从实然到应然:反垄断委员会的职能重构
2017-03-08胡国梁
胡 国 梁
(江西财经大学 法学院,江西 南昌 330032)
从实然到应然:反垄断委员会的职能重构
胡 国 梁
(江西财经大学 法学院,江西 南昌 330032)
我国目前的反垄断法实施机制是一种“三权分立”的模式,这种模式的建立有其背后的考量因素,但在实践中容易带来垄断行为管辖权冲突、反垄断执法权尺度不一、反垄断执法权独立性不足等不良后果。将反垄断执法权分散化配置并不是一个好的配置模式,分散化配置向集中式配置转变已经是一个重要趋势。虽然在既有的反垄断法实施机制中,反垄断委员会并不具有直接的执法权,但其在竞争政策的拟定、竞争状况的评估和反垄断指南的发布方面依然可以积极作为,这也让反垄断委员会统合反垄断执法权成为可能,以此思路重构反垄断委员会的职能不仅契合反垄断内在规律,进而有效规制各种垄断行为,还能为国务院机构改革提供样板。
反垄断法;反垄断委员会;反垄断执法;竞争政策;职能重构;权力配置模式
《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)所确立的是“双层三元”的反垄断法实施机制,第一层是总体上负责“组织、协调、指导”反垄断工作的国务院反垄断委员会(以下简称反垄断委员会),第二层是具体负责反垄断执法的行政执法机构,具体的反垄断行政执法权又根据不同的垄断行为的类型分别授予商务部、国家发改委、国家工商总局来行使。严格来讲,反垄断委员会并不是直接的经济调节机构,但其在国家经济调节中仍然具有一定作用,而且在今后可能会发挥越来越大的作用。笔者主要从建构的视角,在分析市场规制领域现有执法机制的弊端之后,提出构建以反垄断委员会为主体的反垄断执法机制的初步想法。
一、 问题缘起:反垄断委员会的主要职能与法律性质
《反垄断法》第9条规定国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,履行下列职责:①研究拟订有关竞争政策;②组织调查、评估市场总体竞争状况,发布评估报告;③制定、发布反垄断指南;④协调反垄断行政执法工作;⑤国务院规定的其他职责。
市场经济的本质就是竞争,“确立竞争政策在经济政策体系中的基础、核心地位,是对市场经济运行规律的尊重”[1],但对于何为竞争政策,学界尚未形成一致的看法,如果认为法律和政策之间存在本质区别的话,“狭义的竞争政策……通常以法律的形式存在”[2]的主张就值得商榷了。反垄断委员会负责研究拟订的竞争政策也仅仅是“政策”而已,但正因为如此,竞争政策对反垄断执法工作的指导意义才得以彰显,因而才有学者主张要“用中国的竞争政策调整中国的反垄断法”[3]。虽然从文义解释来看,这里的“拟定”并非最终的“制定”,对竞争政策的出台不具有决定性意义,但“反垄断委员会这一权限内含对法律进行竞争评估的正当性”[4],因此,《反垄断法》所赋予反垄断委员会“研究拟订有关竞争政策”职责在反垄断实践和竞争实践当中都具有风向标意义。从长远来看,研究拟订有关竞争政策可以说是反垄断委员会最重要的一项职能。
与研究拟订有关竞争政策不一样,“组织调查、评估市场总体竞争状况并发布评估报告”更主要的是一项服务性或辅助性工作。对于具体的反垄断行政执法机构而言,要判定某一行为是否为反垄断法所禁止,必须首先考虑该领域市场总体竞争状况。对竞争状况的判定需要综合运用经济学、法学和统计学等多种分析理论,还必须熟悉该具体行业的专门知识。比如2015年10月28日重庆市工商行政管理局对“重庆青阳药业有限公司涉嫌滥用市场支配地位拒绝交易案”的涉案当事人作出行政处罚决定,相关执法机构必须查清别嘌醇原料药对生产别嘌醇制剂的核心作用才能得到是否构成限制竞争的准确结论,所以反垄断执法是一项专业性极强的工作。由反垄断委员会组织调查并评估市场竞争状况以及发布评估报告,对具体执法机构而言无疑可以大大减少工作量。
《反垄断法》共57条,涉及垄断行为的规定25条,这与反垄断执法工作的专业性、技术性和复杂性形成鲜明对比,很显然,要真正开展好反垄断的执法工作,仅仅依靠这些抽象的规定完全不够。从其他国家和地区的立法经验来看,有关反垄断的规定也都十分简略,被称为反垄断法“鼻祖”的美国《保护贸易和商业不受非法限制与垄断侵害法》(也称《谢尔曼法》)总共只有8条,其核心内容也主要是第1条和第2条,因此,相关的反垄断指南就成为反垄断执法必不可少的操作指引。从反垄断实践来看,“虽然这些指南只是执行机构对执行政策的表述,但是经过多年的演化,指南已经成为一种执行机构的法律制定形式”[5],以致有学者认为,“一系列指南处理了反垄断领域的绝大部分问题,由此建立的反垄断权力渊源已经使先前的法官造法的普通法体系以及国会的制定法体系失去光芒”[6],可见反垄断指南的重要意义。其他国家反垄断执法指南多由反垄断执法机构指定,比如美国司法部和联邦贸易委员会曾联合颁布《横向并购指南》,将HHI指数用于测量市场集中度的指标之一。我国《反垄断法》将制定反垄断指南的权力交由反垄断委员会,彰显了反垄断委员会在反垄断实施机制中的重要地位。
我国反垄断执法工作是根据垄断行为的类型分别交由商务部、国家发改委和国家工商总局来行使,这种“三足鼎立”的权力配置模式虽然在理论上比较清楚明晰,但在实践中会因各种各样的因素产生职能交叉或职能真空,无论哪种情形出现,都不利于反垄断执法工作的开展。为协调这三大执法机构的工作,《反垄断法》规定反垄断委员会有“协调反垄断行政执法工作”之责,这在当前的执法机制中非常必要,而且从反垄断委员会的构成来看,反垄断委员会的主任通常由一名国务院副总理兼任,副主任组成人员主要为三大执法机构的负责人,因而反垄断委员会也有能力协调好三大执法机构的工作。
目前,反垄断委员会定性为国务院议事协调机构,作为议事协调机构,其基本的工作内容在名称当中可以看出,即“议事”与“协调”,但“‘议事’是为了‘协调’,议事的过程同时也是协调的过程”[7]。从上述对反垄断委员会主要职能的分析来看,“议事”与“协调”只是其职能的一部分,同拟订竞争政策和发布反垄断指南两大职能相比,还很难说是最重要的部分①。如果细究反垄断委员会的职能,将其定性为议事协调机构是不无疑义的,只是在现有政府行政体制和精简机构改革的背景下,除了议事协调机构外,没有其他更好的选择,然而,这样一个极其重要而且将来会越来越重要的机构,将其定性为国务院议事协调机构不是长远之策,我们必须在当前的过渡阶段为其探寻出一条可行的路径。
二、 我国反垄断规制“三权分立”模式的成因与弊病
要为反垄断委员会法律性质的定位寻找到一条更好的路径,应从我国反垄断规制的现有权力结构入手。我国反垄断法的执行是由商务部、国家发改委和国家工商总局分别根据各自业务范围来展开,其中商务部负责经营者集中行为的反垄断规制,国家发改委负责价格垄断协议行为的规制,国家工商总局负责价格垄断协议之外的垄断协议、滥用市场支配地位以及滥用行政权力排除限制竞争行为的规制。对于这种权力分配模式,学界批评得多、肯定得少,甚至有学者尖锐地指出“这一体制更多地是行政部门之间权力博弈的结果,并非一个合乎反垄断执法的内在逻辑体制”[6]。存在的未必是合理的,但存在的必定有其存在的理由,对于采用这一模式的原因,笔者认为主要包括以下几个方面:
首先是权力主体之间的博弈。“官吏为争权限,不分昼夜,不顾理歪”②,之所以如此,不仅权力可能带来一定的寻租利益,而且权力在地位、政绩以及政治前途等方面有着巨大影响。在《反垄断法》出台之前,商务部、国家发改委和国家工商总局在各自职权范围内已经具有一定针对反限制竞争行为的规制权限,要剥夺其已有权限必然会遭遇巨大阻力,可谓“难于上青天”。《反垄断法》的出台必然要作出一定的妥协,在一定时期内依然承认这三大机构的执法权限也是无奈之举。
其次是执法经验上的需要。“三权分立”的执法模式固然有权力博弈的因素存在,但也需要看到承袭既有监管机制的合理性,尤其是国家发改委和国家工商总局此前就有一定的反限制竞争规制权限,积累了比较丰富的执法经验。由于我国《反垄断法》规定得比较抽象,而反垄断执法本身又极具专业性和技术性,因此执法经验就十分重要。倘若另外新建一套执法系统,不仅浪费了原有机构已经积累的丰富经验,新设机构在经验空白的条件下也很难真正落实好《反垄断法》。
最后是精简机构的需要。我国政府逐渐从管理型向服务型转变,大量不当的管制职能和机构相继被撤销,精简机构可以说也是适应市场经济发展的重要政府体制改革。在精简机构的背景下,如果既有的行政主体已经有了执法权限,自然就不宜再设一个新的机构。
(二)“三权分立”规制模式的弊端
由三大机构分别行使反垄断执法权力在实践中所产生的弊端是不可忽视的,随着商业模式的创新和反垄断执法的深入,这些弊端还会越来越明显。
其一,垄断行为管辖权的冲突。从国务院对三大机构职权的界定来看,三大机构分别管辖不同形式的垄断行为,这些垄断行为的边界在制度和理论上都比较清楚,但在实践中却可能显得极为模糊,毕竟制度的规定和理论的概括并不等于实践的运行。根据相关规定,国家发改委和国家工商总局之间管辖权权限划分为:若是价格垄断则归国家发改委管辖,若是非价格垄断则归国家工商总局管辖,但在实践中极有可能出现某一行为既有价格垄断的元素,又有滥用市场支配地位的元素,此时国家发改委和国家工商总局之间的管辖权界限就不那么清晰了。商务部负责管辖的是经营者集中行为,“当发生跨国公司通过并购实现滥用市场优势地位、实施限制性竞争行为等案件时”[8],如何确定商务部和国家工商总局之间的管辖权则存在疑问。当这种存在争议的垄断行为出现时,在现有体制下还必须对其到底属于何种垄断行为进行判定,此后该行为才能进入相应的规制通道,这极有可能造成对垄断行为的迟延处理,不利于保护市场的竞争秩序。
施工前,做好中等预算。在设计中,不断从根本出发,实施动态资本管理。原材料和机器设备的选用,有必要比较和选择最合适的产品,并将项目预算保持在合理的限度内,以便在紧急情况下及时适应。为了控制成本,资源的循环利用应该做到保护人民的安全,必须尽快制定最低限度的规则来保护管理费,充分发挥管理施工质量的关键作用。
其二,反垄断执法权的尺度不一。在划分三大机构权限的时候,其标准并没有统一,商务部和国家工商总局是根据《反垄断法》确定的垄断行为类型来划分的,而国家发改委所管辖的是价格垄断行为,换句话说,当《反垄断法》所确定的垄断行为若是价格垄断则归国家发改委管辖,若不是价格垄断则归其他机构管辖。价格垄断并不是一种法定的垄断种类,是依附在其他垄断行为之上的,因而,国家发改委也有可能查处垄断协议或滥用市场支配地位的行为。不同机构对同一种类的垄断行为都具有管辖权的时候,就有可能产生执法权尺度不一的问题,“国家竞争政策的制定及执行需要统一,否则会给企业带来困扰和额外成本,长远看也不利于消费者利益的维护和社会经济的成长”[9],执法权尺度不一,最终会给市场的公平性带来不良影响。
其三,反垄断执法权的独立性不足。反垄断规制权作为一项重要的国家经济调节权,必须具有一定的独立性,从国际上反垄断执法的实践来看,反垄断执法权的独立性也都比较明显。美国联邦贸易委员会依据1914年《美国联邦贸易委员会法》成立反垄断执法机构,委员由总统提名,由国会批准,并对国会负责,不受总统监督,具有很大的独立性[10]。德国联邦卡特尔局虽设立在德国经济部下,但仍独立行使职权,两德合并之前,该局设立于柏林,两德合并后,该局被搬迁至远离首都的波恩,目的就是保证其执法的独立性。之所以如此强调反垄断执法的独立性,一方面,在于反垄断执法的专业性要求,另一方面,反垄断执法权的独立性也是其权威性的重要保障,然而,从我国的情况来看,三大机构原本就承担了较多的职能,在这些众多职能中难免会产生一些同反垄断执法的冲突,因此,“在目前的体制下,无论是反垄断与反不正当竞争执法局、反垄断局还是价格监督检查与反垄断局,均是一个内设机构,其独立性令人担忧”[11]。对反垄断执法权独立性的担忧也就包含着对其权威性的质疑。
从上述对我国既有“三权分立”反垄断规制模式的成因和弊端可以看出,正是由于我国反垄断执法机制的设计没有遵循反垄断执法所应有的内在逻辑,而更多地考虑权力部门之间的博弈,才导致我国反垄断执法机制存在这样那样的问题。必须认识到,既然我们要发展市场经济,就要清楚地看到市场经济可能带来的各种限制竞争行为,而且随着市场经济的深入发展,新的限制竞争行为还会不断涌现,因而,反垄断规制必定要常抓不懈,也必定要回归反垄断执法的内在逻辑,只有这样,才能真正落实《反垄断法》,也才能在全球化进程中与国际反垄断规制路径接轨。
三、 域外反垄断权力配置与我国反垄断委员会职权的重构
从我国反垄断委员会的主要职能和当前反垄断执法权配置模式中可以看出,反垄断委员会并没有具体执法权,而“三权分立”的执法权配置模式又不太符合反垄断的内在逻辑,并且在实践中容易导致各种问题,影响《反垄断法》的贯彻实施,因此,我们有必要考察域外反垄断权力配置模式,分析总结其中的规律,以期对我国反垄断权力配置模式的改进提供宝贵经验。
(一)域外反垄断权力配置模式略析
日本反垄断执法权是由公正交易委员会独立行使,“公正交易委员会隶属于首相管辖,是内阁之外的政府行政机关,独立行使职权”[12]。之所以将反垄断执法权交由公正交易委员会专门行使,在于“日本从来没有反托拉斯政策的运用经验,所以从复杂、不断发生变化的经济活动为规制对象上考虑,只有通过专门性、一元性的处理,才能确保反垄断法的统一性和效率性”[13]。这与我国的反垄断实施机制刚好相反,我国虽然将反垄断执法权一分为三,但从执法权尺度的统一性来考量,显然日本的做法更具优势。我国台湾地区的反垄断执法部门是“公平交易委员会”,是台湾行政当局专门负责反垄断与不正当竞争职责的主管部门[14]。
法国在竞争执法方面一度实行二元化机制,法国竞争委员会与法国工业就业部下属的竞争、消费和反欺诈总司共同执行竞争法。2008年8月,这两个机构“合并组建法国竞争管理总局,成为法国唯一的竞争执法机构”[15],竞争管理总局作为“该领域的单一窗口,提供一揽子服务”[16],这次改革的背景是全球金融危机及其导致的经济危机,时任法国总统萨科齐此举显然意在通过建立统一的竞争执法机制,为经济运行打造良好的竞争秩序,由此亦可见统一的执法权对经济运行的重要意义。与法国类似,英国此前的竞争执法也是实行二元化的机制,竞争委员会和公平交易办公室都享有竞争法的执法权。2014年4月,英国政府设立竞争和市场管理局,取代了竞争委员会和公平交易办公室,进而统一执法权。英国竞争委员会副主席在此之前就坦言:“合并后的执法体系不但不会削弱原先体系的作用,反而会使合并后的体系发挥出大于原先各机构总和的作用。”[11]多元化或二元化执法机制向一元化执法机制的转变似乎已成趋势。
美国则与上述几个国家和地区不同,其仍然采行二元化的执法机制,司法部和联邦贸易委员会都是执行反垄断法的核心机构。最初美国的反垄断法是由司法部一家执行,但在一段时期内,司法部执行反垄断法的效果并不好,引起社会的普遍不满。1914年,美国通过《联邦贸易委员会法》,设立了一个新的机构——联邦贸易委员会,对此,有学者分析认为“美国国会设立联邦贸易委员会出于两个目的,其中最主要的目的是保证执法机关忠实于国会的竞争政策选择,第二个目的是促进反垄断政策的发展和执行”[17],这种分析也是建立在美国所具有的分权传统之上的,将反垄断执法权授予两个机构“符合美国社会热衷于分权体制的理念”[18],还可以形成“执法当中的竞争”[19]。其可以说是有利的一面,但随着反垄断执法的深入进行,司法部和联邦贸易委员会之间职权重叠和冲突日益严重,虽然美国也采取了一些协调措施,但依然不尽如人意。2011年7月美国司法部长助理瓦尼就直言不讳地说,司法部反托拉斯局与联邦贸易委员会之间在审查企业合并案件中的标准存在“实质性的差异”[20],因此,尽管美国依然坚持司法部和联邦贸易委员会的二元化实施机制,但并不见得这就是一个良好的机制,其背后不免会有路径依赖的因素在起作用。如果美国是在今天建立执行反托拉斯法的行政机构,它肯定不会同时设立两个有并行管辖权的机构[21]。
通过以上国家和地区反垄断执法权配置模式的梳理基本可以判定,将反垄断执法权分散化配置并不是一个好的配置模式,分散化配置向集中式配置已经是一个重要趋势,那些仍然坚持分散化配置模式的国家并不是因为分散化配置更具有优势,而主要是由于权力博弈或路径依赖的作用,其潜在的问题日益增多,这对反垄断执法十分不利。当然,这并不意味着集中式的反垄断执法权配置模式就没有弊端,有很多国家都找到了解决办法,比如正当法律程序的约束、设立竞争法院进行专门的司法审查以及反垄断法的私人执行等。
(二)反垄断委员会统合反垄断执法权的路径选择
既然集中式的反垄断执法权配置模式渐成世界趋势,而我国“三权分立”式的反垄断执法权配置模式也存在诸多问题,考虑改变我国既有的配置模式,将三家机构的反垄断执法权集中起来行使就成为顺理成章的选择,对此,学界形成了比较一致的观点,那就是将反垄断执法权集中到反垄断委员会,由其统一行使。王先林认为在将来的反垄断执法机制改革中,可以尝试“将现有部门如国家工商总局、商务部、国家发改委中与反垄断执法有关的内部机构统一并入国务院反垄断委员会”[22],由国务院反垄断委员会集中行使反垄断执法权。王健在分析我国反垄断执法机关权力配置模式的问题后,认为“最优的解决方案应是由权力共享制过渡到权力独享制,承接权力独享制任务的最佳主体应是国务院反垄断委员会”[11],当然,学界也普遍认为这种方式在近期难以实现,但法国和英国的实践却证明由分散式配置模式向集中式配置模式是可行的,因而,我们依然要对我国实现由国务院反垄断委员会统合反垄断执法权这种更加优越的权力配置模式充满信心。
对建立以反垄断委员会为主体的反垄断执法权模式的信心并非一厢情愿,反垄断委员会虽然目前并没有具体的执法权,但其在拟订有关竞争政策、制定反垄断指南以及协调反垄断行政执法工作方面具有很大的作用空间。目前的反垄断委员会成员基本上来自现有的反垄断执法机构,反垄断执法机构所积累的经验也就是反垄断委员会的反垄断经验,因此,将来由反垄断委员会来统一行使反垄断执法权在技术上是可行的。
四、 主题的延伸:国家经济调节权与国务院机构改革
反垄断规制权是国家经济调节权的一项重要内容,如果将美国《谢尔曼法》作为经济法的源起,那么反垄断规制权甚至可以说是国家经济调节权的初始形态。国家经济调节权是一种现代性权力,一种独立性权力,国家经济调节权的现代性和独立性必然要求国家经济调节权的承载主体——国家经济调节机构在一定程度上超脱于传统行政权力。要实现这一理念,必然要求国家经济调节机构的设置从传统行政部门中独立出来,形成一套独立的系统,这样,反垄断规制权就有必要从三大机构中剥离出来,置于国家经济调节机构系统之中,而反垄断委员会显然是承载所剥离出来的权力的最好主体。
有学者在论述国务院机构改革时敏锐地指出,“国务院下设机构可以分为三大类:行政部门、调制机构和事业单位”,“国务院议事协调机构中的国家能源委员会、反垄断委员会等,都可以划转到国家调制机构这一系列”[23],其所指的国家调制机构与本文的国家经济调节机构并无实质区别,这种划分方法十分简单明了,并有效地将国家经济调节权从传统行政权力中区分开来,但是,若将议事协调机构划入国家经济调节机构当中则并不妥当,一方面很多议事协调机构与经济调节并无直接关联,比如国务院纠正行业不正之风办公室、全国老龄工作委员会和全国爱国卫生运动委员会等;另一方面,这些议事协调机构的运作逻辑和国家经济调节机构的运作逻辑完全不一样,很多都是临时性机构,且并不拥有实体性权力。我国目前存在36个国务院议事协调机构,其中只有3个单设了办事机构,因此,将议事协调机构划入行政部门更为合适,这样一来,国家经济调节机构就变得比较纯粹,如果赋予反垄断委员会以反垄断规制权,作为与行政部门相独立的国家经济调节机构,反垄断委员会就能独立行使权力。盛杰民在谈到中国的反垄断法问题时曾认为“一个强有力的单一独立的反垄断主管机构亟待出现”[24],以上制度设计也恰好回应了这样一个科学主张。
注释:
①显然不能将拟订竞争政策和发布反垄断指南划入议事与协调的内容之中。
②参见宋华琳《建构政府部门协调的行政法理》(《中国法律评论》2015年第2期)。
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[责任编辑 周 莉]
2016-12-08
胡国梁,江西财经大学法学院讲师,博士,主要从事经济法学、反垄断法研究.
D922.294
A
10.3969/j.issn.1009-3699.2017.03.010