任何特定时代，法律的内容，就其本身而论，都完全可能与时人所以为便利的东西严丝合缝，但它的形式和机理，以及它在多大程度上能够导致我们所希望达到的效果，则极大地依赖于过去”。[4]

二、民法体系：在进步与退步之间

(一)双重保护：非吾所愿

在对物权请求权与侵权责任请求权的内容及其机理进行分析之前，我们先分析全国人大常委会所采用的双重保护模式——第一种观点与第二种观点的折中模式。从魏振瀛老师把《物权法》与《侵权责任法》相重合的条文解释为引致规范的第一种观点上看，是不赞成这种双重保护模式的，因为它至少构成了立法上的重复。以崔建远老师为代表的第二种观点，同样不支持这种双重保护模式。崔建远老师认为，《物权法》规定了物权的保护方法之后，《侵权责任法》因追求价值多元化、目标多样化而强行把物权请求权收编到自己麾下，原意要去除物权请求权的品格，可实际上，物权请求权的固有属性不时地显露，造成《侵权责任法》内部的不和谐。[5]47似乎支持这种观点的王洪亮老师也认为，物权的双重保护不一定优于一重保护模式，理由是：以无权占有为例，如物上请求权(原物返还)足以救济之，则再在《侵权法》上规定返还财产请求权，便属于重复规定；如认为《侵权法》上的返还财产请求权更全面或具体，从而取代物上请求权，则其在救济无权占有之原物时，可能会出现保护绝对所有权不周的情况，形成法律漏洞。[6]92

王轶老师也不赞成这种双重保护模式并说出了他的理由：第一、作为保护物权的侵权责任承担方式中的停止侵害、排除妨害、消除危险与返还财产，是以过错为条件的，但物权法中的物上请求权不以过错为条件，因此很难想像当事人为了保护自己的物权而弃简就繁，放弃主张物上请求权而去选择侵权请求权，如若这样侵权请求权可能沦为具文；第二、请求权竞合属于人类智慧有限的副产品，不应成为立法者刻意追求的目标，也非良策。[3]42总的来说，我国大多数学者是不赞成第三钟观点所认为的物权双重保护模式。

接下来我们重点分析第一种观点和第二种观点他们各自的内容与运作机理，只有通过分析其机理之所在，我们才能发现问题之所在，进而对它们进行修正，促使其进一步完善。

(二)侵权责任请求权：走自己的路

既然第一种观点作为我国通说的观点，那么我们就先对第一种观点的内容与机理进行解剖。第一种观点所认为的以侵权请求权救济将要或已经受到侵害的物权，实际上是建立在持这种观点的学者此前所认为、以后还可能坚持的我国民法典的编纂应当以“权利—义务—责任”为格局的基础上。[2]30就目前的形势来看，我国未来民法典的立法模式很可能按照这种格局来设置，以显示社会主义社会的中国元素。此种观点认为，他们发现了法律发展的特点是由“责任为中心”经过“权利—义务为中心”到“权利—义务—责任”的立法格局。其中权利是目的，义务是实现权利的手段，责任则是权利与义务的保障。我国民法的立法模式不同于传统民法(尤其是德国民法)的立法模式的原因在于，传统民法并没有区分从罗马法中继承过来的债务(义务)与责任，这种未区分的做法并不具有普遍意义。从我国传统法律对现代法律的影响来看，是不符合我国的国情的，因为我国古代法律有对债务与责任进行区分的记载。古巴比伦的《汉穆拉比法典》与日耳曼法也都作了这种区分：义务是当为的第一性义务，责任是当为而不为时，借助国家强制手段促使责任人履行、由义务转化为责任的第二性义务。同时这种责任还区别于制裁——制裁是实施责任的方式，责任则是制裁的前提。所以，在我国未来的民法典中，应当把民事责任作为独立的一章或一编，以救济其他章节的权利，这样，也就没必要在其他章节规定权利救济的内容。惟其如此，我们的民法体系才能与由我国自有的法律思想渊源和在《民法通则》主导下的法律实践基础所支撑的“权利—义务—责任”民法原理相匹配。如此看来，我们也就不难理解为何第一种观点把物权的保护方法规范解释为引致规范，以侵权责任方式救济物权也就顺理成章了。

(三)民法基础：他山之石

与我国这种特色的民法原理形成对比的是传统的民法体系，却不是建立在“权利—义务—责任”的基础上，同时，说是建立在权利的基础上，并非完全正确。作为传统民法的德国民法，在现代罗马法中占有举足轻重的地位，故有必要对德国民法的体系基础做一个简要说明。

德国民法体系经由萨维尼先生的《当代罗马法体系》而这样建立的：先生从康德先生的那句“人不仅是他人的手段，同时他自身即目的所在”命题出发，[7]48认为人本身即是目的，那么我的自由意志便是目的所在，或者说，我的自由意志应当是体现我自身的存在，依我的意志而被支配的客体的范围便是我意志的自由空间，这是针对完全独立的内在自我而言的。但作为社会中的个人，即是说我们作为社会中的一员，不可避免地与他人发生联系，于这种情况，受制于性别或者时间，我们同时又表现出了不完整的外在自我的一面。因此，当我的意志不断向外扩张，我的意志就会因外部的条件而越来越受到削弱，进而形成类似于同心圆并以我的意志为中心的自由空间。据以确定这种自由空间之界线的规则便是法。在这个自由空间内，可供我们意志支配的对象有“原初的自身”、“在家庭中扩展的自身”与“外部世界”。因为“原初的自身”作为目的本身而存在，自身不能作为我意志支配的对象——即法律关系的客体，否则便是承认自杀论是合理的。“在家庭中扩展的自身”，作为我们意志可支配的对象也只是部分属于法领域，由此构成了家庭法。被我们意志支配的“外部世界”，则完全处于法领域，它构成了财产法。根据权利相对人的特性，即我们的权利是针对所有人或是特定人，我们又把财产法分为物法与债法。

这样，萨维尼先生根据自我意志的强弱完成了对民法体系的基本分类，但是这样的分类还是缺少更为精致的安排。于是基于这样的理由：只有对物与债的关联性先进行描述，我们才能理解家庭对财产法的影响；也只有先对家庭法作一个精确的描述，我们才能完全地理解继承法。他认为把“家庭法—物法—债法”这种安排调整为“物法—债法—家庭法—继承法”此种民法体系的发现才是最为合理与简单的。[1]257-303这种体系也正是德国民法典所采用的，所作的一小点变动就是把债法放置于物法之前，而作这种变动的原因可能是，如拉德布鲁赫和我妻荣等先生所认为债法在现代法中的优越地位，即债不仅仅是物权的手段，而自身也是作为目的存在；或者是债是物权变动的诱因或准备，只有理解了债，才能对物权的归属作一个更完整的理解。

由此，我们看出传统民法体系的基础并非像我们想当然地认为建立在“权利—义务—责任”这么简单的认识之上的，而是以哲学高度上的人类意志为核心的。这样我们也就不难理解，为什么私法自治——作为民法的基石，在近代私法中表现得淋漓尽致。就算在家庭法或者侵权法中，尽管被不少中国学者误读，意志要素在其中的体现并不因此而减少。例如，婚姻自由指导下的财产自由、离婚自由、结婚自由等都是私人意志在家庭法中的诸多体现；又如，侵权法中，尽管侵权行为之债的发生不以人的意志为要素，但是法律却鼓励当事人私下利用自己的自由意志处置他们之间的侵权纠纷，而不是动不动动用公权力来解决，这是自由意志的又一体现。

三、物权：误入侵权深处

以上分析了我国民法与以德国为主的传统民法在立法体例摸式上的不同原理，我们想这并非是在论述一些无关的东西。勿宁说，立法原理之不同是导致物权保护方式之不同或侵权法的保护法益的范围大小的根本原因。如果说德国民法典的立法体例是以18、19世纪的自由主义之内容赋予了古罗马法之形式，甚至在一定程度上改变了古罗马法的立法体例这种形式；那么我们认为，以下的说法多少有一定的道理：即中国民法以中国传统刑法之内容带进了传统民法，并在很大程度上改变了传统民法的形式本身。换言之，中国的民法典，为了与自身传统的法律思想相适应，立法理论本身就将就了这种传统思想本身；同时，我国的司法实践，以这种立法理论为指导，在《民法通则》的规范下，以侵权责任请求权代替物权请求权来保护物权，已经形成惯性并以之为便利。据来自王洪亮老师的资料，《物权法》颁布之前，司法按照这种惯性来处理物权纠纷；《物权法》颁布之后，有关物权保护的判决理由部分大多引用《民法通则》的侵权责任规范；在制定《侵权责任法》过程中，为了迎合这种便利，它的内容也是兼顾这种原有的理论学说与司法惯性。[6]100到此为止，我们无法考证这种司法实践能达到多大的正义效果，但是这种司法惯性或许是造成法律关系在司法过程中混乱不清的原因之一。于此，我们能做的一点工作就是，通过相关学理解释来分析我国《侵权责任法》在内部上的严重紊乱与不严密的原因，进而达到我们所认为侵权责任请求权代替物权请求权是不科学之目的。

(一)责任：站住

首先，我们从整体上分析我国的《侵权责任法》。对于“侵权责任法”这个名称，我们认为它自身名不副实——它先天性地“患有”“精神分裂症”，即这里所谓侵权是传统意义上的侵权；所谓的责任却是中国特色之“权利—义务—责任”中的责任，精确地说，是我们自创起来的民事责任。就前者来说，我国《侵权责任法》从名义上讲，它是具有独立意义而独立成章(或编)的、并对所有民事权益救济的法，但从内容来看，侵权责任法绝大多数规定的是传统民法中的侵权内容。在这样的冲突下，导致了本法在内容上的不可调和性。就后者来说，民事责任在《民法通则》刚刚颁布的时候，我们还没有发现太多的问题，暂且还能自圆其说。但到了《合同法》与《物权法》出台之后，问题便越来越凸显，民事责任的实质范围似乎被大大地缩减，仅仅包含了有关物权与传统民法中侵权行为的责任内容，合同中的违约责任被排除在此之外，因而权且称之为侵权责任。这是因为，就连固守“权利—义务—责任”立法模式的学者也认为，违约责任与侵权责任的性质不同——构成要素不同。另外一方面，为什么是“侵权责任法”而不是“侵权行为法”，有学者的理由是，在侵权行为人与承担责任的主体分离情况下，如雇主责任、监护人责任、安全保障责任等，前者比后者更合适；[2]38-39亦有学者认为，为了保护劣势者，强调优势者的责任是应当的。但实际生活中，我们却不能排除劣势者对优势者进行侵权的大量存在。对于责任主体的分离或责任转嫁的情况，我们认为，这有可能是大陆法系吸收了以关系为核心要素的普通法系的某些合理部分，或者说现代罗马法还未完全摆脱它原始的身份法色彩，同时表现出了常识对把主仆等而视之这种整体原则所做的反叛。[8]但这种责任转嫁并未从根本上妨害民法的自治精神。

于此，我们认为在民法中强调责任是不合适的。如果我们认为基于侵权行为之法律效果的实质是责任而非债务(义务)，进而认为这是促使责任与债务(义务)分离原因之一，[9]22我们很难想象，权利人可以抛弃由责任人带给他的侵权赔偿。或者说，既然责任具有由公权力介入的强制性，我们自然会想到责任人与权利人是不可以私自协商(私法自治)处理他们之间的侵权纠纷，而只能按法律程序来办事。事实上正好相反，民法的私法自治精神正体现于此：鼓励当事人私下处置他们之间所发生的纠纷。另外，即使我们为了强调责任的强制履行效果，这种履行效果还取决于责任人的财产能力。换句话说，对一个没有财产的责任人之责任进行强制，这种责任同样会落空。传统的德国民法典不区分债务(义务)与责任，我们认为，原因不在于它的立法者没有注意到债务(义务)与责任的区别，而在于当一种债务(义务)由于不履行而上升到一种由司法来处置的责任时，当事人之间的纠纷不再属于私法上的事，而是由公法来干预的事。然而涉足公法领域，这是作为私法的民法所非常忌讳的，尽管有学者认为，忽视公法对私法内容之入侵的私法阐述是不完整的，甚至是脱离实际生活的。[10]因而，在我国未来的民法典中——或许因为侵权法与刑法有着天然的亲合力，并借着我国传统法律特性(公法性质)的名义——当公法中的责任被绑架到民法时，民法也就失去了它原有的精神要义——私法自治。既然我们传统法律并不缺少公法色彩的服从理论，却缺少与之相对的意志理论，那么，在面对民法问题时，更应当倍加关注作为民法基础的意志理论，同时防范服从理论对民法的入侵。

(二)侵权责任法：紊乱的体系

下面，我们从内容上分析我国的《侵权责任法》。为便于阐述，有必要先对传统民法的物权保护方法与侵权行为的损害赔偿各自的运作机理作一个介绍。第一，传统物权的保护方法并不包括我国《物权法》第37条所规定的物权侵害赔偿，因为有损害结果的发生，故而它已经步入了侵权法的范围而由侵权法来调整。因此，传统的物上请求权仅包括返还原物、妨害防止与排除妨害三个请求权，同时构成物上请求权的关键点在于是否剥夺了所有人现在的占有状态——这种无权占有状态妨碍了所有人对物的利用，而不是与占有人过去的行为有关。[6]93所以物上请求权不需要损害结果的发生，也不需要行为人主观上的过错要素。第二、与物上请求权所侧重的状态相反，侵权行为的损害赔偿侧重的是侵害行为的发生。耶林先生用了一个形象的比喻来诠释侵权损害赔偿：如果说侵权行为是蜡烛的话，只有在行为人有过错这种氧气下，作为损害结果的蜡烛燃烧才可能发生。[11]所以侵权损害赔偿需要有侵权行为和与这个行为有关的行为人过错，并且过错要素是以侵权行为发生时为准据时点，而非以损害结果发生时为判断标准，这种损害结果只是如何进行损害赔偿的计算依据。

与传统民法的这种“由问题去找解决方法”的思维方式不同，即从物权保护与侵权损害赔偿的各自运作机理去寻找我们所称之为“责任方式”的救济方法；我国部分民法学者从方法去找问题之所在，即从这些已在实在法上规定的责任方式之中，去寻找它们各自的归责原则或者使用上的归属。因为责任方式作为法律效果存在，每一种法律效果(即方法)可能适用于多种机理不同的请求权,如在德国被称之为准防御请求权，即是准用排除妨害请求权或妨害防止请求权来保护侵权法所保护的法益(如环境侵权)或类似绝对权的权利(无形权利)；或者其中一种法律效果，从传统民法上看来，实质上包括其他类型的法律效果，如德国民法典所规定的基于侵权行为而发生的法律效果只有损害赔偿(赔偿损失)这一种，但损害赔偿由价值赔偿与恢复原状组成，而且返还财产只是属于恢复原状中的一种，属于恢复原状的还有修理、更正广告、恢复名誉、停止侵害等。[6]96因而造成了我国民法学者在解释侵权责任法时，形成了不同的观点。

下面我把他们有关本论题的观点列举如下：第一、为了使停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种责任方式，适用于《侵权责任法》第6条第1款的过错责任，有学者把《侵权责任法》中的损害解读为包括现实损害与现实威胁的不利后果，从而与他们所解释的法律无明确规定适用无过错责任的，均适用过错责任原则。然而这种“大损害”可能导致《侵权行为法》的内部紊乱，即有可能造成各个条文的损害含义不同，同时影响损害赔偿的计算。另外，若把停止侵害、排除妨碍、消除危险作为产品责任、环境责任、高危险责任等特殊侵权的责任方式时，与他们自身已确立的无过错责任相矛盾，并且不利于救济物权上请求权——与无过错要求相冲突。[5]44第二，有学者建议把停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产诸责任仅作为物权等绝对请求权的责任方式，而不宜以过错责任为条件，[12]40但这又与上文提到的准防御请求权在侵权法的准用有一定的冲突，即有可能限定他们作为其他归责原则的责任方式。第三，有的学者认为《侵权责任法》第6条第1款既然没有规定损害，作为过错责任的要件，那么我们就没有必要承认所谓的“大损害”。同时，侵权责任法采用了多种责任方式，过错不再是各种侵权责任的一般要件，而只是以损害为前提的侵权责任的一般构成要件。于是，在确定各种侵权责任方式的归责原则时，我们应依有无损害而作区别对待。[13]33但这种又与传统民法的立法模式又有何区别呢？我们似乎没有必要把《物权法》中关于物权保护的条文解释为引致规范，否则，又在《侵权责任法》中作这种区别，便是自找麻烦。

所以，我们不能盲目扩大《侵权责任法》所保护的法益范围，否则将导致其内部的不和谐——如果说物上请求权对未受到损害的物权法益进行保护，具有主动性的事先防御功能，那么《侵权法》对各种已受到攻击的法益的保护则是表现为被动性的事后补救功能。另外一方面，我们认为在《物权法》第37条中规定物权受损害之损害赔偿是不科学的,因为尽管其所保护的法益是物权，但因有损害的发生，此种物权的保护已踏入侵权法的保护范围，故应当由侵权法来调整。否则该规定又破坏了传统民法中较为完善、合理的物权请求权。

四、结论：返还原路

从实证的角度说，我国对物权的保护，的确采取了双重保护模式。从另一个侧面来说，立法者也支持了用侵权责任方式来代替物上请求权，司法实践也证实如此，即是说，侵权责任请求权包括物上请求权。但从学理上分析，这种双重模式或替代模式造成了《侵权责任法》内部的紊乱，部分原因在于侵权行为的损害赔偿与物上请求权的机理不同。如果说，我们所发现的造成这种紊乱的根本原因是有些道理的话，即这种根本原因是我们应当由问题去寻找解决方法而不是由方法去探寻问题之所在，在我们还未找出一条解决这种紊乱的道路之前，走出这个“迷宫”——紊乱——的最好方法就是返还原路，即区分物权救济、违约救济、侵权救济。根据他们各自不同的机理分别保护。

[1] 萨维尼.当代罗马法体系(第一卷)[M].朱虎,译.北京：中国法制出版社,2010.

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[3] 王轶.物权保护制度的立法选择：评《物权法草案》第三章[J].中外法学,2006(1).

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