论我国刑法关于国际贸易中国家秘密的司法认定

陈庆安,孙战国

(1.上海社会科学院 法学研究所,上海 200020；2.国家保密局,北京 100000)

论我国刑法关于国际贸易中国家秘密的司法认定

陈庆安1,孙战国2

(1.上海社会科学院 法学研究所,上海 200020；2.国家保密局,北京 100000)

明确国家秘密的概念、特征、司法认定具有重要意义，可以保护国际贸易主体的合法权利，保护涉外经济活动的积极性，可以明确打击重点,保护国家的经济安全,维护司法权威。根据我国《刑法》和《中华人民共和国保守国家秘密法》及《保密工作条例》的规定，国际贸易中的国家秘密应当是指关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项,具有利益性、法定性、客观性、可控性和有限性等特征。根据复合说的国家秘密认定标准，是否直接关系国家经济安全与利益，是否经法律程序认定、被国家依法采取保密措施，是否仅限于一定的时空范围，应当是司法实践中认定国家秘密的标准。

刑法；国际贸易;国家秘密；司法认定

一、问题缘起

2009年7月5日，胡士泰、王勇、葛民强、刘才魁等四名力拓员工被上海市国家安全局以涉嫌采取不正当手段窃取、刺探中国国家秘密为由刑事拘留。 8月11日，胡士泰等4人被批捕时的罪名改变为“侵犯商业秘密罪和非国家工作人员受贿罪”。 2010年3月上海市第一中级人民法院的判决认定,胡士泰、王勇、葛民强、刘才魁等四人构成侵犯商业秘密罪、非国家工作人员受贿罪。对于此案，各方评论不一。案件刚刚发生，《悉尼先驱晨报》就发表评论认为，上述四人的行为不构成犯罪，即使一定要入罪的话，充其量是商业犯罪，不应当涉及国家机密及间谍罪*《澳部分政客借力拓上海员工被拘事件诋毁中国》，http://news.sina.com.cn/c/sd/2009-0713/120018211198.shtml， 2015-02-15。。 凤凰卫视评论员邱震海称，胡士泰等人的确是盗窃了中国钢铁企业的商业机密。国内则有媒体认为，钢铁、能源等产业事关国家经济安全，涉及此类的信息信息无疑应当是国家机密。不过也有媒体指出铁矿石只是一种“普通商品”，同时指责在商业竞争之中，政府对一些本来不该保密或者已经过时的秘密还列为机密而保护着，这一做法值得怀疑*维基百科“力拓案”词条，http://zh.wikipedia.org/zh-cn/%E5%8A%9B%E6%8B%93%E6%A1%88#cite_note-35，2015-02-15。。 我们可以认为，该案件在办理过程中，上述四人罪名的不断调整，既有国内外舆论的影响，同时，我国刑法中国家秘密与商业秘密之间模糊不清的界限也是造成司法机关犹豫不决，认定前后不一的重要原因。

2010年7月，美国人薛峰因为窃取国家秘密，被北京市第一中级人民法院判处有期徒刑8年，并处罚金20万元人民币。判决书表述道，薛峰通过不法手段获得中石油公司陆地石油地质情况文件和超过3万口油气井的数据，并以22万美元的价格，将这些数据出售给同他工作有关的美国IHS能源公司(IHS Energy)。当庭宣判的另外三名被告人，在该案中充当了国家秘密提供者的角色，获得了稍轻的刑罚；另一人作为机密交易中的卖方，得到与薛峰同等程度的刑罚。薛峰案如果不是与侵犯国家秘密有关，则与其他案件相比并没有什么特别之处。作为地质学家，薛峰认为他所掌握的数据在石油界人尽皆知，根本不是“国家机密”。西方媒体也认为，中国的“国家机密”太过宽泛，无法掌握，美方甚至称此次清单买卖属于商业交易。尽管如此，在国内学者眼中，薛峰案的判决亦属意料之中：姑且不论我国《保密法》对国家秘密作出的明确规定，仅就情报而言，薛峰的所作所为就有足够的法律依据对其定罪判刑。

从以上案例可以发现，随着我国市场经济活动的不断发展，我国参与国际贸易的广度和深度也越来越全面深入，市场上的信息交流不可避免，故意或者过失泄露国家秘密的风险也越来越大，而国家秘密的泄露将会严重影响到国家的经济安全，因此国家秘密保护的重要性越来越大。但是，究竟哪些事项属于国家秘密，亟需有一个明确的标准，司法实践中面对海量的经济信息，如何认定国家秘密，也需要一个依据充分、操作性强的认定标准，这样既便于对涉外经济活动进行法律规制，保护我国的国家秘密，也便于对涉外经济活动主体合法权利的保护，使其准确预判自己经济行为的法律后果，合理规划自己的经济活动。罪责刑的一致还可以增加我国刑事司法的公信力，使我国的刑事司法更好地和国际刑事司法接轨，避免出现像“力拓”案那样因为我国与西方国家对国家秘密的理解不同而导致的误解和尴尬。

二、国家秘密的概念与基本特征

(一)国家秘密的概念

根据2001年1月17日最高人民法院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，我国刑法中的国家秘密，是指《中华人民共和国保守国家秘密法》第二条、第八条以及《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》第四条确定的事项。我国是成文法国家，司法的认定以法典为最权威依据，而最高人民法院的司法解释属于有权解释，为我们指明了认定国家秘密的部门法依据。

《中华人民共和国保守国家秘密法》(以下简称《保密法》)第2条规定：国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项*中华人民共和国保守国家秘密法：第2条。。这一概念具有高度的概括性。为进一步明确国家秘密的内涵，《保密法》第9条又对国家秘密的基本范围作出了明确规定：(一)国家事务重大决策中的秘密事项；(二)国防建设和武装力量活动中的秘密事项；(三)外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项；(四)国民经济和社会发展中的秘密事项；(五)科学技术中的秘密事项；(六)维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；(七)经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。政党的秘密事项中符合前款规定的，属于国家秘密*中华人民共和国保守国家秘密法：第9条。。这些原则性规定构成了国家秘密的外延，也是国家秘密的基本范围，国家秘密在其中产生。

严格地说，我国对于国家秘密定义的立法属于概括模式，虽然《保密法》第9条对国家秘密的基本范围作出了较为明确的规定，但这里规定的国家秘密的基本范围实际上无所不包，概括性很强，事实上难以发挥限制国家秘密范围的作用。这也是上述几起涉外经济贸易案件中国家秘密的认定引起争议的地方。国家秘密的界定在司法机关办理危害国家秘密犯罪案件时具有决定案件性质罪与非罪、此罪与彼罪的关键作用。即使在非诉讼案件中，国家秘密的界定对办案机关认定是否泄密也具有同样重要的作用。上述争议的产生，主要在于学理上我们对国家秘密的性质、特点的研究还不够充分。

(二)国家秘密的基本特征

各个国家对于国家秘密范围的概念界定，认定标准虽然有所不同，但对国家秘密基本性质的认识却有很多共同点。比如都把国家秘密看作是国家根本利益的体现形式；国家秘密都是以法律形式存在；都认为国家秘密是客观存在的；都将国家秘密控制在政府能够掌控的信息或事项范围内；都认为国家秘密是有限的，不能大规模地把政府信息确定为国家秘密，还需要考虑信息公开问题。总结这些共性，可以发现集中体现为五个特性：利益性、法定性、客观性、可控性和有限性。

1. 利益性。国家秘密事关一个国家的领土完整、主权独立以及政治经济文化安全，这也是为什么在对外经济贸易活动中，涉及国家利益的秘密事项受到如此严密保护的原因。国际秘密的利益性集中体现在国家利益上，《2002年中国的国防》白皮书对我国的国家利益作了政策层面的表述。中国的国家利益主要包括：维护国家主权、统一、领土完整和安全；坚持以经济建设为中心，不断提高综合国力；坚持和完善社会主义制度；保持和促进社会的安定团结；争取一个长期的和平的国际环境和良好的周边环境*2002年中国的国防白皮书关于“国防政策”的阐述，国务院新闻办公室2002年12月9日发布。。上述表述清楚地表明，国家利益最集中地体现为国家的生存利益和发展利益，具体表现为国家的政治利益、安全利益、经济利益、外交利益和文化利益。

2. 法定性。首先，国家秘密必须是依照法定程序由国家以法律的形式进行明确规定，世界各国的保密立法，无论其保密内容，还是解密程序，抑或法律后果，都是由该国以法律的形式明确规定。我国的《保密法》和《保密法实施条例》对国家秘密及其密级、保密期限、知悉范围的确定、变更和解密都作了具体规定。这些规定表明了确定和处置国家秘密必须依法办事。

其次，国家秘密由国家以法律的形式进行保护。国家秘密是国家意志的体现，并以国家的力量和国家的法律规定实行强制性保护。我国宪法明确规定了公民有保守国家秘密的义务。根据宪法精神，我国先后制定并形成了以《保密法》为主干的保密法律法规体系，形成了对国家秘密全面的法律保护制度。

最后，国家秘密具有不容侵犯的权威性。我国《刑法》在第一章危害国家安全罪中，针对危害国家秘密的行为规定了9项罪名，《保密法》也明确规定了法律责任，党内法规等还确立了党纪、政纪责任，强化了对国家秘密的保护，通过上述不同层次的保障措施，有效地维护了国家秘密的权威性。

3. 客观性。国家秘密是一种客观存在。国家秘密是随着国家的产生而产生，随国家存在而存在，是国家事务的有机组成部分，是一个国家保密法律关系赖以产生的基础。只要国家存在，就存在国家竞争，就存在国家安全和利益，国家事务中也就必然存在公开或泄露后会使国家安全和利益遭受损害的信息或者事项。

4. 可控性。国家秘密必须是政府能够掌控的信息或事项，政府无法掌握和控制的信息或事项，不能成为国家秘密。这里所说的掌握，是指产生在政府机关，或者虽然产生在民间但政府可以通过一定方式使之成为政府所有的信息。这里所说的控制，是指政府可以通过一定手段严格控制知悉范围。对于那些虽然不产生在国家机关或政府主导的机关、单位和其他机构，但政府可以通过一定形式使之为政府所掌握的事项，只要符合国家秘密的界定标准，也可以确定为国家秘密。比如，国家实行的保密专利制度就属于这种情况。政府对国家秘密的掌控力量包括法律手段、行政手段和技术手段等。凡是超出了政府力量所能够控制范围的事项，就不能成为或已不再是国家秘密。如国家秘密事项已经被大面积扩散，并且不能够通过特别措施加以控制、或者不能够采取策略手段使国家秘密的真实性加以隐藏的，就已失去了继续保密的价值。

5. 有限性。保密不但需要极大的经济成本，如人力、财力等，保密范围规定不当，还会摧毁社会信任，引起社会分裂。因此，国家秘密的确定必须谨慎，不能随意扩大国家秘密的范围，导致国家秘密数量泛化，浪费宝贵的保密资源。所以在肯定国家秘密存在的同时，对于国家秘密的范围也不能过大，它是有限制的。而且,国家秘密保护需要与信息公开相互协调，不能随定密，以避免过多干预、影响公民的知情权。

三、国家秘密的司法认定

我国《保密法》规定的国家秘密的概念，以及前文分析的国家秘密的特性，为我们研究国际贸易中涉及的国家秘密的案件的司法认定提供了逻辑起点。但是《保密法》的规定具有高度的概括性和抽象性，尚不足以为涉外经济活动中国家秘密的认定提供明确的依据，还需要我们结合涉外经济活动的表现形式来具体认定。

(一)司法认定的理论前提

认定国家秘密，首先必须以我国现行的《刑法》《保密法》为依据，但是，法律语言固有的简约性和多义性，必然产生对法律语言解释的多元化。因此明确解释的理论基础，就十分必要。在这个问题上，存在着形式秘密说、实质秘密说和复合说三种观点。

1. 形式秘密说认为，只要是按照法定程序被确定为国家秘密的事项，不论其实质上是否值得保护，都必须依法按照国家秘密进行管理。此说注重国家秘密的形式要素，主张形式上的合法即为国家秘密成立的要素，即不考虑信息或事项的实质是否值得保护，只要经过定密程序，国家秘密即告成立。按照此论，依照我国《保密法》的规定，只要该信息或事项履行了合法的定密程序，并具有国家秘密标志的国家秘密载体或密品，即为国家秘密。

此说过于强调形式要素，以此说定密，容易造成国家秘密泛滥的后果，因为实施定密的机关、单位在不考虑实质因素和泄密后果的情况下，仅仅按照形式上的要素定密，会使定密工作变得随意，产生的国家秘密就会大幅增加，国家秘密的准确性不能保证。这不但不符合确定国家秘密的初衷，也不符合国家秘密保护经济性的要求，而且也会导致国家秘密该保的没保住、不该保的反而去保护的不利后果，严重浪费国家秘密管理有限且宝贵的资源。

2. 实质秘密说认为，法律只保护那些与国家安全和利益紧密相关、一旦泄露会使国家安全和利益遭受损失的确实值得保护的国家秘密，形式上是否被确定为国家秘密并不重要。此说强调国家秘密保护的必要性，并不强调国家秘密的形式要素，也就是说，如果某一信息或事项与国家安全和利益紧密相关，即使没有被相关国家机关或者事业单位确定为国家秘密，不具备国家秘密标志，也不影响其国家秘密的性质，它也会受到法律保护。 否则，即使该信息或者事项和国家安全利益密切相关，它也不会受到法律保护。

此说在我国的司法解释及实践中有所体现。《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：行为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益，而为境外窃取、刺探、收买、非法提供的，依照刑法第一百一十一条的规定以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪定罪处罚。也就是说，即使没有被确定为国家秘密，也不具备国家秘密标志，某些事项或信息也可能会是国家秘密，受法律保护。

出现这样的司法解释，主要原因是因为我国目前的定密不规范、不准确，存在高密低定、有密不定等现象，所以在保密实践中存在密级鉴定制度，新修订的《保密法》第46条从法律上也规定了密级鉴定制度，对办案部门提交的有关涉案材料进行密级鉴定。密级鉴定的对象既包含对标有密级(具有国家秘密标志)的信息进行鉴定，也包含对没有标明密级(没有国家秘密标志)的信息进行鉴定，确定其是否属于国家秘密以及属于何种密级。按照《保密法》第46条的规定，办理涉嫌泄露国家秘密案件的机关，需要对有关事项是否属于国家秘密以及属于何种密级进行鉴定的，由国家保密行政管理部门或者省、自治区、直辖市保密行政管理部门鉴定。由国家或省级保密部门出具的鉴定结论内容包括国家秘密事项的真伪、密级、保密期限、是否解密等，是保密行政管理部门以及检察机关、公安机关、国家安全机关、监察机关等查办案件和法院审理案件的重要依据*国家保密局编写《中华人民共和国保守国家秘密法释义》，北京：金城出版社，2010：112。。“行为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益”，直接表明该司法解释采用了实质秘密说的标准。

实质标准说是一个相对合理的国家秘密界定标准，强调的是国家秘密与国家安全和利益的关联以及对泄露后可能造成严重后果的评价。但是仅仅强调实质要素，忽视形式要素，容易导致国家秘密保护的不力：没有形式要素，机关、单位在日常保密管理中无法区分哪些是国家秘密，哪些是非国家秘密，进而采取不同的针对性保护措施，这会造成很大困惑和资源浪费，不利于国家秘密保护。同时，由于没有形式要素，社会群众无法预知哪些信息是国家秘密，这容易导致泄密后果的发生，不符合预见可能性和公平正义的要求。比如，学者开展科研工作需要搜集大量资料，如果有的文件、资料属于国家秘密但不具备形式要素，就可能会被引用、发表、上网，从而导致泄密。因此，实质标准说也存在很大缺陷。

3. 复合说认为，某一信息或事项构成国家秘密，必须具备形式和实质两方面要素，即该信息或者事项既经过相关国家机关或者单位依法将其确定为国家秘密，具备国家秘密的标志，又必须关系国家安全和利益。

复合说将国家秘密的形式和实质结合起来，不但要求国家秘密关系国家安全和利益，而且注重形式要素，具有很多优点。同在依法科学准确定密的前提下，复合说相较其他学说，可以大大减少国家秘密的范围和实际定密的国家秘密数量，这不但符合国家秘密的产生规律，而且也有利于日常保密管理，把真正需要采取保密措施保护的国家秘密切实保护好。以复合说的标准来分析我国《保密法》关于国家秘密的相关规定，可以发现，《保密法》采取的正是复合说。根据《保密法》第二条、第九条的规定，某一信息或者事项如果属于国家秘密，必须关系国家安全和利益。第12条、14条、17条则要求相关单位必须依照一定的程序将国家秘密限定在一定的范围之内，并作出显著标志。这些都是复合说理论的具体体现*《保密法》第12条：机关、单位负责人及其指定的人员为定密责任人，负责本机关、本单位的国家秘密确定、变更和解除工作。机关、单位确定、变更和解除本机关、本单位的国家秘密，应当由承办人提出具体意见，经定密责任人审核批准。 第14条：机关、单位对所产生的国家秘密事项，应当按照国家秘密及其密级的具体范围的规定确定密级，同时确定保密期限和知悉范围。 第17条：机关、单位对承载国家秘密的纸介质、光介质、电磁介质等载体(以下简称国家秘密载体)以及属于国家秘密的设备、产品，应当作出国家秘密标志。不属于国家秘密的，不应当作出国家秘密标志。。

(二)司法认定的具体考量

根据复合说的国家秘密界定标准，司法实践中， 某一信息或事项是否应当被确定为国家秘密，应当从形式上是否按照法定程序被确定为国家秘密，实质上该信息或事项是否与国家安全和利益紧密相关两个方面进行考量， 只有同时具备以上两个特征，才能被认定为国家秘密。当然，复合说理论指导下的认定标准相比于形式标准说理论指导下的认定标准，最终认定的国家秘密范围要小，可能会导致部分应当被认定为国家秘密的信息或者事项没有被认定，导致对犯罪的放纵，但这恰恰是刑法谦抑性的体现，符合现代刑法的理念。自由需要付出代价，复合说相比形式标准说所放纵的一部分侵犯国家秘密的犯罪，或许正是我们在保障公民权利、保护国家秘密的司法活动中必须付出的代价。复合标准说理论指导下的认定标准显然会比实质标准说理论指导下的认定标准最终认定的范围要小，这当然也是刑法作为保障法的歉抑性所要求的。

有鉴于此，在我国认定某项信息或者事项是否属于国家秘密，应该从以下几个方面考虑。

1．是否直接关系国家安全和利益。只有直接关系国家安全和利益的事项，才可以被认定为国家秘密。只关系到某个特定行业、某个经济实体、某个个人利益的秘密事项，都不属于国家秘密。这也是复合说所要求的国家秘密必须具有的实质要素的体现。

为了在维护国家安全和利益与保障公民知情权之间寻找平衡，许多国家都严格限制了“国家安全和利益”的内涵和外延。比如，2003年小布什颁布的《国家信息安全保密》(总统第13292号行政命令)指出了美国的定密标准： (1)由拥有原始定密权*在美国，定密权分为原始定密权与派生定密权。原始定密权，是指作出原始定密决定的权力 ；派生定密权，是指作出派生定密决定的权力。由于原始定密是国家秘密的源头，美国法律对原始定密权的授予，有十分严格的限制。根据美国第13526 号总统行政命令，拥有原始定密权的官员只有 ：(1)总统，履行行政职能的副总统；(2)总统任命并在《联邦公报》上公布的有关机构负责人和官员 ；(3)得到授权的美国政府官员。参见：Executive Order 13526, Part 1, Sec.1.3 c。就我国的情况来说，国家保密行政管理部门会同中央国家机关联合制定的具有国家秘密标志的国家秘密及其密级具体范围的确定权相当于原始定密权，其定密结果相当于原始定密。的官员对信息定密；(2)信息由美国政府拥有、创制或者受其控制……未经授权公开外国政府信息应被推定为会损害国家安全。并同时规定了定密范围。 这里的“直接关系国家安全和利益”强调的是主体和事项的直接关联性，事项与主体没有直接关联或者关联性不大，或者只具有间接联系，都不能被确定为国家秘密。

我国《保密法》第9条明确规定了国家秘密的基本范围，基本范围所规定的事项，可以认为是直接关系国家安全和利益的，应当确定为国家秘密。 这些事项之所以被确认为国家秘密，就是因为直接关系国家安全和利益，一旦被泄露后就可能造成危害国家整体安全和利益的严重后果。

2011年发生的孙振、伍超明故意泄露国家秘密案，对于我们理解国家安全和利益的含义有极大的教育意义。2011年9月8日，北京市西城区人民法院以故意泄露国家秘密罪，判处孙振有期徒刑5年，伍超明有期徒刑6年。判决书认为，被告人孙振在担任国家统计局办公室副主任及局领导秘书期间，于2009年6月至2011年1月，违反《保密法》的规定，通过 MSN聊天工具，先后多次将国家统计局尚未公布的涉密统计数据共计27项透露给国金证券股份有限公司工作人员付雷及中信建设证券有限公司资产管理部工作人员张淼[2]。上述统计数据中，有14项为机密级国家秘密，有13项为秘密级国家秘密。2010年1月至6月，被告人伍超明在中国人民银行金融研究所货币金融史研究室工作期间，违反国家《保密法》的规定，将其在价格监测分析行外专家咨询会上合法获悉的、尚未对外正式公布的属于秘密级国家秘密的25项国家宏观经济数据，多次以手机短信方式向魏凤春、刘胜会、伍志文、刘军云等人故意泄露224次[3]。

此案的侦破比较迅速，与宏观经济数据的重要性和影响力有密切关系。宏观经济数据的公布，由国家统计局在每月定期对社会公开。自2010年以来，我国宏观经济数据多次被泄露，路透社就曾经7次精确“预测”到中国CPI数据。这7次报道中，路透社均使用了“消息人士”“官方消息人士”“官员”或“一位关键部门的中国政府官员”等语言来显示其数据来源的权威性。此案侦破后，国新办举行新闻发布会，最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长李忠诚通报了两起泄露涉密经济数据案件的查办情况。李忠诚介绍，孙振、伍超明等人泄露国家秘密案件中所泄露的宏观数据，查明的主要包括几个方面：国家宏观经济数据主要有工业增加值，城镇固定资产投资同比增长，国民生产总值(GDP)，全民消费价格指数(CPI)，工业产品出厂价格指数(PPI)，消费品零售总额，人民币贷款增加，广义货币同比增长M2，狭义货币同比增长(M1)9种[4]。这些重要经济数据在依法公开前属于国家秘密，有具体的保密事项范围和定密依据，泄露以后导致政府的公信力受到了影响，经济秩序遭到了破坏，给经济运行带来危害。

2．是否依照法定程序确定。 现代法治国家，涉及保密的立法基本上都会对国家秘密的确定、变更、解密程序作出明确规定，以此限定国家秘密的数量和范围，防止定密权的滥用。只有依照法定程序，经过法定主体进行定密、确定保密期限，作出识别和标志，才能正式成为国家秘密，才能在保密法的调整下形成保密法律关系。

国家秘密的确定是一种法律行为，一是要有法定的授权行为，以明确定密主体的合法性，这是国际秘密产生的法律基础；而且这种法定的授权行为，也必须依照法定的程序进行。二是，定密的权限是法定的，这是对定密主体自由裁量权的法律限制，什么事项可以被认定为国家秘密、应当在多大的范围内认定国家秘密，必须由法律明确规定。其三，依据法定是指，定密应当依据《保密法》和保密事项范围进行。《保密法》第9条规定的国家秘密基本范围即是定密的依据，尤其是国家保密行政管理部门和有关中央国家机关联合制定印发的保密事项范围。 其四，内容法定是指，拟定密的信息或事项，必须符合保密法律法规关于国家秘密的规定，不得超越保密法律法规的规定进行定密。比如，《保密法》第9条就规定了国家秘密的基本范围。鉴于此规定，机关、单位在定密时，就不能超越这个范围，把商业秘密、工作秘密、个人隐私等按照国家秘密的形式进行定密。其五，标志法定是指，国家应当对承载国家秘密的载体，无论是纸质载体、电子载体、实物载体作出明确的标志，以起到足够的辨识和警醒作用。

3．是否限于一定的时空范围。某一信息或事项之所以被称为国家秘密，应该是被国家采取了保密措施，限制一定时间内的知悉范围，这也是国家秘密的保密性要求。与之相反，已经依法公开的信息，很难是国家秘密，因为其知悉范围已经不可控制。因此，各国保密法都会对国家秘密限定知悉范围，制定保密措施和保密制度。比如，我国《保密法》第15、16条就明确规定了国家秘密的保密期限和知悉范围。同时，我国《保密法》对不同密级国家秘密事项的保密期限也作了明确规定，如绝密级的解密期为30年，机密级的解密期为20年，秘密级为10年(也存在保密期限为“长期”的情况，但需要严格确定)。

国家秘密限于一定的时空范围这一特性对于我们认定国际贸中的具体事项是否属于国家秘密具有较大的意义。

第一，国家秘密必须是能够控制在一定时间和一定范围的事项。如果不能控制保密期限和知悉范围，就不具备秘密性，无论事项多么重大，也不能成为国家秘密。有些经济数据，虽然很重大，但是如果早已经过了保密期而人所共知，就不能作为国家秘密。

第二，国家秘密必须是有必要控制在一定时间和一定范围的事项。某类事项是否作为国家秘密进行保护，必须经过利弊分析，具有充分必要的保密理由。如果公开对国家安全和利益更有利，对保护人民群众的生命财产更有利，对遏制官僚腐败、减少行政失误、提高行政效率更有利，就不能作为国家秘密加以控制。

第三，国家秘密必须是只能控制在一定的时间和一定的范围内才能保证其价值实现的事项。那些靠保安措施、出境控制措施或者自然条件制约就能够达到控制目的的事项，就不需要确定为国家秘密。

第四，国家秘密必须是在一定时间内将知悉范围确定到具体人员的事项。如果是无法将知悉范围确定到具体人员的事项，就不可能有效控制知悉范围，就不应当列为国家秘密。

4．是否需要采取保密措施，防止泄露。国家秘密是被采取保密措施的信息或事项，这是构成国家秘密的现实要素，可以理解为时空要素的扩展。可以肯定的是，国家秘密事关国家经济安全的程度越高，其定密级别必要会越高，需要采取的保密措施必然更加严格。比如，我国《保密法》第10条把国家秘密的密级区分为绝密、机密、秘密三级。同时，在第21条第2款专门对绝密级国家秘密载体提出保密要求 。

因此，国家秘密的确定不但要符合实质要件、法定程序要件和时空要件，而且要具备实际存在的现实要件，即具备现实可保护性或者可控性。对无法采取保护措施、限定知悉范围的事项，不应当确定为国家秘密。同理，如果某一信息或事项已经广为人知，不论是通过“正式渠道”还是“非正式渠道”泄露的，保密部门在出具涉密与非涉密的鉴定结论时，法院在作出罪与非罪的司法裁判时，都应当十分慎重，不可随意出入人罪。

以上四个具体标准的结合，符合了国家秘密认定复合说所要求的国家秘密形式与实质的统一，可以成为我国对外贸易中涉及国家秘密案件司法认定时的标准。当然，涉外经济活动形式多样，内容丰富，每一个个案的细节都不一样，但是，紧紧把握以上标准，则司法认定就不会出现大的偏差，基本可以既有效地认定国家秘密，维护国家安全和利益，又能充分保护涉外经济贸易主体的积极性，确保公民的知情权s①现实情况是，由于机关、单位长期以来“拍脑袋定密”现象普遍存在，我国的定密存在很多乱象，如“低密高定”“无密乱定”等，导致我国国家秘密范围扩大、数量激增，严重浪费国家保密资源。许多部门还以“国家秘密”为借口拒绝公开有关事项。但需要指出的是，这不是法律层面的问题，需要在定密实践中逐步解决。采用复合定密标准，可以有效减少国家秘密，前提是该标准必须得到有效执行。

[1]肖中洁.统计局央行两官员泄密被判刑[N].东方早报，2011-10-25.

[2]宋伟. 泄密背后凸现利益驱动[N]．人民日报，2011-10-25．

[3]李菲，华春雨.最高检通报两起泄露涉密经济数据案件[N].新华每日电讯,2011-10-25.

10.16366/j.cnki.1000-2359.2017.02.009

陈庆安(1975—)，上海社会科学院法学研究所副研究员，法学博士，华东政法大学博士后，主要从事刑法研究； 孙战国(1980—)，国家保密局干部，法学博士，北京师范大学博士后，主要从事刑事诉讼法研究。

最高人民检察院2015年度检察理论调研课题(GJ2015C27)；上海社会科学院2014年度院课题(SK201448)

D914.31

A

1000-2359(2017)02-0054-06

2016-12-19