《联合国海洋法公约》仲裁和强制仲裁之分析——明显排除：仲裁案因单方面提请而立案而裁判

刘霖映

（怀化学院马克思主义学院，湖南怀化418099）

《联合国海洋法公约》仲裁和强制仲裁之分析
——明显排除：仲裁案因单方面提请而立案而裁判

刘霖映

（怀化学院马克思主义学院，湖南怀化418099）

要尊重中国签署的中文版《公约》及其语义，又没规定判例法。《公约》定义了一些歧义型语词而没定义“仲裁”，是视之为共识型语词。在汉语和中国的仲裁实践里，仲裁的必要前提是争议双方的同意，而且这在国际上也有共识；作为仲裁本质特征的同意不限于规则级同意，关键是案件级同意。事实上，《公约》排除了仲裁名义下的伪仲裁（霸裁）：没规定原则上（在满足某些条件下）仲裁可因单方面提请而立案和裁判，没规定争端的另方有义务提请仲裁，即为另方保留了是否提请仲裁的决定权，尊重了当事国同意的基础地位；《公约》没有把“仲裁”歪曲为一种“强制调解”，而是规定了其本质区别。《公约》里的强制仲裁是（仲裁案能成立之前提下的）强制继续而非强制提请，逻辑上它只能是针对中途退场的现象。

《联合国海洋法公约》；仲裁；强制仲裁

1982年制定的《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》），是否改变了人们熟悉的“仲裁”语词的常规含义、规定了仲裁可因单方面提请而立案（异于受理）而裁判？这是一个极重要的问题，涉及临时仲裁法庭的权力边界——其强制立案及推进是合法还是违法，即缔约国应有的基础性地位是否被颠覆，《公约》大厦的支柱是否被偷梁换柱。《公约》的文本体系才是权威所在、合法性所在，《公约》的实施应该严格遵守文本，那么，《公约》文本里相关规定的真相如何呢？

一、中文版《公约》的法律地位及“仲裁”之作为非争议词

1.（原始）中文版《公约》有法律地位，不能违反中国签署《公约》时的“仲裁”语义

（原始）中文版《公约》是我们讨论问题的立足点。这个基点很重要，却容易被忽视。如果涉及异议，这个（原始）中文版《公约》是根本的依靠点。

《公约》第三二○条“有效文本”规定《公约》的中文文本（指原始版本）等六种（联合国工作语言）文本“具有同等效力”。海洋出版社1996年出版的《联合国海洋法公约（汉英）》、2014年出版的《联合国海洋法公约》，有相同的“重印说明”，介绍：补正了一些译文问题，“涉外引用仍以《联合国海洋法公约》原中文本为准”[1，2]。

因此，假如用语的理解出现如此歧义——原中文本某用语在当时中文语境里的本质特征与其它文本里该用语在当时语境里的本质特征不同，必须协商，彼此具有协商的地位，而且，同意是基础，应该照顾缔约国的理解，不致构成陷阱。这才能保证缔约国的合法权利，它容易受到忽视。——于本文的论题而言，中文版《公约》里的仲裁与中国《仲裁法》里的仲裁，语义不应该有本质区别。

2.《公约》没规定判例法，临时法庭判例里的自设规则没有合法地位

《公约》没有规定实行英美法系的判例法，具有缔约地位的《公约》文本体系（包括各缔约国依规定作出的声明文件）才是依据，这是各缔约国的“公约数”。《公约》实施以来，有的临时法庭的判例里，出现自设规则的现象，但《公约》的文本体系才是依据，所以它没有合法地位。

3.《公约》视“仲裁”为共识型语词

比较《公约》的用语规定，可以清楚地看到：“仲裁”、“联合国”等，不作为争议词对待。

《公约》定义了一批语词和短语，例如，第一部分“序言”第一条是“用语和范围”，规定了“区域”等用语的所指，“第六部分“大陆架”的首条就是“大陆架的定义”，附件九“国际组织的参加”首条“用语”规定了“国际组织”的所指，等等，但是没有规定“联合国”、“仲裁”等等语词。

一些用语有歧义而需要定义，一些语词的含义有共识而不需定义，可知《公约》里的“仲裁”语词是按共识使用的，是采用共识语义。

二、仲裁的突出型本质特征是争议双方主动型同意第三方来评断

在汉语和中国的仲裁实践里，仲裁的必要前提是某个具体事情里争议双方同意第三方来评断；作为仲裁本质特征的同意不限于规则级同意，关键是案件级同意；进一步看，这种同意是主动型同意（自愿同意），因此仲裁异于调解。而且，国际上也有共识。

1.仲裁的必要前提是争议双方的同意

《现代汉语词典》里“仲裁”的语义是“争执双方同意的第三者对争执事项做出决定”[3]1690，前提是“争执双方同意”，对象是“争执事项”，当然是某个具体事项。常规语词在词典里的解释是长期不变的。

《中华人民共和国仲裁法》第一章总则的第四条规定:“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”[4]这里，根本特征是“双方自愿”，至于是否达成仲裁协议及是否因单方面申请而受理，是次要级别的安排问题，不影响仲裁的本质。

2.这种同意不仅包括规则级同意，而且，关键是案件级同意

例如，争议双方同意中国《仲裁法》，这是规则级同意，不能取代案件级同意（某事出现争执时双方是否同意去请仲裁机构裁判），而且，作为仲裁基础的双方同意通常指案件级同意，这是主导型特征；如果扩大对“同意”的理解，那么，作为仲裁基础的同意，包括规则级同意和案件级同意，而且核心是案件级同意。某人同意中国的《仲裁法》不等于他同意某具体案件里争端对方的仲裁请求，人们不会因为某个人同意《仲裁法》就剥夺他在案件里的同意权而推行伪仲裁。

3.仲裁异于调解：作为仲裁基础的争议双方的同意，其特征是争议双方的主动式同意

在中国、在国际上，双边协商、仲裁、调解、诉讼等是解决争执的几大平行方式。

仲裁是自愿型公断（Impartial Referee），区别于调解、强制型公断等，它具有争执双方自愿性质。

说仲裁的重大前提是争议双方的同意，没错，但需要具体化，否则不能区别仲裁与同意型调解，同意型调解是第三者斡旋于争执各方之间以解决问题而争执各方同意。二者都有同意，而仲裁方式具有共同邀请第三方的性质。仲裁里争议双方的同意，特征是争议双方的主动式同意，即双方自愿提请。

在人们熟悉的仲裁现象里，有个基础环节：争议双方自愿将争议事情提交第三方。

正因为仲裁的本质特征是争议双方自愿提请，仲裁在一系列操作程序上比较简化，有的规定一裁即终判。如果假冒仲裁之名来简化一种怪异型处理方式的操作程序，那是对仲裁制度的伤害。

4.双方自愿提请，本质上允许同时提请或异时提请，采用何种方式不影响仲裁的本质

“双方同意”、“双方自愿提请”逻辑上包括“同时提请”和“异时提请”，就是说本质上允许两种类型，而某种仲裁制度是否采用两种类型，要看是否需要。民间的私人随意型仲裁活动（也包括认识问题争论不定而请他人仲裁），两种类型都有；就一国的国内事情的机构式处理制度而言，“异时提请”没有作用，只是耗费资源，因此不用它；《公约》允许两种类型的存在。这种区别没有影响仲裁的本质。

5.附：仲裁的重大前提是争议双方的同意：在世界上有共识，反映全球仲裁活动的常规本质

例如，2016年7月14日新闻报道:“捷克总统府外事局局长科莫尼切克表示，提请仲裁在法律上的先决条件是双方都要同意采取仲裁的方式解决，菲律宾南海仲裁案显然未满足该条件。”[5]又，菲律宾前总统阿罗约的新闻发言人和办公厅主任、现专栏作家戈韦托·蒂格劳7月15日在《马尼拉时报》头版发文说:“菲律宾为南海仲裁案请律师，共花费了三千万美元……这些律师竟然成功让南海仲裁案仲裁庭做到重新定义‘仲裁’这个词……仲裁一直是指在有争议的双方都同意的情况下，第三方帮助解决争议问题。”[6]

上面两例里的两人都是总统府高级主管级别的人物，而且一个在欧洲、一个在东南亚，其说法反映国际上对“arbitration”（仲裁）实践的本质特征的常规性了解，反映一种世界共识。

三、《公约》排除了仲裁案强制成立；比较于“强制调解”

一个常识是：受理提请不等于案件成立（立案）。

1.仲裁异于调解，逻辑上需要另方也提请，强制调解则不需要另方提请

下面分析，《公约》尊重了二者的本质区别。

2.先做个比较：《公约》“调解”部分里的“强制调解”，规定他方有义务接受调解

《公约》附件五“调解”：第一节是非强制调解（同意型调解）；第二节是强制调解，标题是“按照第十五部分第三节提交的强制调解程序”，里面规定:“第十一条程序的提起1.按照第十五部分第三节须提交本节规定的调解程序的争端任何一方可向争端他方发出书面通知提起程序。2.收到第1款所指通知的争端任何一方应有义务接受调解程序。第十二条不答复或不接受调解争端一方或数方对提起程序的通知不予答复或不接受此种程序，不应阻碍程序的进行。”

“强制调解”规定他方“有义务接受调解程序”，然后才是“不应阻碍程序的进行”。

3.《公约》的“仲裁”部分没规定争端另方有义务接受仲裁、或有义务跟随性提请仲裁

仲裁逻辑上需要另方也提请，而《公约》没规定另方有提请的义务，那么，《公约》就没有破坏仲裁的本质特征。

《公约》的仲裁制度在“附件七仲裁”的规定。

第一条“程序的提起”：“在第十五部分限制下，争端任何一方可向争端他方发出书面通知，将争端提交本附件所规定的仲裁程序。通知应附有一份关于其权利主张及该权利主张所依据的理由的说明。”

这只是规定争议双方之间一方有发起另一方参与仲裁的权利、及纵向关系上（向第三方）提交请求的权利，没有涉及争执的另方参与提请裁定的程序。因此，附件七的程序提起部分没有规定仲裁可因单方面提请而走向立案，即为另方保留了是否提请仲裁的决定权，尊重了当事国同意的基础地位。

4.可见，《公约》排除了伪“强制仲裁”———仲裁案强制成立和推进，变质为强制调解

没有规定就是排除，《公约》排除了仲裁名义下的伪仲裁。“仲裁案因单方面提请而立案而裁判”：这种怪异现象被一些人误解为强制仲裁。其实，没有仲裁的本质而称强制仲裁，是伪“强制仲裁”，是霸裁，是变质为一种强制调解。

5.可见，《公约》明显排除：仲裁案因单方面提请而立案而裁判

不比不明显，比则出特征。比较于“强制调解”对他方的义务规定，那么，一个强制，一个非强制，二者的性质区别清清楚楚。没有把“仲裁”歪曲为一种“强制调解”。

6.“强制程序”之“强制”是指“有拘束力”：防止一种严重误解

《公约》第十五部分“争端的解决”第二节“导致有拘束力裁判的强制程序”，其“强制”是指“裁判阶段的拘束力”，并非强制调解的那种强制。强制调解不属于《公约》此部分的“强制程序”，而是属于“任选性例外”体系。笔者对此有专文分析，此不详论。

7.因此，《公约》的“仲裁”制度没有冠名“强制仲裁”

《公约》附件五“调解”第二节标题是“按照第十五部分第三节提交的强制调解程序”，冠名“强制调解”，而《公约》附件七“仲裁”及《公约》第十五部分“争端的解决”都没有“强制仲裁”的字眼。

8.《公约》设立的“强制调解”制度和“仲裁”制度，都尊重了缔约国的基础性地位

二者的本质区别没有否定缔约国的基础性地位。

这两种制度及其本质区别（《公约》对二者的规定不同）都是缔约国授权的，因此：依据“强制调解”的本质特征，具体的“强制调解”案件不需要另个当事国的进一步授权，即案件可以强制成立；依据“仲裁”的本质特征，具体的“仲裁”案件，需要当事国他方的进一步授权，即案件不能强制成立。

9.释疑：临时法庭有管辖权？受理案子体现了管辖权，它并不破坏各解决方式的本质特征

《公约》第二八八条第四款规定:“对于法院或法庭是否具有管辖权如果发生争端，这一问题应由该法院或法庭以裁定解决。”这个条款不能孤立运用，应尊重《公约》体系的全面性、层次性、相容性，及高级条款第280条的规定。

另外，管辖权是具体解决方法里的管辖权，不能破坏各解决方法的本质特征，否则就是胡乱作为，是违法。在《公约》制度里，就仲裁案而言，受理案子（受理一方的提请）体现了管辖权，但受理异于立案，这是常识。在受理阶段，是仲裁案；没有争端另方的同意则仲裁案本质上不能成立，在仲裁案不能成立的条件下，法庭强制立案和裁判，就越权了，变为伪仲裁案、霸裁案。

四、《公约》里的强制仲裁是（仲裁案能成立之前提下的）强制继续

《公约》附件七“仲裁”有强制项目，在第九条“不到案”：“如争端一方不出庭或对案件不进行辩护，他方可请求仲裁法庭继续进行程序并作出裁决。争端一方缺席或不对案件进行辩护，应不妨碍程序的进行。仲裁法庭在作出裁决前，必须不但查明对该争端确有管辖权，而且查明所提要求在事实上和法律上均确有根据。”

孤立地看，这好像是规定仲裁案可因单方面提请而强制推进（到立案和裁判），但是，前面已经看到，《公约》没有重新定义“仲裁”，而且，仲裁项“程序的提起”没有规定争端另方有义务跟进，没有改变仲裁的本质特征，那么，这里针对“不到案”而设立的强制进行，就是在仲裁的性质没有被改变这个大前提之下的强制推进，就是仲裁案能够成立这个前提下的强制继续，中国的仲裁法也规定了类似的缺席裁判，因此，“仲裁”项第九条逻辑上只能是针对中途退场的现象，事实上，它是作为第九条，不影响“程序的提起”所在的第一条内容。如果因为单方面提请而强制推进（到立案和裁判），那么，这种强制措施就脱离了仲裁的范围，自然不属于强制仲裁；如果要配个“仲裁”的语词，那么，这种强制措施就是仲裁名义下的伪仲裁。

可见，《公约》附件七的“仲裁”制度没有破坏仲裁的本质特征。另外，《公约》第十五部分“争端的解决”也没有这种破坏，它并不规定各“强制程序”（此“强制”指“有拘束力”）的本质特征。有的人疑惑，对于（主权之外）一些争端领域，“争端的解决”部分是把仲裁方法作为可选的最后途径，是否在“保证争端获得解决”？事实上，《公约》没规定争端“必须”解决，没有把仲裁歪曲为一种超级“司法”，不应超越《公约》的文本体系而另设规则。事实上，《公约》相关的裁判没有执行机构，不可能保证争端获得解决。在2009-2012年担任过国际法院院长的日本人小和田恒说：国际法院是联合国的司法机构，要求相关当事国必须遵守它作出的结论，而仲裁庭做出的“仲裁结果没有约束力”[7]。《公约》要求争端诸方穷尽和平的双边途径，然后才能“向上”提交矛盾，这种提升问题的作用是予以国际舆论影响而已，因此，一方酝酿提请案子或正式提请案子，另方会进行舆论回应。

附言：《公约》对“岛屿”有定义，排除了其本质特征上可能的歧义，与中国人现在的常规认识相同，可是有的临时法庭人员也破坏《公约》、另设规则，把具有人类自然生活区特征的太平岛说成是礁，荒谬绝伦。如何遵守《公约》文本，即临时法庭如何才能做到守法，是值得研究的另一个重大问题。

[1]联合国海洋法公约（汉英）[M]：北京：海洋出版社，1996.

[2]国家海洋局海洋发展战略研究所编.联合国海洋法公约[M]：北京：海洋出版社，2014.

[3]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典（第6版）[M]：北京：商务印书馆，2012.

[4]中华人民共和国仲裁法[EB/OL].http：//www.law-lib.com/law/law_view. asp?id=10684.

[5]菲南海仲裁引质疑中方主张得人心——国际社会支持中国政府南海立场[EB/OL].（2016-7-14）http：//news.xinhuanet.com/2016-07/14/ c_1119219006.htm.

[6]菲媒体称菲支付南海仲裁案律师费三千万美元[EB/OL].（2016-7-15）http：//news.xinhuanet.com/world/2016-07/15/c_1119225545.htm.

[7]国际法院前院长称中国南海主张也有道理[EB/OL].（2016-7-25）http：//www.ribenxinwen.com/articles/24521.

On Arbitration and Compulsory Arbitration in the United Nations Convention on the Law of the Sea

LIU Liu-ying
（College of Marxism，Huaihua University，Huaihua，Hunan 418099）

We should respect the meaning of the Chinese version of the Convention that was signed by China.Moreover，the Convention doesn't stipulate that it applies“case law”.The Convention defines some ambiguity words，doesn't define“arbitration”，this shows that“arbitration”is a clear word.In Chinese and Chinese practice，the necessary premise of arbitration is the consent of both parties，moreover，there is consensus in the international community；as a characteristic of arbitration，the consent isn't only rule-level consent，but also case-level consent.In fact，the Convention exclude the pseudo arbitration（under the name of arbitration）：The Convention does not distort“arbitration”into a kind of“compulsory mediation”，which provides the essential difference between them.The Convention does not stipulate that in principle（under certain conditions）arbitration may be submitted for arbitration and adjudication，it does not require the other party to submit the dispute to arbitration；That is to say，the other party reserves the right to decide whether to appeal to arbitration，It respects the fundamental status of the parties'consent. Compulsory point of compulsory arbitration lies in continuation，not submission.The premise is that the arbitration case can be established.Logically，it can only be for the phenomenon of half-way exit.

United Nations Convention on the Law of the Sea；arbitration；compulsory arbitration

D993.5

A

1671－9743（2017）04－0084－04

2017-02-23

刘霖映，1966年生，男，湖南邵东人，副教授，研究方向：哲学、法学。