自然法视角下的法治思想渊源及其双重挑战

2017-03-09李鑫诚申建林

湖北行政学院学报 2017年3期

关键词：卢梭意志正义

李鑫诚，申建林

（武汉大学政治与公共管理学院，湖北武汉 430072）

·政治学研究·

自然法视角下的法治思想渊源及其双重挑战

李鑫诚，申建林

（武汉大学政治与公共管理学院，湖北武汉 430072）

尽管自然法作为西方法治思想的基石体现在古代自然法向近代自然法的嬗变中，尤其展现在启蒙时代的霍布斯、洛克和卢梭等思想家的自然法观念中，然而近代兴起的法治国思想却拒斥法治的自然法渊源，试图祛除法律的价值内涵而强调其工具属性，由此形成了对法治的双重挑战，一方面排斥法律的正义原则使法治空有法律的形式，另一方面倡导立法者统治的后果为专制政体的出现提供了可能。基于此，我国的法治建设应避免法治国的理念陷阱，在注重法律的程序性价值之外，更要强调法律的正义性价值。

自然法；法治国思想；价值祛除；立法者统治

自然法是西方法治思想产生的基础，无论是古代的自然正义观还是近代的社会契约理论，均承认自然法是至高法则。它意味着一套人类所共享的权利或正义，它是“调整客观正当行为的某种或某些原则，其正当性存在于人类本性或事物本质之中”[1]（P310）。实践中由理性人所制定的，以规范社会秩序为宗旨的成文法仅是对自然法的发现和维护。然而基于这种成文法的形式演绎而来的法治国思想却深深地扭曲了法治的精神，对法治观念构成了形式与价值的双重挑战。

一、古典自然法视角下的法治思想

早在古希腊时期，亚里士多德便阐明了法治思想的精髓，他认为“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”[2]（P202）。如今，亚里士多德的法治观念已成为现代法治思想的渊源，“良法之治”的良法实为符合自然法的人定法，它蕴含着亚里士多德从柏拉图继承而来的自然正义观，即正义是人的自然本性和自然法，每个人生活在据其品性各司其职并得其所应得的社会等级秩序中。

西塞罗继承了这种自然正义观，将自然法视为“更高的法律”即作为立法的原则而存在，因为正义源于作为一种自然力的法律，它蕴含着智者的理性与理智，它是正义与否的准绳。当然，这种观念一定程度上也受到斯多葛派的哲学影响，因为斯多葛派的自然法意味着法律应遵循自然且包含普遍理性的逻辑，它为罗马法注入了人道主义和平等主义的观念，更为万民法的出现铺平了道路。基于此，西塞罗阐明了法治的要义：“由于法律治理着官吏，因此官吏治理着人民，而且可以确切地说，官吏是会说话的法律，而法律是沉默的官吏”[3]（P224）。

然而，古罗马并未出现现代意义上的法治，因为古罗马的法律重公法而轻私法，忽视了保障个人自由和公民隐私的正当行为原则，换言之，“古希腊罗马人的哲学与历史书以及从他们那里承袭自己全部政治学说的人的著作和讨论中经常推崇的自由，不是个人的自由，而是国家的自由，这种自由与完全没有国法和国家的时候每一个人所具有的那种自由是相同的”[4]（P166）。尽管如此，罗马法所包含的政治力量间的平衡与罗马共和国的制度化约束体系，依然为现代的法治理念与权力制约提供了重要启示。比如，自进入中世纪以后，以奥古斯丁和阿奎那为代表的中世纪神学理论家们并未抛弃自然法，他们使法律统治的理念以神法的形式得以延续。

总之，尽管古典自然法所蕴含的自然正义观，并没有为平等的个人观念和明确的权利意识提供清晰的地位和空间，但其将自然法视为源于上帝的智慧，并将自然法视为对永恒法的确认，一定程度上完成了对自然法的宗教化解释和理性化转变，为近代理性主义自然法的出现提供了思想准备。

二、近代自然法视角中的法治思想渊源

在近代的理性主义自然法中，天赋人权的观念得以明确提倡，启蒙思想家为捍卫与保障自明的自然权利，运用自然状态学说阐释人类进入政治社会的缘由，并通过社会契约论证了近代的法治理念。换言之，中世纪之后伴随启蒙运动而来的近代法治思想，其实质在于对亚里士多德法治思想的复兴与发展。在亚里士多德看来人类之所以选择法治而非人治，因为“谁说应该由法律逐行其统治，这就有如说，唯独神祗和理智可以行使统治；至于谁说应该让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素”[2]（P172）。细言之，一方面由于人性中的兽性与恶以致掌权者往往偏私，而正义在于“毫无偏私”；另一方面人也不能“独理万机”，即个体仅具有有限理性，并不能穷尽所有的可能，人类本性总易于受到感情的影响而法律则不受此拘束，由此法律成为“最优良的统治者”，易言之，法治优于一人之治实为应然之道。尽管这种观念在黑暗的中世纪几近中断，但之后的启蒙运动使其得以回归和复兴，尤以霍布斯、洛克和卢梭的社会契约思想为典型。他们从另一个视角，即通过自然状态学说揭示人性的现实与缺陷，期望经由社会契约而使人类进入法治社会以保障公民的自由与福祉。当然三者对法治国家的理论设计有所不同，“霍布斯的国家是一个‘魔鬼’”，“洛克的国家是一个‘看门人’”，“卢梭的国家是一个‘世间上帝’”[5]（P58）。

1.霍布斯的现代法治观念

作为现代自由主义始祖的霍布斯率先将自然状态作为其政治哲学的思考起点，开启了将前现代自然法学说强调的自然义务转向现代自然法学说强调的自然权利的序幕，由此也成为现代自然法学说的创立者。他由人性恶出发，认为自然状态下的人们在竞争、猜疑与荣誉的作用下，为自我保存处于人人自危的“战争状态”，它表现为公共权力的缺乏。于是为“制止相互侵害”和“抵御外来侵略”以实现人类之间的和平与秩序，大家把自己所有权力与力量托付给“某一个人或一个能通过多数的意见把大家的意志化为一个意志的多人组成的集体”，即作为“伟大的利维坦”的国家，其实质在于人们之间相互订约将并对人格化的国家授权，使其能“按其认为有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段”实现人们的自我保存[4]（P131-132）。

然而，由于主权者并未与臣民订约，于是主权者仅对上帝负责服从上帝制定的自然法而不受自己制定的“民约法”的约束。事实上，民约法与自然法二者相互包容，因为民约法即主权者制定的“文字载明”的法律是“自然指令”的一部分，自然法则是公道、正义、感恩等促使人们倾向于服从与和平的品质，它是法律未载明的部分。法律之所以必要，正是由于限制人类天赋自由的需要，使他们能够相互协助而非任意妄为以实现国家内部的有序与外在的和平。正基于此，霍布斯第一次表达了现代的法治观念，即法治意味着统治者与被统治者之间政治关系的建立和维持，它是一种缓解人类对暴死恐惧和实现人们和平共处的一种方法。换言之，霍布斯眼中的个人自由是法律之下的自由，公权力在不侵犯自我保存本能时个体才有服从的义务。

2.洛克的法治观念

洛克则批判性地承袭了霍布斯的自然法学说，他从理性人的假设出发，认为自然状态下的人们在理性和自然法的约束下，享有处置自己财产与人身自由以及拥有同等权力的平等，处于一种“美好时代”。当然这种自然状态并非完美无缺，因为，人类在自然状态中享有的这种权利是不稳定和不均衡的，它面临着时刻被侵犯和被打破的威胁，因为它缺乏强而有力的冲突与矛盾的仲裁者，换言之，洛克将霍布斯的“战争状态”视为自然状态的间歇期。基于此，人们通过“同其他人协议联合组成为一个共同体，以谋他们彼此间的舒适、安全和和平的生活，以便安稳地享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外任何人的侵犯”[6]（P59）。简言之，人们通过契约进入政治社会进而通过将权力委托共同体的大多数人组建政府以维护人们的财产权、生命权与自由权。然而，作为国家中最高权力的立法权要受人民意志之外的正义标准的约束即自然法的支配，不能侵犯作为人的自然权利的生命权、自由权、财产权，因为，自然法是所有人（包括立法者）的永恒规范，即所有的成文法（制定法）须符合自然法的规则，自然法是保护全人类的，它是上帝的声音。当然，在洛克看来法治不仅限于良法之治，还需完备即法制的健全，因为法律并非为自身而设，而是通过法律的执行约束公权力使国家各部分各司其职，各尽其能，唯有法律之下的自由才是真正自由，即法律存在的意义在于保护与扩大自由而非废除或限制自由，不存在法律的地方就不可能存在自由。孟德斯鸠继续沿着洛克的脚步强调了法治维护个人自由的价值，但他侧重于从制度的视角阐述法治何以可能，细言之，他将立法权、行政权和司法权的相互分立与制衡视为遏制公权力保障公民权利与自由的制度性安排。

3.卢梭的法治观念

卢梭的自然状态说与霍布斯和洛克迥然不同，他虽然继承了霍布斯的人类“自我保存”的本能，却革新了其自然状态学说。卢梭认为当时的启蒙哲人在自然状态学说上犯了一个致命错误，即“把人类只有在社会状态中才有的观念拿到自然状态中来讲：他们说他们讲的是野蛮人，但看他们笔下描绘出来的却是文明人”[7]（P47）。于是，他决意摆脱“人天生是城邦动物（理性动物）”这个预设的束缚，改变了对自然人的认识，将自然人视为独立而自足的，自爱而富有同情心的幸福“野蛮人”，而非理性支配的社会性动物，由此得出了与霍布斯和洛克截然相反的结论：自然状态是人类离群索居受自爱支配的“黄金时代”。然而由于自然状态中后来出现了诸种不利于人类生存的障碍，使人们的生命受到威胁陷入难以为继的困境，于是人类试图寻找一种结合在一起的方式，使人们不仅能够通过共同体的力量来保障自己的财富和人身安全，而且使得参与契约的人仅仅服从自己的意志，过着像以往一样的自由生活。当然，这种结合的实质在于每个人将其自身至于公意的最高指导之下，即伴随社会契约而来的是卢梭的公意理想国，公民丧失的是天然自由，获得的是更高的社会自由（公民自由与道德自由）即服从自我立法的自由。也正基于此，卢梭讥讽孟德斯鸠将法律视为由事物本性产生的必然关系的观念，认为其形而上学，不能为人们所感知，它存在于思想家的书本上与文人们的沙龙中。

然而法律具体为何物呢？卢梭激进地将主权者意志的行为即公意的行为视为法律，认为法律仅是人民意志的记录代表每个公民的意志，是主权者与臣民们之间的规定。这意味着法律是一种具有抽象性和普遍性的整体关系，即“当全体人民对全体人民作出规定时，他们便只是考虑他们自己了；如果这时形成了某种对比关系的话，那也只是某种观点之下的整个对象对于另一种观点之下的整个对象之间的关系，而全体却并没有任何破裂。这时人们所规定的事情就是公共的，正如作出规定的意志是公意一样。正是这种行为，我就称之为法律”[8]（P46）。由此可见，法律是国家主权者们全体的行为，它不以个别意志与个别行为为转移，它将意志的普遍性与对象的普遍性结合起来，“法律的对象是全体，而制定法律的意志也是全体”[9]（P710）。然而这种普遍而抽象的法律，它所蕴含的正义在卢梭看来外在于人类自身，因为事物之所以美好且安定有序与其本性有关，上帝是一切正义的根源，由此为实现正义的目的就需要用“约定和法律”使权利和义务相统一，使共和国中的成文法像自然法一般坚固，将自然状态的优点与社会状态的优势相结合，然而法律的实际制定则属于立法者这种外在于人民的半神人物的职责，因为人民缺乏理性的眼光，人民的意志易于受到误导，人民对公意的判断并非永远都是明晰而确切的。基于此，卢梭将法律正义的实现依然诉诸于超脱人类意志之外的神明，并未将人民意志视为法律正义的标准，而仅将其视为赋予法律形式合法性的方式。正基于此，在卢梭看来唯有法治国家才是“公共利益”主导的地方，那里的人们才会为“公共事物”着想，甚至宣称政府仅是临时性的公仆。

由此可见，现代法治理念的基本内容，呈现在霍布斯、洛克与卢梭基于近代的理性自然法而形成的对法律的认识中：首先，良法之上的法治原则包含两方面，即法律至上与良法之治的理念，法律之上意味着所有人须平等地服从法律，良法意味着法律是个人权利的结果而非起源即法治所依之法合法。其次，法律的抽象性原则，即法律意志与对象的普遍性而非特殊性，它意味着法律的稳定性与规范性。最后，分权制衡原则，即限制公权力保护私权利（公民权利）的原则，它意味着法治对公民自由与权利的偏爱。

三、法治国思想对近代法治理念的双重挑战

1.法治国思想的兴起——肇始于德国

“法治国”（Rechtsstaat）思想即依法而治的理念，它意味着统治者依据法律规则规范社会秩序，强调规则的价值中立性和适用的普遍性，但对统治者缺乏相应的限权意识或限权制度。它发轫于德国，之所以如此，存在三个方面的缘由。

首先，美国独立革命与法国大革命的重大影响。美国的革命成功与宪政建构以及法国大革命的热潮迫使德国自身进行变革，然而碍于其自身的君主体制以及对法国大革命的激进与恐怖的惧怕，促使德国有意回避人民主权的现实建构，迎来了一场以康德、黑格尔等哲人为代表的思想上的革命，而这种思想革命主要表现在对法律的认知上。

其次，在19世纪上半叶孔德提出了“三阶段论”，即神学阶段、形而上学阶段和实证阶段，作为终极阶段的实证主义获得了同时期自然科学巨大成就的支持，使人们倾向于运用自然科学方式思考社会问题促进了学科的交叉。以致于实证主义在19世纪后半叶作为一种科学研究方法被应用于法律领域形成了法律实证主义，它认为只有实在法即国家确立的法律规范才是法律，正义就是服从国家制定的规则的形式合法性，以约翰·奥斯汀为代表的分析法学派和以汉斯·凯尔森为代表的纯粹法学派是它的典型体现。

再次，德国思想界的翘楚——康德作为法治国兴起于德国的关键因素，他的意志自由论为十八世纪德国法治国思想的兴起提供了重要理论支撑。康德将人视为目的即人拥有“绝对命令”支配的伦理自由和独立于他人意志与控制的法律自由，进而他将法律视为“那些能使任何人的任意意志按照普遍的自由法则与他人的任意意志相协调的全部条件的综合”[10]（P72）。事实上，这种法律观意味着康德承接了卢梭的公意观，将人民视为法律的来源认为立法权属于人民的联合意志，进而将国家视为人们根据法律组织结合起来的联合体①公意作为主权者的意志绝对正确，而人们在进入政治社会时将自身至于公意的最高指导之下意味着公意本身即代表着公民个体的意志。简言之，作为法律体现的公意代表每个人的利益，它只会增进共同福祉而不会损害自身。然而这里将卢梭视为实证主义法学的始作俑者存在着一定的误解，因为卢梭强调的主权者制定（审核通过）法律无非是人民主权（意志的同意）作为现代国家合法性的体现。。然而，为防止专制暴政的出现，康德又主张权力分立，但并不能危及和限制人民立法权，而且司法机关无权判定立法的合法性，这表明人们的自由要靠立法机关多数人的意志予以保障，即使立法权被滥用人民也得忍受。由此康德彻底颠覆了自然法，把它贬低为外在于人类自由意志的因素，将权利归结为自由而非一种“善”，要实现自由人为自己立法。

然而，正是康德这种实在法才有强制力的观点为后来法律实证主义的兴起提供了可能。比如，凯尔森基于康德的这种推理形式形成一种特殊法律理论——纯粹法学派，当然这是一种误解，因为康德是极为关注自然正义与法律中的道德品质的，而凯尔森却用精确而一般的词汇排除正义（尤其是自然正义）的考量而将法律系统建立在“客观而确定的行为”基础上[11]（P199-202）。正是基于这种现实的发展与理论的建构，德国才得以成为“法治国”思想实践的温床，为德国的军国主义和后来的纳粹主义提供了合法程序与制度的支持。

2.法治国思想的挑战——价值祛除和立法者统治

随着历史的车辙，法治国（Rechtsstaat）思想作为十八世纪后期兴起的以法律实证主义为主要内容的法律思想，已成为法治（theruleoflaw）理念的一大挑战，尽管二者均强调法律的统治，然而他们貌似相同却有着质的不同。因为法治不仅强调依法治国（the rule by law）更强调法治的正义，而法治国试图排除法律的伦理价值，仅仅强调依法治国。由此，法治国思想对法治的挑战主要展现在两个方面，即对正义的认识以及法律的来源。

一方面，法治强调法律的正义价值，而法治国思维排斥乃至消除法律的正义价值。法治思想中的法律不仅要具有强制性的形式规范更要具备正义的内容规范，法律的宗旨在于构建与维持一种正义的社会秩序。在法治的倡导者看来唯有法律统治的国家才是正义国家，因为国家作为一个由法律统治的联合体，它不仅不受任意的专横统治和管理，而且因法律与正义的一致性和可靠性，它更不受非正义的统治。总之，法治强调法律的实质价值即相对于社会秩序的伦理功用。然而作为分析法学派奠基人的奥斯丁虽然将立法学视为伦理学的一部分，但他却将法理学视为独立于伦理学的学科，即法理学所关注的仅仅是实在法而不考虑这些法律的好坏，法学家应关心实然的法律是什么而非应然的法律。凯尔森则进一步将正义等同于合法性，认为法学理论无法回答正义是什么，试图消除法律科学中政治与意识的价值判断并使其摆脱法律自身之外的其他一切非法律因素。这种排斥正义的法治国逻辑在于“Rechtsstaat（以法律作为基础的国家）的存在似乎消除了非正义法律的可能性，因而容许法律问题被简化为形式问题而非内容问题”[12]（P353）。总之，这种形式法理学派忽视了法律的形式定义要以其产生的正义基础（自然法）为前提的先决条件，强调将价值关怀排除在法理学研究的范围之外，仅注重法律的工具性价值，试图把法理学的任务限制在对实在法的分析范围内。

另一方面，法治强调所依之法合法即强调对立法权的制约以保障公民权利，而法治国则强调导致立法者统治的立法机关至上的理念。法治的含义绝不止于宪政即制度结构层面的对抗式权力架构，它还要求所有法律符合一定原则即对立法形成价值的限制，因为“法治（theruleoflaw）因此不是一种关于法律是什么的规则（a rule of the law），而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种‘元法律规则’（ameta-legaldoctrine，亦可转译为‘超法律原则’）或一种政治理想”[13]（P271）。这种“元法律规则”在哈耶克看来其实就是“最一般的法律原则”即正当行为规则，它是一种应然的法律规则，无论立法权抑或行政权都要受其约束。换言之，法治强调法律是人们发现的自然法则，强调公权力的有限性即立法权要受自然法的制约，公民权利不容侵犯，法律超越政治。然而法治国则强调立法者的至高无上，主权立法者的意志即为法律，法律是实现主权者意志的强制性工具而已。在这里，合法性被理解为合法律性，也称“形式合法性”即政府的行动只要符合立法机构颁布的法律形式的法规律令就具有了合法性，这种“形式合法性”仅关注其是否符合法律的权威渊源而与法律的实质内容无涉。然而尽管两者区别明显，但现实中依然存在误将“形式合法性”（法治国）理解为法治的可能，因为在法治思想的实践中，存在着发现能够识别正义的立法者的困难，而正义是国家权威的根基。易言之，如若将法治与基于“形式合法性”的法治国二者相混淆，那么“立法者统治”也将在所难免，即立法机关或主权者制定的诸种实在法将被等同于正义，法治被视为立法者意志的统治，进而使Rechtsstaat成为一种法律的技术性统治手段。

3.法治国思想的后果——专制独裁

法治国理念对法律的价值中立性的强调意味着恶法存在的可能，它侵蚀着人类存在的共同体意识，因为人类联合的目的就在于正义得以伸张，保障和维持正义的最佳手段就在于法律的践履，而法律是人民主权作用的结果，意味着人民意志的体现，它的立足点和着眼点在于公众福利。基于此，人们不可能制定伤害自己的法律，对法律的价值关怀的剔除更是违背正义的体现，这种价值无涉的逻辑易于产生多数暴政的恶法，为人类带来苦难。当然，“意志论”或“命令论”的法律观即将法律视为立法者的意志乃至将法律等同于主权者的命令，也存在诸多缺陷。首先，立法者统治导致一种法律膨胀，将立法与统治混淆致使行政规则的法律化最终使法律贬值，降低其效力。其次，败坏立法质量，立法机关将自己意志视为最高权力将其强加于人，寻求局部特殊利益进而破坏法律的稳定性，而且这种“局部立法”带来法律普遍性的退化。最后，这种立法者统治理念易于使我们将任何国家命令作为法律予以接受，正当性纯粹成为了法制。然而，如若我们最终习惯了这种立法者统治，那么统治者就腾出一只不受法治限制的手，为野心家假借“法治”之名进行的独裁和镇压提供了可能，“法律”也就变成了一个陷阱式的术语。在这种情况下，“恶法非法”的观念将不复存在，“平庸的恶”将充斥着社会的各个角落，正义与自由将荡然无存。比如，十九世纪后期的德国将自然权利与人道观念予以抛弃，致使德国在一战后出现了历史虚无主义，并将所有的公民权利视为由立法者和法院所决定的实在权利，缺乏高于实在权利并判断其是非的标准，由此为魏玛共和国时期希特勒的崛起埋下了伏笔，最终吞噬了自己。正是在此意义上，奥克肖特警告人们即使在追求法治的道路上坎坷不断，也要抵制“警察国家”的诱惑。

总之，这种起源于德国的近代法治国理论，在具体的法律特性上更加强调它的工具理性，意欲排除法律自身的价值内涵，并在法律制定上强调立法者至上的观念，对法治思想产生了巨大冲击，在人类的历史进程中写下了沉重的一笔。这迫使人类重新审视法律的本质，重视法治的宗旨，二战后的德国对其法治国思想进行了脱胎换骨式的改造，即沿用“法治国”的外壳而换入了“法治”的内容，成为当代法治国家的典范。

四、结语

法治国理念作为近代兴起的一种思潮，它与源远流长的法治思想相比，区别在于“在法治国之下，法律与政治（作为统治权）的关系是政治权力高于法律的‘政法’关系；在法治之下，法律与政治的关系是法律高于政治（权力）的法政关系”[14]（P147）。尽管法治国思想对法治理论的发展产生过重大的曲解和挑战，但依照否定之否定的逻辑，它更加确认了法治观念中正义的价值，它所强调的程序正义也在一定程度上促进了现代法治观念的发展与完善。换言之，从韦伯的合理性视角观察，法治国思想实为对形式合理性的追求，而近代的法治观念则致力于实质合理性的目标，现代的法治理念则是二者兼而有之。

当然，我国由法制（legal system）建设阶段到现在所提倡的法治（theruleoflaw）阶段是一个巨大的进步，也是进行国家现代化建设的一个重大飞跃。但是，作为转型期的中国在进行法治建设时依然要警惕这种貌似法治的法治国（Rechtsstaat）思想，因为传统中国的统治方式——外儒内法中并无法治的关键因素，儒家思想倡导以人为本的仁政德治，而法家所讲的法治实为法律实证主义（法治国）的思想与现代法治的宗旨相违背。因此，我们应避免在法治实践中只看到法律表面上的形式，彰显法律的抽象性与正义性的实质。

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