论集体协商权的概念

王培君

（厦门大学嘉庚学院，福建厦门 361005）

论集体协商权的概念

王培君

（厦门大学嘉庚学院，福建厦门 361005）

从功能上来看，外国法的集体谈判与中国法的集体协商是可以互换的。集体协商权是指职工或企业任何一方所享有的要求另一方就工资收入、劳动时间、休息休假的时限、劳动安全卫生条件以及社会保险和福利待遇等事项进行平等协商、诚信协商以订立书面协议的权利。职工与企业双方互为集体协商权的权利主体与义务主体。集体协商权本质上是一项程序性权利，是一项要求对方与己方谈判的权利，其目的在于达成集体合同。从权利体系上看，集体协商权具有保障人权、优化劳权的功能。

集体协商；集体谈判权；集体合同

关于《劳动法》中规定的集体协商，学者已经讨论了十来年，在中国知网上的期刊文献汗牛充栋、数不胜数。然而，尽管我阅读了如此多的文献，如果有人向我提出最为基础的问题，如“集体协商是一个权利吗？”“我国有集体协商权吗？”“如果有，集体协商权的主体、客体是什么？”“我们为什么需要集体协商权？”我还是会觉得不好回答。这是因为从当前这些文献中，我很难直接找到关于这些方面的信息。学者常常谈论“集体谈判权”，然而，我国现行法中并没这一概念。我国现行法中有“集体协商”概念，但是，我们不能就此肯定“集体协商”就是“集体协商权”。为了回答前述问题，本文将从头审视集体协商权的含义、基本结构以及功能。这项工作其实是集体协商制度理论体系的基础性工作。

一 集体协商的语义

诚如学者所言，劳动法学的许多概念都源自于对西方学术理论和学术观点的借鉴，[1]14集体协商权便是借鉴而来的成果之一。“集体协商”(collective consultation)是我国劳动立法所坚持采用的一个概念，集体谈判(Collective Bargaining)则是外国法惯用的概念。我们尽量使用“协商”，而避免使用“谈判”，但是这个坚持并不算彻底，因为新近的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》也不自觉地使用了“集体谈判”的表达。“集体谈判”(collective bargaining)这一概念其实是英国工会理论家韦布夫妇（Sidney Webb & Beatrice Webb）最早使用的。依据国际劳工组织发布的《关于促进集体谈判的公约》（即第154号公约）中的相关条文，所谓集体谈判其实是资方或资方组织与劳方组织为了确定劳动条件、调整资方与劳方之间的劳资关系、调整资方组织与劳方组织之间的关系而进行的各种谈判活动。而英国劳动法专家Gill Palmer同样持此观点，他指出，集体谈判是企业指派的谈判代表与工会指派的谈判代表组成一个谈判委员会，而就劳动过程中的相关问题进行协商、谈判以求得出解决方案的行为。[2]在他看来，集体谈判其实是资方或资方代表与劳方代表就职工劳动报酬、休息休假、生产安全条件、解除劳动合同的条件等事项而开展的协商、谈判。

我国劳动部在1994年制定的《集体合同规定》第7条也试图给集体协商下定义，该条文规定，集体协商是职工协商代表与企业协商代表之间的协商行为，该行为的目的在于订立集体合同。另外，该《规定》的第5条对集体合同作如此界定，即集体协商双方代表根据法律规则，针对工资收入、劳动时间、休息休假时限、劳动安全条件、劳动卫生条件、社会保险和福利待遇等问题开展商谈，协商一致后订立的书面协议。这个定义足以表明，从功能上来看，外国法的集体谈判与我国法的集体协商是可以互换的。因而大多数学者都认为这两个概念的内涵基本一致，而且这两类实践也交织在一起。[3]

尽管如此，学者仍然试图将“协商”与“谈判”做语义区分。例如，国际劳工组织的集体谈判理论家约翰·P·温德姆勒(John. P. Windmuller)教授指出，协商仅仅是一种咨询过程，在这个过程中，劳资双方强调的是合作而不是对抗，在这个过程中，有关劳动条件的最终决定掌握在在资方手里，而谈判强调的是对抗而不是合作，有关劳动条件的最终决定是劳资双方的共同意志。[4]美国学者哈特(W. H. Hutt)也认为，在“集体协商”中，双方“合意”程度被提高，而对抗被人为降低。[5]我国学者郑尚元也有相同观点。[6]其实，从法律教义学的角度来看，我国法并没有“集体谈判”，而只有“集体协商”。难道没有“集体谈判”这一法律概念，劳动者与用人单位之间就不存在对抗性的谈判了吗？这不可能。在理论上，我们使用“谈判”来进一步界定“集体协商”“集体谈判”与“集体协商”这两个概念便可以互通。至于有学者提出的“有必要在法律文件中将集体协商改为集体谈判”更没道理，[7]法律概念应当体现一个民族的思维习惯，而且已经使用了几十年，没有更改的必要。

二 集体协商权的含义

集体协商权是指职工或企业任何一方所享有的要求另一方就工资收入、劳动时间、休息休假的时限、劳动安全卫生条件以及社会保险和福利待遇等事项进行平等协商、诚信协商以订立书面协议的权利。职工与企业双方互为集体协商权的权利主体与义务主体。集体协商权本质上是一项程序性权利，是一项要求对方与己方谈判的权利，其目的在于达成集体合同。此判断的依据是《劳动法》第33条、《工资集体协商试行办法》第17条以及《集体合同规定》第32条。

按照《劳动法》第33条的规定，劳动者与用人单位任何一方都有权就薪酬、工时、休息休假时限、劳动安全条件、劳动卫生条件以及社会保险和福利待遇等问题开展商谈，协商一致后订立书面协议。这表明企业职工与企业双方都有权要求对方就劳动条件进行协商、谈判。而《工资集体协商试行办法》第17条则进一步规定，职工和企业都可以提出协商的要约。要求协商的企业或职工有义务将协商意向书送达对方，在该意向书中将协商的时间、地点、内容等事项明确化。而另一方在接到协商意向书之后，应当在20日内以书面形式给予答复，然后按商定好的时间与对方进行共同协商。与此相同的是，《集体合同规定》第32条也做出了类似规定，即企业或职工为了订立集体合同都有权提出书面的协商要约，而对方应当在收到该要约后20天内给予书面回复，如无正当理由不能拒绝进行集体协商。这表明在劳资关系中，一方对另一方提出书面的集体协商要求，另一方不能拒绝。前述规定其实是赋予了劳资双方要求对方进行集体协商的行为自由度，这便是一项法律权利。

在术语的使用上，“集体协商权”与“集体协商制度”这两个概念往往被混用。如果非要严格考究以示区别，这两个概念的差异仅仅体现在权利与制度这两个概念上。从概念的着眼点上看，“集体协商制度”的着眼点落在规范层面上。集体协商制度就是由一系列的法律规范构成的，它的基本规范是1995年《劳动法》第33条、第35条，而它的具体规范却是劳动和社会保障部颁布的两个部门规章，即2000年的《工资集体协商试行办法》与2004年的《集体合同规定》。除此之外，还有《劳动合同法》《工会法》的相关规定。而“集体协商权”的着眼点落在行为层面上。劳动法赋予劳动者或用人单位要求对方就工资、工作时间、社会福利等内容进行协商以签订集体合同的权利，这体现的是行为的自由度。从内容上看，集体协商制度囊括了从协商发起、公平协商到签订集体合同整个过程；而集体协商权也同样包含了请求协商、进行协商，以及签订集体合同的资格。所以说，这两个概念仅仅是角度不同而已。本文在规范语境或行为语境中，出于表述上的便利，往往也会互换采用。

三 集体协商权的基本结构

权利的结构是指包括权利的主体、客体以及内容的有机综合体。其中，权利主体概念指示权利所承载的利益或行为自由度的归属，权利内容概念指称权利主体为获取利益而采取行为模式,而权利客体概念则指出权利主体的模式化行为所指向的对象。

（一）集体协商权的主体

在集体协商法律关系中，最为复杂的是集体协商权的主体。我国《劳动法》第33条将集体协商权的主体笼统地界定为“企业职工一方”与“企业”，之后的《集体合同规定》第32条、《工资集体协商试行办法》第17条以及《劳动合同法》第51条第1款都延续了这种界定。可见，我国集体协商权的主体是企业与企业职工，任何一方都有权提出开展集体协商的书面要求。从这种主体界定来看，我国集体协商制度的适用范围仅及于企业，而不涉及事业单位、国家机关以及社会团体。而企业的范围既包括全民所有制企业（国有企业）、集体所有制企业以及民营企业，也包括具有法人资格的企业与不具法人资格的企业。值得指出的是，由于事业单位在经济体制改革中面临功能分化，《工会法》第20条第2款规定，那些名义上仍然是事业单位但已经进行企业化管理的事业单位与本单位职工之间就工资收入、劳动时间、休息休假、劳动安全卫生条件以及社会保险和福利待遇等问题也可以开展集体协商。这样一来，那些实质上是企业的事业单位与职工也是集体协商权的主体。

不过，对这一问题的理解仍存在干扰项。因为《劳动法》第33条第2款进一步规定了集体协商的主体。也就是说，就职工这一方而言，在已经建立工会的企业中，集体合同的订立是由企业工会来完成的，它代表了职工；在未建立工会的企业中，集体合同的订立则是由职工推举的代表来完成的。也就是说，集体协商工作的启动、具体谈判直至集体合同的最后签订都是由企业工会或职工代表来完成的。那么，对于企业职工而言，集体协商权的主体应当是某企业的全体职工，还是工会或职工代表？由于集体协商权是一项团体性权利，其主体应当是全体职工，所以我国法采用“企业职工一方”的表达。而企业工会或由职工推举的代表仅仅是该权利的行使主体，因为全体职工作为团体无法有效地协同行为，只好由代表来具体行使该权利。

（二）集体协商权的内容与客体

集体协商权的内容可以简要地概括为，企业工会（或者职工代表）可以要求企业（或企业可以要求工会）就劳动条件进行协商、谈判，以签订集体合同。从权利主体要求义务主体从事某种行为的效力模式来看，集体协商权是一种请求权。职工一方可以通过本企业的工会或全体职工推举的职工代表来对企业提出开展集体协商的书面要求，以签订集体合同，而企业也可以向工会提出开展集体协商的要求，经过协商、谈判以签订集体合同。职工一方与企业互为权利主体与义务主体。

作为请求权，集体协商权的客体是义务主体应当应权利主体的要求作出的行为。在请求权理论中，这种行为被称为“给付”。在集体协商权的语境下，这种行为就是应当应对方的要求从事的集体协商行为。从给付的性质上看，集体协商权具有特殊之处，因为就一般请求权而言，权利在义务人应权利人的要求做了或不做某种行为的情况下即可实现，权利人便可由此获得利益或实现自己的自由意志；然而，就集体协商权而言，义务人应权利人的要求开展了集体协商，并不能保证权利人的利益得到满足，因为开展集体协商并不能保证签下集体合同。从这个意义上讲，集体协商权就是一项程序性权利，是一项以请求缔约为目的的权利。

四 集体协商权的功能

所谓集体协商权的功能，是指集体协商权实现后所产生的直接效果。党中央在2012年11月将“推行企业工资集体协商制度，保护劳动者所得”写进了党的十八大报告。次年，党的十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，该《决定》更是明确地宣示“健全工资决定和正常增长机制，完善企业工资集体协商制度。”从这个表述来看，党中央是希望通过集体协商来达到增加职工工资的目的。从这个意义上讲，增加职工工资、保护劳动者的收益便是集体协商权的功能。从权利体系上看，集体协商权具有保障人权、优化劳权的功能。

（一）保障人权的功能

人权是有普遍性的，承认人人享有人权是重大的人类文明成果。在人权的发展史上，基本上可以分为前后三个阶段，每个阶段的人权可简称为每一代人权。第一代人权是近代资产阶级革命所树立的权利，包括近代宪法上的人身自由、精神自由和经济自由；第二代人权是在19世纪末端发生的社会运动所提倡的权利，在这些权利当中，社会权利占据核心位置；而第三代人权是在第二次世界大战之后发展出来的权利，这是一种集体权利，其提倡者是第三世界国家。第三代人权是民族解放运动的成果，主要有生存权、发展权以及民族自决权。[8]集体协商权是人权的具体实践，因而集体协商权的发展是紧随着人权的发展而来的。作为弱势群体，劳动者实际上是处于企业的管理之下，而且劳动者依靠工资收入以维持生存因而劳动者对用人单位有很强的经济依赖，这样一来，劳动者便难以有效地享有自身的人身自由、经济自由和精神自由。这就需要赋予劳动者能够与用人单位平等协商、诚信协商的权利，通过双方的博弈以在劳资关系中充分体现劳动者的意志，以最大限度地实现劳动者的自由。[1]21

集体协商权的人权保障功能在具有保护人权性质的国际公约中也有所体现。例如，《人权宣言》第23条规定，每个人都有劳动的权利，都有权自由择业，都有权得到公正和合适的工作条件，并且都有权得到免于失业的保障。每个人都有以相同工作获取相同报酬的权利，免受歧视。每个人都获得合理的工资薪酬，从事能够以该薪酬维持其本人及其家属的生活达到一般水平，并且有权得到其他方式的社会保障。每个人都有权组织工会和参加工会。《经济、社会和文化权利国际公约》第8条更是直接规定了结社权、罢工权。

（二）优化劳权的功能

劳权其实是劳动者基于雇佣劳动这一事实而被法律赋予的社会权利。[9]即劳动者在劳动关系中享有的所有权利。总体而言，劳权有两种，即个别劳动权利和集体劳动权利。前者被简称为个别劳权，而后者被简称为集体劳权。这个分类突显的是权利主体的差异，个别劳权的主体是劳动者个体，集体劳权的主体是劳动者集体。因而前者所指称的是劳动者个体所有的社会权利，如要求受到社会保障的权利、要求进行职业培训的权利、要求得到工作机会的权利、要求得到劳动报酬的权利以及要求得到休息休假的权利等。而集体劳权则是权利主体是劳动者集体而权利的行使主体是工会的社会权利。凡是以市场作为资源配置的主要手段的国家对劳资关系的调整模式都经历了两个，即由调整个别劳动关系为主到调整集体劳动关系为主。当前各欧美国家对劳资关系的调整都是以调整个别劳动关系为基础，而以调整集体劳动关系为主要抓手。[10]随着经济体制改革的深入，我国的劳动关系调整模式也必须由个别劳动关系的调整转为集体劳动关系的调整。尽管个别劳权能够使劳动者免于失业、获得处于最低标准之上的劳动报酬，但是，个别劳权对平衡劳资双方的力量毫无帮助，劳资关系的稳定也无法得到维持。[1]23面对这种社会问题，解决之道是赋予劳动者以集体劳权，使劳动者通过行使集体劳权以平衡劳资关系。

[1]艾琳.集体谈判权研究[D]. 吉林: 吉林大学, 2014.

[2]MCLLWEE, TERRY. “Collective Bargaining”, European Labor Relation(1)[M]. England: Gower, 2001:15.

[3]焦晓钰.工资集体协商制度的运行机理与实施效应研究[D].杭州:浙江大学,2014:8.

[4]约翰·P·温德姆勒.工业化市场经济国家的集体谈判[M].何平,等,译,北京:中国劳动出版社,1994:12.

[5]HUTT,W·H.the Theory of Collective Bargaining 1930-1975[M].Institute of Economic Affairs, London,1975:1.

[6]郑尚元.劳动法学[M].北京:中国政法大学出版社,2008:145.

[7]程延园.集体谈判制度研究[M].北京:中国人民大学出版社,2004:39.

[8]林来梵.从宪法规范到规范宪法[M].北京:法律出版社,2001:90.

[9]常凯.劳权论—当代中国劳动关系的法律调整研究[M].北京: 中国劳动社会保障出版社2004:6.

[10]常凯.劳动关系的集体化转型与政府劳工政策的完善[J].中国社会科学,2013(6):95.

[责任编辑贺良林]

On the Concept of the Right to Collective Consultation

WANG Pei-jun
(Xiamen university tan kah kee College, Xiamen 361005, China)

From the functional point of view, the collective bargaining of foreign law and the collective consultation of our law is interchangeable. The right to collective consultation refers to such a right by which the employee or any enterprise may requires the other party to consult on matters such as salary income, working time, rest time limit, labor safety and hygiene conditions and social insurance and welfare treatment, and reach the agreement. The right body and the obligation body of the right to collective consultation are the employee and the enterprise. The right to Collective consultation is essentially a procedural right and a right to want the other side to negotiate with one's own party, with the aim of reaching a collective contract. From the point of view of the rights system, the right to collective consultation has the function of guaranteeing human rights and optimizing the labor right.

Collective consultation; The right to collective bargaining; Collective contract

D920.0

A

：1008-9128（2017）04-0084-04

10.13963/j.cnki.hhuxb.2017.04.024

2017-02-16

王培君（1983-），女，河南漯河人，博士，讲师，研究方向：社会法学、立法学。