买卖型担保法律效力研究

陈文婷

(海南大学 法学院，海南 海口 570228)

买卖型担保法律效力研究

陈文婷

(海南大学 法学院，海南 海口 570228)

出借人与借款人签订商品房买卖合同作为实现借贷合同中出借人债权的担保被称为“买卖型担保”。它是国家经济的迅猛发展、资本市场和民间融资需求不断增长的结果。司法实务中，最高人民法院指导案例第72号为各级法院审理此类案件提供了指导，避免了同案不同判的情形。但在学界上，对其法律效力仍然存在争议。对买卖型担保的法律效力等重要问题进行分析、论证，并提出相关处理建议。

买卖型担保；非典型担保；让与担保；流质契约

1 买卖型担保的内涵及主要类型

1.1 买卖型担保的内涵分析

对于买卖型担保，不同的学者有不同的见解。有的学者认为，买卖型担保系“基于实现担保债权的目的，债务人和债权人在继发生借贷法律关系后又签订了不动产买卖合同，但此时买卖合同的标的物并未进行实际转移给债权人，仅当债务人无法偿还债务时，具有担保性质的标的物的所有权才转移给债权人，其实质上属于非典型担保物权的一种”①。有的认为“发生借贷法律关系的双方当事人在借贷合同后另外签订了不动产买卖合同，约定还款期限届至债务人仍不能还款的，则履行不动产买卖合同，将不动产所有权转移给出借方，以进行抵债，称为担保型买卖”②。有的认为“以买卖为名借贷担保实是一种非典型担保方式。一方面，其债务人通过买卖等方式将标的物让与给债权人；另一方面，债务人基于买卖合同而转移标的物所有权的实质目的是为担保债务的履行而非买卖。此名与实不相称的担保形式称为买卖式担保”③。

笔者认为，买卖型担保是指债务人和债权人为担保双方之间既已存在的借贷债权债务关系而签订了不动产买卖合同。担保成立时，债务人尚未向债权人转移担保物的所有权。当债务人未按期履行债务时，则将不动产之所有权转移给债权人。

1.2 买卖型担保的主要类型

第一，根据标的物的不同，可分为以动产为标的物的类型和以不动产为标的物的类型。

以动产为标的物的买卖型担保其中包含一般动产与特定动产。实际上，以动产为标的物设定的买卖型担保，债务人大多数都对标的物进行实际占有。以动产为标的物的买卖型担保，不以移转占有为要件，债务人能够很好地将物的利用与物的担保进行结合，从而能够最大程度地满足债权人与债务人的利益需求④。以不动产为标的物设定的买卖型担保可这样理解，即以不动产权利的移转设定买卖型担保。司法实践中，大多存在以房屋设定买卖型担保，名为买卖实为借款担保是较为典型的情形，其中大部分是以签订《房屋买卖合同》的方式来担保借款的实现。买卖型担保的债权人签订买卖合同的目的在于担保而非对房屋的实际占有⑤。

第二，以是否公开为标准，分为公开的买卖型担保和隐蔽的买卖型担保。

公开的买卖型担保，其形式上借款合同与买卖合同的当事人一一对应，出借人对应买受人，借款人对应出卖人。房屋买卖合同为借款人偿还借款提供担保，当债务人不履行时，出借人的借款将作为买卖合同获取标的物的对价。司法实践中，主要存在当事人同时签订了借款合同与房屋买卖合同，当借款人未如期偿还借款则将履行不动产买卖合同，将不动产的所有权转移给出借人的情形。隐蔽的买卖型担保，外观表现为买卖合同，但实则以买卖方式实现融资担保的目的。据当事人之间是否存在买卖的真实意思，隐蔽的买卖型担保包括资金空转型的融资性买卖与代垫资金型的融资性买卖两种类型。前者各方当事人均没有买卖的真实意思，知道以买卖担保借贷的实质⑥。后者借款人具有购货的真实意思，仅因资金紧缺而无法实现其目的，由第三方托盘融资、代垫资金购货，借款人与第三方签订支付合同，并支付固定的利息的情形⑦。

2 买卖型担保法律效力的学理上的争议

在学理上，买卖型担保的法律效力还是存在争议的，可归结为“有效说”与“无效说”两类。

2.1 有效说

有效说主要从以下三方面肯定了买卖型担保的法律效力。

其一，不违反物权法定原则。持此观点的学者认为物权法定原则并不排斥新型物权的产生，买卖型担保是实现债权的保障，符合物权法定原则的基本精神，其为习惯法所确认，符合物权的性质以及经济交易的发展趋势。换言之，买卖型担保能够避免具有排他性的物权之间的冲突，达到确保交易安全之目的，其本质上与物权法定原则的立法本意是相一致的，即其并未违反物权法定原则⑧。

其二，不违反流质条款。持该观点的学者强烈反对买卖型担保属于流质条款因而无效的观点，认为，流质契约的禁止性规定仅适用于质权担保，而不适用于其他担保物权，而基于保护债权人的合法利益的目的，流质契约在适当的情形下可进行变通，对流质契约不应一概否定。本质上看，买卖型担保作为权利让渡型担保，其并不必然违背禁止流押的目的。因此，不应对该担保本身效力予以否定⑨。

其三，买卖型担保具有不可比拟的优越性值得肯定。根据前述可知，买卖型担保是一种物的担保方式，其与传统典型的担保和非典型担保均不相同。其相较于动产质押，无需登记、手续简单、易于操作。相较于让与担保，买卖型担保避免了将同一个房屋在当事人双方来回移转登记的情况，手续简化，双方不必承担高额税费，更加简便、高效。其对双方当事人来说，既保证了借贷关系的存在，也起到了担保作用⑩。综上，由于其优越性，其效力应得到肯定。

2.2 无效说

学理上认为买卖型担保属于无效观点的不少，主要包括以下三种：

其一，因违法物权法定而无效。该观点认为买卖型担保违法物权法定原则，根据是买卖型担保属于物权的自行设定，而我国实行物权法定原则，所以买卖型担保与物权法定原则相悖。基于社会的发展以及维护物权法体系的稳定，不允许从物权法定主义向物权自由主义的绝对过渡。因此，对其效力主张不予认可。

其二，流质条款无效。该观点从违反《担保法》《物权法》中关于禁止流质条款规定的角度说明该类型的担保约定违反法律的强制性规定而无效。认为在借贷关系成立的前提下，以商品房买卖合同进行担保是一种非典型的担保，其核心本质上符合流质契约的要件，而流质条款的禁止性规定是为避免出借人和借款人相互给付对价的价值失衡，以平衡双方之利益，买卖型担保违法流质条款应认定无效。

其三，买卖型担保与当前的法律体系相冲突，无独立存在的价值。持该观点的学者认为，买卖型担保所发挥的担保功能与我国目前某些担保制度(如抵押权)存在重合的地带，其相对于不动产抵押而言，买卖型担保与其没有法律上的真正区别，两者之间仅是形式的不同。此外，买卖型担保的产生对我国现有的法律体系而言是一种挑战，两者之间是相冲突的。因此，没有必要认可其效力。

值得注意的是，立法具有滞后性，而经济与社会是不断发展的。买卖型担保作为一种新型非典型担保物权，无法立即通过立法对其加以规制。因此，其效力是存在诸多争议的。学界上无论是肯定说还是否定说，都有一定的道理。基于综合考量，应肯定买卖型担保的法律效力。首先，关于其存在价值，相较典型担保物权，买卖型担保有着独特的价值和适用空间。不仅程序简便、高效、易于操作，且避免了因质押而造成的标的物的闲置和浪费，满足了经济的发展需求，既保证了借贷关系的存在，也起到一定的担保作用。其次，买卖型担保是双方当事人的真实意思表示，且买卖合同标的物所有权的转移是为了实现担保债权，虽然该担保中买卖合同是实现借款债权的手段、形式，但不能仅据此对以买卖合同担保借款合同这种新型担保效力予以全部否定。我国民法的基本精神在于合同自由，无论是商品房买卖合同还是借贷合同，若不违反我国现行法禁止性规定，应对其效力予以肯定。再次，物权法基本原则有着滞后的弊端，面对快速的经济发展，其阻碍了新型物权的产生。虽然我国《物权法》并未将买卖型担保纳入其中，但其作为新型的担保物权，习惯法对其进行规范和导引是可行的，不仅不违反物权法定原则，反而是对僵化的物权法定原则的缓和与补充。谢在全教授认为不应禁止以习惯法对新型物权进行引导与规范，物权法定原则本意仅是限制当事人创设物权。最后，从性质层面看，买卖型担保中为借贷合同担保的标的物的所有权在买卖合同订立之时并未转移，其仅是在债务人到期不能清偿债务时转移给债权人，虽然买卖型担保之标的物所有权移转时间与流质契约规定大体一致，但并不意味着买卖型担保违反了禁止流质契约的规定。一方面，买卖型担保的核心是“担保”债权人的债权的实现，而流质条款的核心在于保护担保设定人的利益，防止债权人利用债务人的经济弱势地位，使得债务人利益受到侵害。两者是存在本质区别的，因此不能草率地、简单地以其违反禁止流质契约而否定其效力。另一方面，买卖型担保违反流质条款的说法，过分地强调了流质条款对保护债务人利益的意义。为了鼓励交易及更好地实现资源的有效利用，当对禁止流质条款进行限制性的适用。综上，应肯定买卖型担保的法律效力。

3 买卖型担保的法律规制

尽管习惯法上已有一定的基本规则对买卖型担保进行规制，但并不完善。因而，需要对买卖型担保制度进行必要的规制以保障其正确适用。

3.1 公示方法

尽管买卖型担保具有其他担保方式不可比拟的优越性，但如何保护善意第三人的合法权益则成为认可买卖型担保法律效力时不可回避的问题。对善意第三人的保护必须依赖于严格的公示制度。基于我国现有的法律体系，公示应采取登记对抗主义，未经登记的不影响买卖型担保之法律效力，但不得对抗善意第三人。买卖型担保的法律效力在法律没有明确规定的情形下，根据习惯法，在一定条件下，以不动产设定的买卖型担保物权应登记以公示。仔细分析买卖型担保的特征可以发现，在司法实践中买卖型担保的担保物多为不动产，我国《物权法》第二十条对预告登记有相关规定。可见，预告登记并不影响买卖合同的效力，但经过预告登记的买卖合同则可以影响物权的效力。买卖合同经预告登记具有优先效力，可优先于后签的买卖合同。因此，可借鉴预告登记制度，物权发生变动的可将预告登记作为买卖型担保的公示方法。但毕竟买卖型担保比较特殊，为了更好地保护第三人的合法权益，今后应设置专门的买卖型担保登记。

3.2 清算义务

买卖型担保的目的是对债权的实现进行担保，就买卖型担保存在的价值而言，其能够保证担保标的物被最大限度地利用，有助于降低交易成本和维护交易安全，但其本身存在一定的弊端。因此，《民间借贷司法解释》第二十四条第二款确定了强制清算义务，尽可能地避免了与流质契约相类似的不利后果，有利于更好地维护双方的合法权益。

清算方式如下:一是由担保权人将标的物予以拍卖、变卖，以所取得的价金清偿债权。基于市场价格的变动特性，债权的实现通常采取变价的形式。拍卖与变卖作为变价的基本形式，即以担保标的物拍卖或变卖所得的价款清偿债务，剩余的部分应返还担保人；若该价款不足以清偿所有债务，则由债务人承担不足的部分，此时担保人不再承担担保责任。值得注意的是，变价方式不应损及买卖型担保设定人与其他利害关系人的合法利益。二是以估价的方式取得担保标的物。以公平原则为基础，担保权人对担保标的物进行估价，以估价所得价额对债务进行清偿。同理，以担保标的物进行估价所取得的价额清算债务，所剩余的部分应返还标的物担保人。由于估价方式本身的特殊性，须双方当事人明确约定才可对担保标的物进行估价以清偿债务，否则对债权人确定的取得担保标的物的物权法律效果不予以承认。

买卖型担保尽管是后转移所有权，但仍然存在一定的弊端，如担保过度的问题。不论采用哪一种方式实现担保，清算义务的确定是出现担保过度情形时较为恰当的解决方法。担保标的物的取得，不经清算，不发生法律效力。

4 结语

对买卖型担保法律效力是否予以肯定在理论界仍存在争议。买卖型担保法律效力的探究是理论界法学学者智慧火花的碰撞，买卖型担保法律效力的研究也会因此走向成熟。对于买卖型担保法律效力的认定，应以一国法律体系为基础，综合考量各方面的因素。对于适应社会发展、时代进步的买卖型担保，它的出现预示着一定的价值与意义。不可否认，法律已成为社会管理的重要手段，但这并不意味只要发生纷争或者出现新的社会现象都应纳入立法，依靠制定法进行规范与裁判所有纷争与社会现象是不切实际的，这就需要发挥习惯法的功能。因此，对于“事实上之惯行”的买卖型担保可通过习惯法的基本准则进行规制适用。

注释：

①杨立新.后让与担保:一个正在形成的习惯法担保物权[J].中国法学，2013(3):74-76.

②高治.担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策[J].人民司法，2014(23)：65-67.

③董新辉.后让与担保的重新解读——以《民间借贷司法解释》第二十四条为中心[J].法学研究，2016(7)：104-106.

④童悦.论我国现行法下让与担保的效力[D].南京：南京大学，2016：13-16.

⑤唐芸. 让与担保法律问题研究——论我国让与担保法律制度的构建[D].成都：四川大学，2003：26-28.

⑥黄韬，雷继平，彭亚.最高院关于“走单、走票、不走货”，贸易合同效力问题的最新案例[EB/OL].(2014-10-28).http://chuansong.me/n/835317.[2017-7-1]

⑦王富博.融资性买卖合同的类型化认定及处理方法[EB/OL].(2015-10-28).http://blog.sina.com.cn/s/blog_4a9d0efa0102vuf5.html.[2017-71]

⑧袁士增，马艳华.后让与担保人不能直接以物抵债[J].人民司法：案例版，2014(16)：10-11.

⑨庄加园.“买卖型担保”与流押条款的效力——《民间借贷规定》第24条的解读[J].清华法学，2016(3):80-83.

⑩滕晓鹏.买卖式担保法律问题研究[D].沈阳：辽宁大学，2015.

[1]高圣平.物权法与担保法对比分析与适用[M].北京：人民法院出版社，2010:59-64.

[2]谢在全.民法物权论(上册)[M].台北：台湾新学林出版社，2010:50-51.

[3] [美]罗斯科·庞德.通过法律的社会控制[M].沈宗灵,译.北京：商务印书馆，2008:9.

[4]黄芬.以商品房买卖(合同)设定的担保的法律属性与效力——兼评最高人民法院公报案例“朱某与山西某房地产开发公司商品房买卖合同纠纷案”[J].河北法学，2016(10):103-105.

[5]张海鹏.担保性房屋买卖合同法律性质之探析——兼析民间借贷司法解释第24条[J].东方法学，2016(2):151-153.

[6]杨涛，聂慧婕.担保型买卖合同的法律问题分析[N].天津政法报，2016-9-23(4).

[7]庄加园.“买卖型担保”与流押条款的效力——《民间借贷规定》第24条的解读[J].清华法学，2016(3):80-83.

[8]陆青.以房抵债协议的法理分析——《最高人民法院公报》载“朱俊芳案”评释[J].法学研究，2015(3)：80-81.

[9]董学立.也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷[J].中国法学，2014(3)：290-299.

[10]高治.担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策[J].人民司法，2014(23)：65-66.

[11]袁士增，马艳华.后让与担保人不能直接以物抵债[J].人民司法(案例版)，2014(16)：10-11.

[12]杨立新.后让与担保:一个正在形成的习惯法担保物权[J].中国法学，2013(3):74-75.

责任编辑：卢宏业

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CHEN Wen-ting

(Hainan University, Hainan 570228, China)

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D923

A

1674-6341(2017)06-0053-04

2017-07-19

陈文婷(1992—)，女，海南海口人，硕士研究生。研究方向：民商法学。