代孕行为中亲子关系认定问题研究——以全国首例失怙代孕龙凤胎监护权归属案为例

盛晓青

(青海民族大学 法学院，青海 西宁 810007)

代孕行为中亲子关系认定问题研究
——以全国首例失怙代孕龙凤胎监护权归属案为例

盛晓青

(青海民族大学 法学院，青海 西宁 810007)

随着医学技术的快速发展和不孕不育率的逐年上升，代孕行业作为一个灰色地带，联系着代孕妇女和不孕不育夫妇。代孕，给不孕不育夫妇带来生育希望的同时，也引发了一些法律问题和伦理道德问题，法律界对于代孕问题的讨论愈来愈激烈。本文以2015年10月份中国首例代孕龙凤胎引发的监护权纠纷一案为例，通过分析代孕母亲、血缘母亲、抚养母亲三者分离的情况，来探讨代孕行为的合法性、代孕所生子女的权益保障以及代孕所生子女的监护权认定。

代孕；监护权；合法性；三体分离

代孕，这一现代医学技术成果，在为无数不能正常生育的家庭带来福音的同时，也引起了法律界和伦理界就其合法性、合理性的激烈争论。世界各国也纷纷对代孕进行立法，纵观各国立法，对待代孕，或禁止或允许，或有条件地承认，具体到我国则以部门规章的方式禁止代孕。[1]47

30年前，我国孕龄人群中的不孕不育率处于世界较低水平，而现今，全国越来越多的孕龄夫妇面临生育方面的艰难处境，不孕不育率不断上升。不良的现代生活方式、巨大的工作压力和日益严重的环境污染以及不可忽视的心理原因等都会导致不孕。目前我国代孕服务行业，处于边缘化地带。

目前很多不孕不育夫妇通过与代孕机构签订代孕协议，来约束整个代孕过程和结果。卫生部2001年出台的《人类辅助生殖技术管理办法》的第三条规定：“医疗卫生机构和医护工作者不得实施任何形式的代孕技术”。

从此规定的性质来看属于部门规章，并没有普遍约束力，只能约束医疗卫生行业以内的自然人或组织，对于医疗卫生行业以外的自然人或者组织并没有约束力，因此代孕合同从此规定来看，并没有丧失效力。《合同法》第2条规定：“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”。虽然代孕合同的定性存在较大争议，其代孕合同的标的涉及到代孕妇女的身体权利，并且在代孕期结束后其分娩的婴儿会引发亲权纠纷，但是代孕合同的主要关系是委托合同关系，即委托代孕父母提供自己的子宫植入被代孕人的精子，完成孕育过程的一种委托关系。《合同法》中指出对于无名合同可以参照最为相近的有名合同或者按照《合同法》总则的相关规定处理。因此代孕合同可以比照合同法中委托合同处理。依照《民法通则》中公序良俗原则的要求， 代孕合同违背公序良俗，应当属于无效合同。

因此，代孕合同的效力具有争议性，欠缺合同应有的效力，故代孕行为陷入无法可依的境地，代孕行业处于灰色地带，很多机构为了经济利益，铤而走险。因代孕引发的有关亲权类的案件，逐年攀升，因此对于代孕行为引发的典型案例，需要我们进一步探讨。

全国第一例因非法代孕引发的龙凤胎监护权纠纷在二审中依法改判，因为代孕所生子女的关系认定无法可依，其认定要考虑到方方面面的因素，因此其认定具有一定的复杂性，这关系到代孕夫妇的血脉传承、各方主体的权利、代孕所生龙凤胎作为独立民事主体的权益，更考虑到公众的传统价值观念、和公众的认知和接受程度，二审判决结果引起了法律界和医学界的激烈讨论。

案情回顾：上海女士陈蕾(化名)与罗永先生(化名)结婚，陈女士因身体原因不能正常生育，夫妇两人到湖北武汉的一家代孕机构通过订立代孕合同，购买一名未知女性的卵子，由陈女士的丈夫罗先生提供精子，代孕机构私下委托另一名女性代孕，于2011年产下龙凤胎双胞胎，由于陈女士先生于2014年因病突然离世，罗先生父母将儿媳陈蕾诉至法院，要求获得孩子的抚养权。一审上海闵行区法院判决代孕龙凤胎爷爷奶奶获得监护权。陈蕾不服，提起上诉二审依法改判，判决孩子的母亲获得孩子的监护权。

本案的特殊性在于龙凤双胞胎的孕母属于三体分离状态，即在基因母亲、孕生母亲、抚养母亲三方分离的情况下，来确定孩子的监护人。基于我国现行法律，并没有亲子关系认定的具体制度，因此对于本案在结果上社会公众有较高的期待值，并且对于以后此类案件，有一定的借鉴作用。

纵观我国现行的法律规定，可推定父母子女关系的认定分为以下几种：第一种是基于血缘，因此认定基因上的生物关系，是决定因素；第二种是养父母子女关系，这种关系的形成需要通过办理收养手续，建立合法的收养关系；第三种是继父母子女关系，其日常居住生活是决定因素。

而本案中，一审中律师要求认定为养父母子女关系，法院不予认可，因为本案中被告陈蕾(化名)在丈夫去世之前并没有与代孕龙凤胎建立合法的收养关系。二审巧妙地从存在继父母子女事实关系入手，对案件细节抽丝剖茧。本案中陈蕾(化名)通过5年的家庭生活，已经完全把代孕的龙凤胎视为自己的亲生子女，并且对龙凤胎进行了教育、抚养、监护，因此双方事实上的抚养关系已形成，可以认定为继父母子女关系。一旦形成共同生活，形成这种拟制的继父母子女关系，这种关系不会因为父或者母的死亡而终止。

本案二审改判的关键，就是积极争取认定龙凤胎与上诉人的关系为继父母子女关系。继父母子女关系的认定因素中，要求有共同的生活经历，并且要求具有事实的抚养关系。因此是否共同生活或者是否对子女进行了抚养和监护，是认定继父母子女关系的根本。

目前对于代孕中亲子关系认定我国法律规定相对欠缺，只能借鉴相关理论来弥补法律规定的不足。我国代孕关系亲子认定理论上主要有血缘说、分娩说、契约说、子女利益最佳说。“分娩说”符合传统中国传统价值观念，认为“分娩者”即为基因母亲，具有血缘上的自然亲属关系。另外“分娩者”即为基因母亲的认定原则，和目前我国卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中禁止代孕的规定是相辅相承的。从上述规定可看出，本案中代孕所生子女的监护权应当归代孕母(即提供子宫的妇女)，而提供精子的罗某(化名)则为代孕龙凤胎的生物学父亲，本案的特殊性在于“代孕母”“基因母亲”缺位，只有养母陈女士(化名)在争取获得监护权。[2]72由于罗某不存在婚姻关系且代孕者无从查找，故所生龙凤胎应定性为非婚生子女。虽本案中上诉人和亡夫找人代孕的行为属于违法行为，但是违法行为并不必然导致违法结果。本案中违法结果就是指龙凤胎的出生，我国《民法通则》明确规定胎儿出生即具有民事主体资格。因此对于非法代孕行为本身的谴责对于本案的龙凤胎监护权的归属问题，没有实质的决定性作用。代孕所生龙凤胎当属无辜，法律应该保护其享有未成年人所应当享有的权利。[3]255因此，不管是正常途径孕育的婚生子女还是通过其他途径孕育的非婚生子女，其人格权、身体权、发展权等权益不得被剥夺，应一视同仁。

根据联合国《儿童权利公约》第六条第二款的规定，缔约国必须最大限度地确保儿童的生存权与发展权。因此在认定孩子监护权时，应当考虑孩子的成长环境和监护人的文化程度、身体素质、工作状况等相关因素。把促进孩子成长，维护儿童权益作为认定监护权的重要标准。[4]43本案中，被上诉人为孩子80高龄的爷爷奶奶，将孩子的监护权判给年迈的老人，并不能很好地照顾孩子的生活，甚至陪伴孩子长大成人，因此本案中把孩子的监护权，以继子女的名义判给虽没有基因上的血缘关系，但在一起共同生活，并且上诉人强烈地要求抚养代孕所生子女是符合立法目的和社会价值取向的。

代孕行为虽带来了很多社会问题，如果代孕行为本身合法性不进行探讨，必然会由代孕引发监护权、继承权等一系列问题。目前国内对于这一行为缺乏法律规制，应当借鉴大陆法系一些国家的做法，进行限制性开放。目前大陆法系对于代孕中亲子关系认定这个问题，法律规定比较明确的国家主要有德国和法国两个国家。在德国由于围绕代孕问题争议不断，无法将代孕的相关法律问题进行合理规范，即使规范也与现有的德国大陆法系传统相违背，因此德国索性立法禁止代孕行为，以保证整个法律体系的一致性。在法国，也采取禁止代孕的立法模式。在《法国民法典》第十六条到十九条的规定中，为他人利益代孕及为代孕签署的合同均为无效合同，代孕者产下胎儿后只能自己抚育而不得让与抚养权。

根据中国人“不孝有三，无后为大”的传统价值理念，生儿育女是人权的一种体现，而在科学技术不断发展的今天，对于不孕不育夫妇或者失独家庭，人工辅助生育技术，是这些特殊人群实现为人父母愿望的途经。我们通过法律武断地抹杀了科技带给人类的便利。当然，科技给人们带来便利的，的确需要法律的规制。代孕机构这种以妇女身体作为孕育工具来获取经济利益，法律必须禁止这种商业代孕行为。但是应当对特殊群体，进行限制性开放，同时应当规范代孕合同双方的权利和义务，设立代孕管理机构来更好地规范代孕行为，管理机构应当对代孕合同的合法性进行审查，并且可以对具备一定资质的医院实施代孕技术进行相应的许可。最后制定严厉的惩罚措施以提高非法代孕的违法成本。

通过全国首例代孕龙凤胎监护权归属案的分析，对于目前我国代孕上法律规制存在的问题和漏洞，有了细致的认识。由于相关法律的空缺，代孕行业成为了灰色地带并且形成了产业链。代孕行为如果不进行有效的规范，对代孕行为的合法性不进行规制，会直接导致代孕所产婴儿的健康问题、监护问题、亲权问题等一系列社会问题，最普遍的监护权问题，直接影响代孕子女的成长，代孕所生子女的监护权方面的立法，势在必行。

[1] 黄邦道.代孕行为引起的法律问题探究[J].重庆交通学院学报(社会科学版),2004(1):47.

[2] 胡宝珍.人工生殖的父母子女关系研究[J].云南大学学报(法学版),2004(5):72.

[3] 姜柏生.论人工生殖子女的法律地位[J].法律与医学杂志,2004(4):255.

[4] 孙学东.“代孕母亲”与“代生孩子”的法律问题[J].湖北民族学院学报(医学版),2002(2):43.

责任编辑：寸 心

Research on the Cognizance of Parentage Relations in Surrogacy—— the First Case of Custody of a Surrogate Pigeon Pair without Father

SHENG Xiaoqing

With the rapid development of medical technology and the raising rate of infertility, surrogate industry is, as a gray area, connecting the surrogate women and infertile couples. Surrogacy brings fertility hope for infertile couples, and at the same time triggers some legal and ethical issues. The discussion on surrogacy in the field of law has become more and more intense. This paper takes the case of custody disputes of China’s first surrogate pigeon pair in October 2015 as an example, discusses the legality of surrogate behavior, the right of surrogate children and the custody of surrogate children through the analysis on the separating state of a surrogate mother, a biological mother and a foster mother.

surrogacy; custody; legality; three body separation

2016-12-20

本文系2016青海民族大学法学院“研究生创新项目”研究成果。

盛晓青(1989—)，女，湖北孝感人，青海民族大学法学院法律专业2014级硕士研究生，研究方向：民商法学。

DF5

A

1671-8275(2017)01-0029-03