保险人对免责条款的提示与说明义务研究

王金艳

(上海师范大学 哲学与法政学院，上海 200000)

0 引 言

合同是对合同当事人双方权利与义务的确认，一般合同内容是当事人双方基于意思自治协商订立的，但有一种特殊的合同形式，即为了方便交易的顺利进行、提高交易效率而设立的以格式条款为主的合同。格式条款的突出特点在于缔约相对方只有接受与否的自由，而不能就具体的条款内容进行讨价还价甚至修改。这就容易产生权利和义务的不平等，可能会损坏合同另一方的利益，合同双方实质上的不平等将会严重影响交易质量。为防止经济上之强者假借契约自由之名，趁机压榨消费者，各国立法均对格式条款严加规制。此种规制，通常在格式条款之订立、内容及解释三个层面进行。现代保险业在世界主要资本主义国家的长期实践和努力下，早已完成了对保险合同的格式化经营，各国保险法均对格式化的保险条款有着严格的规制。我国《保险法》中对这一部分有特别的规制，具体体现在第17条第2款“提示与明确说明义务”、第19条“特定条款无效”以及第30条“不利解释规则”的规定。其中，第17条第2款中关于保险人的提示与明确说明义务至为重要。保险合同中有关责任免除的条款，有的是为了维护作为保险制度基石的补偿原则，有的则是为了体现费率厘定的公平性，还有的则是两者兼具，[1]这些条款是否具有约束力，不仅直接关系到保险人是否承担保险责任以及承担保险责任的范围，投保人以及被保险人的利益是否得到有效维护，而且关系到整个保险制度能否正常运行。由此，有关保险人提示与明确说明义务的认定就成为保险合同中最为重要的问题之一，这同时也是保险合同纠纷审理中最易产生争议的地方，同样的情形，不同法院不仅是判决结果不同，有的甚至会作出截然相反的认定。与旧《保险法》相比较，2009年的《保险法》对于保险人提示与明确说明义务的规定有一定的实践意义，有利于保护投保人或被保险人的合法权益。但是，在该法条的适用过程中，保险合同的投保人对于保险人是否已尽提示与明确说明义务争议仍然较大，各地法院的认定也存在标准不统一、同案不同判的情形。我们认为，该条规定仍然比较抽象，在保险司法实务中较难操作，需进一步讨论完善。在保险市场中，保险人一般都会在“免除条款”外，拟定其他投保人较难发现的隐形的责任免除条款。如果这部分内容没有被包括在保险人提示与明确说明义务之内，那么这无疑将会对保险人规避法定义务提供便利。这些问题需要对该条款的法理基础等进行理性分析。

1 免责条款含义之厘定

免责条款就是指当事人双方在合同中约定的，限制或者免除合同一方的合同义务或责任的条款。保险合同免责条款是指保险人在依据保险合同以及保险法规中的规定，在发生保险事项后，保险人无须对发生事项造成的损失给予赔偿、给付保险金或者承担某项责任的条款。为了更好体现“契约相对自由”的民法精神，发挥保险合同当事人的意思自治，节省交易成本和效率，保险格式条款就应运而生。但保险格式条款，虽然保障了交易的高效率和成功率，但是却使保险消费者处于交易的劣势地位。投保人面对保险人事先制定的标准合同时只有两种选择，“要么接受，要么走开”，“只能或多或少地自愿屈从于由强者一方提出的合同条款和那些经常被人模糊理解的合同条款。”[2]为了保险“对价平衡”的需要，平衡保险合同当事人的利益，实现双方权利义务的对等，保险立法者要求保险人对免责条款履行相应的提示与说明义务。

在利益最大化的前提下，保险人作为保险合同中格式条款的拟定者，从自身利益行业惯例或行业潜规则出发，凭借自己在市场中的地位，按照自己的意志，制定一些维护自身权利回避责任的内容，其制订或提供的格式条款总是披露信息最少，最大程度地降低、规避或转嫁自身风险，很少考虑投保人和被保险人的正当权益，以免责或限责条款的形式维持自身竞争利益，排斥投保人的自主选择权，使投保人和被保险人成为最终责任的承担者。这不仅是对投保人和保险人选择权的干涉，更是对投保人和保险人正当利益的践踏。免责或限责条款主动权在保险人，披露信息多少全由保险人自主决定，虽然他们在制定的过程中可能会受一些法律法规的限制，但是他们对具体的合同内容拥有最大的决定权，这就使投保人缺乏获得披露信息之外信息的渠道，即使对格式条款有异议也无权修改，所接受的只能是不对称信息，并且再加上投保人自身知识的匮乏，很容易忽略重要的免责条款，以致最后保险事项发生后，被保险人的权益得不到有效维护。

2 保险人对免责条款的提示与说明义务的法理基础

对保险人规定免责条款的提示与说明义务是我国特有的立法模式，是基于我国保险业的现状而创设的，目的就是为了维护投保人对保险合同的知情权和被保险人的利益，使投保人对其将要投的保险有一个清晰的了解，提高投保人对保险合同中关于保险人的条款的正确判断能力，最终维护整个保险市场的健康稳定运行。目前绝大多数国家的保险相关立法中，并未规定保险人对保险条款的内容有提示和解释说明的义务，而是运用合意规则或者诚信原则以及有关格式合同管制规则来处理这一问题。[3]我国保险法对保险人规定提示与说明义务是符合我国国情的，其法理基础主要有以下两点：一是保险业信息披露之要求，一是最大诚信原则之要求。

2.1保险业信息披露之要求

根据经济学中的“不对称信息”模型[4]，保险市场是个典型的信息不对称市场。这要求保险人需将影响投保人行使保险请求权的原因、事由、信息等依法及时披露给投保人。我国保险业还处于初期发展阶段，保险知识的普及度不高，而保险业中专业词汇过多，这必然会造成理解上的困难。对于艰涩难懂的保险条款，保险人如果不做出适当提示解释说明，势必会影响投保人对保险条款含义的正确理解，也会影响其对法律后果的正确预测。这样的保险业发展现状也要求对保险人履行说明义务。

2.2最大诚信原则之要求

诚实信用原则是民法的基本原则之一。诚实信用原则要求人们在市场活动中要讲信用、重承诺，在不损害他人社会利益的前提下追求自身合理利益。[5]保险合同是最大信赖合同，其成立基础基于合同双方的相互信赖。与投保人告知义务制度一样，这是最大诚信原则在保险合同订立时的体现。《保险法》在合同订立应遵循的原则一则中也规定当事人在保险活动中应当遵循诚实信用原则，这就要求保险人就一些重要的可能会影响投保人判断的合同条款向投保人做出适当的提示与说明，使合同内容真实地呈现在投保人面前。

3 保险人未履行对免责条款的提示与说明义务的法律后果

保险人不是在所有保险法范围内都要履行提示与说明义务，在一些普通保险合同以外，或者与投保人和被保险人直接利益相关程度较小以及受意思自治调整的合同内容①，保险人不需要履行提示和说明义务，当然也不会产生可解除或者未生效等一些不利后果。但对于保险人未履行对免除条款的提示与说明义务的法律后果，我国保险法理论界对此尚有争议。我们认为主要有以下两种法律后果。

3.1免责条款无效

保险人如果没有依法履行《保险法》中所规定的其对责任免除条款的提示与说明义务，根据合同生效和无效的要件，那么自然会发生“免责条款无效”的法律效果。这时，保险人不得适用这些条款，并且必须承担其合同规定的保险责任。有一种观点认为，由此会造成保险合同中规定的免责条款有可能处于效力待定的状态，是否生效，只能取决于保险人是否对之作出了明确说明，一旦双方对此有争议，就只能求助法院或者仲裁机关作出事实判断，极易诱发保险合同纠纷，客观上不利于保险行业的稳定健康发展。为了维护保险合同当事人双方的利益，有必要保障投保人享有解除权的救济，而不需要以保险事故的发生为前提，可以以重大误解为由来要求解除与保险人之间的保险合同，同时当事人的另一方也即保险人应当无条件地退付给投保人保险费，甚至可能要因此承担一定的缔约过失责任。当然，这样做的目的，就是为了维护保险合同当事人之间权利义务的平衡，在这种情况下，保险人就不应支付对应的保险金了。

但是我们并不认同以上学者的观点，不应当认定此时的保险合同中免责条款的效力待定状态，此种情况下，保险合同中的免责条款是无效的。根据对价，保险人不履行义务，就意味着保险人与投保人之间签订的合同的效力有问题，也即免责条款不成立，保险人未切实履行其相应义务，法律当然要免除免责条款对其的免责，而是应当对其责任进行确认。这对保险合同中的当事方是合理的，也是公平的。

3.2保险人承担缔约过失责任

《保险法》第16条规定了保险人对投保人故意或因重大过失未履行告知义务时，享有保险合同解除权。这一款内容是对投保人义务的规定，同时也是对保险人对保险合同解除权的确认。为了“对价平衡”，应当赋予投保人合同解除权，以彰显法律公平、正义。当保险事故未发生时，被保险人发现保险人违反了提示与明确说明义务，可以选择解除合同并收回保险费，选择以更优惠费率来承保的保险公司，当然也可继续保持原保险合同的效力。当保险事故发生时，投保人或者被保险人发现保险人有违反提示与明确说明义务，即可要求解除合同，还可要求其返还相应保险费。除此之外，若有损失发生，投保人或者被保险人除有解除保险合同并要求保险人返还保险费的权利外，还可根据有关侵权法或者保险法等的有关规定，要求保险人承担合同或者缔约过失责任。先合同义务中，保险人如违反提示与说明义务，其应承担缔约过失责任。但鉴于缔约过失责任的构成要件中要求损失的发生与违反先合同义务间存在一种因果联系，强调这种归因性，那么，被保险人只有在损失的发生是由于违反先合同义务的存在，其才可要求保险人承当相应的损害赔偿责任。保险人不能据此抗辩，合同的其他条款继续有效，发生保险事故时保险人仍需履行合同中的义务，赔偿被保险人的损失。

4 法律规定保险人对免责条款履行提示与说明义务的方式

对于保险人是否已履行对免除条款的提示与说明义务，各地法院认定标准往往不一。如上海市某法院曾在判决中认为，保险人通过在保险单上特别提示阅读有关条款的方式向投保人告知免责条款，并在保险条款中采用加深加粗印刷责任免除条款等行为，应认定保险人就责任免除条款向投保人履行了说明义务。②而江苏省南京市中级人民法院则认为，不能仅凭保险单正本上的有关险种及明示告知条款来证明保险人已经履行了法定的说明义务。③浙江省慈溪市法院认为，投保人在投保单上签名确认保险人已向其作出了明确说明，其已充分理解，在保险单和保险费确认函上又再次签名确认了这样的内容，可以视为保险人已经履行了说明义务。④

我们认为，要正确确定保险人履行提示与说明义务的认定标准，首先应正确理解保险人提示与说明义务的法律特征。从格式条款立法规制的规范体系来说，《保险法》第17条属于有关保险合同格式条款订入规则的规定。从第17条第二款的条文来看，保险人的提示与说明义务有三方面特点：法定性、先合同性和主动性。⑤

司法实践中，存在以下一些观点：第一种认为，对免责条款等在保险单等合同文本的显著位置以明显标志作出足以引起投保人注意的提示，就表明尽到了说明义务。实践中还发现有保险人要求投保人限期阅读免责条款的情形。⑥第二种则认为，这类声明本身就是保险人印制好的格式条款，过于空洞，甚至不能反映投保人已经阅读或者理解该声明本身。如果投保人不一定知悉保险合同的内容，那么即使投保人签字或者盖章确认，也不能认定保险人履行了说明义务，还需要其他更具体的举证。第三种认为，条款本身当然不能代替说明，但如果投保人在相关文书上对保险人已经履行了符合前述界定的“明确说明”义务签字或者盖章认可的，则可以证明保险人已经履行了提示与说明义务。

我们认为，第一种与第二种观点都有失偏颇。保险业发展至今，保险产品日益丰富，保险技术也日趋精细化。保险合同条款复杂冗长，专业性强，并非常人通过自行阅读即能准确理解其涵义，需要更高的要求来确认投保人已经知悉理解合同的内容，仅通过提示不足以保障投保人的知情权。此外，提示投保人阅读相关合同条款与向投保人就有关条款进行解释说明，两者在履行义务的主动性与程度上存在明显区别。《保险法》第17条第2款为保险人设定了提示以及明确说明两项法定义务，保险人除尽到提示投保人注意的义务外，还应履行明确说明义务。保险人如果只履行了提示注意的义务，并不能当然地免除其明确说明义务。仅通过提示注意并不足以保障投保人的知情权，提示不能代替明确说明，更不能通过加重投保人缔约时的注意义务。反之，保险人如果已经对责任免除条款进行了明确的解释说明，即使其未在投保单上提示注意，也不应妨碍免责条款的效力。保监会在规范性文件中也认为，仅采用将合同送交投保人阅读的方式，不构成对说明义务的履行。⑦所以，第一种观点显然不能成立，无论是加黑加粗以特别提示条款，还是强迫投保人限期阅读条款，都不能认定保险人履行了提示与说明义务。但是，如果连投保人已经签字盖章确认的声明都不认可，对保险人则又过于苛刻了。首先，投保人作为理性人与他人签订合同时，理应审慎地对待自己的权利并对自己签名盖章所确认的内容承担法律后果。这不但符合日本等国保险业界通行的惯例，也符合合同法的基本法理。英国普通法上有所谓“签字即为同意”规则，如果某人在文件上签了字，在不存在欺诈或者错误陈述的情况下，某人就要受其已签字的文件的拘束，至于他是否已阅读过内容或是决意束之高阁则在所不论。我国合同法对此虽未作明文规定，但解释论上均确认该项规则的适用。[6]通说认为只要合同相对方在载有格式条款的文件上签字，不论他是否阅读过这些条款，除非存在合同法认为不生效的事实，应认为格式条款有效。保险合同作为合同的一种，于此并不存在排除适用该规则的强有力理由。其次，从证据效力上说，书面证据是最有效力的一种证据，投保人以书面形式认可保险人已经按照司法标准对免责条款作了说明，足以证明保险人已经履行了该义务。再次，从当事人之间的利益平衡角度来看，保险法对保险人明确说明义务的要求相当高，但立法上的规定又缺乏可操作性，保险人要完成证明责任在事实上非常困难。 如果对此类书证的证据效力都不予承认，则保险人只能采用录音、录像等方式来再现其说明过程。司法审查中采取这种过度保护投保人、被保险人的立场并无裨益。 过于严苛的举证责任要求可能导致保险人经营成本过高，最终还是会以上涨保费的方式进行转嫁，长远来说不利于投保人等危险共同体。[7]

综上所论，我们认为，如果投保人签字盖章确认合同内容，可认定保险人已履行提示与说明义务，除非有相反证据能够证明保险人未履行明确说明义务。

根据上文对保险人对投保人的提示与说明义务的履行行为的判断，法定保险人履行免责条款提示与明确说明义务，有如下两种表现形式。

一是做出适当提示注意。保险人有相应的提醒投保人注意相关免责条款等关键内容的义务，包括其应提供上文所列的保险合同条款。除了以上的内容，保险公司在进行保险产品销售时，应当向投保人印制并提供保险合同条款，还要履行如“一般人”相当的对免责条款、除外责任条款以及限制责任条款等的提示义务。[8]

二是做出适当的解释说明。针对一些免责条款，除了使用者应当向接受者说明外，使用者也应该告知接受者有询问的权利。因为保险业具有专业性和技术性等特点，投保人很难清晰地理解保险合同所表达的具体内容。如果保险人对于其所列的有关条款解释不清，甚至错误说明等，那么作为应有解释说明义务的保险人的行为应被认为是未解释说明。

5 结 语

有学者对我国《保险法》第17条有关“保险人提示或明确说明义务”的规定颇多诟病，认为立法和司法对于保护投保人或者被保险人利益之倾向已经走向了绝对化，甚至到了“不讲道理”的程度，该条的规定即为“不讲道理”之典型。[9]其实，保险作为一种综合且复杂的专业性极强的金融产品，法律之所以要专门规定保险人的提示与明确说明义务以及违反义务时相对应的明确的法律后果，正是为了充分保障投保人在订立合同时的知情权，使其充分了解要购买的保险产品能否提供其所需要的适当的保险保障。这种加强保险领域对消费者的保护的倾向并非我国所独有。2008年德国在制订《保险合同法》时，专门强化了保险人的说明义务和建议义务，将保险人先合同的信息揭示义务扩展到了所有的保险合同，详细列举了保险人需要披露的信息范围、方式以及期间，以确保保险条款的内容包括保险费的计算对于投保人是可知晓和可理解的，从而保证投保人在订立合同时已经获得全面、明确的信息，并能够通过专业咨询而做出明智的购买决定。[10]如果保险人故意或过失违反了建议义务，还应当赔偿由此所造成的投保人的损失。我国台湾地区“保险法”虽然未规定保险人就格式条款的提示和说明义务，但是2011年6月29日公布的我国台湾地区“金融消费者保护法”第10条⑧有关金融服务业说明义务之规定同样适用于保险业，对于保障投保人缔约时就保险产品享有充分的知情权具有同样的效用。保险人违反说明义务时，其法律效果依该法第11条之规定，应负损害赔偿责任。⑨对于该条所谓“损害”的认定，有学者认为，不同于传统民法上的损害，而应当从立法目的出发加以判断。保险人违反说明义务导致投保人订立了一个不能够提供其所需要的保险保障的合同，而如果投保人获得了完整充分的信息将不会订立该合同，则“订立合同”本身即可认为是所谓之“损害”。此项“损害”合理的赔偿方法，应当是恢复原状，解除投保人受其本不欲订立契约之束缚，即赋予投保人请求自始废止该合同的权利。[11]

值得注意的是，审查保险人是否履行了提示甚至是明确说明义务，只是在缔约阶段确定有关免除保险人责任的格式条款能否纳入合同内容的范围，这只是对保险合同审核的第一步。至于这些条款的内容是否公平合理，是否具有法律效力，能否对各方当事人产生拘束力，成为各自权利义务的依据，还需要结合《保险法》第19条格式条款内容的法律控制、第30条不利解释两种制度，以合理性和公平性为基本标准，对保险合同的格式条款进行规范和调整。三种制度相互配合，共同构成了对保险合同格式条款立法规制的完整体系。之前的司法实践对于保险合同格式条款的审查，过多地聚焦于保险人是否履行了明确说明义务的认定上，随着最高法院相关司法解释的出台，认定标准相对明确，围绕《保险法》第17条纠缠已久的争议将日渐平息。可以预见，今后《保险法》第19条将成为保险纠纷当事人攻防的主战场，围绕该条理解与适用产生的争议将会成为保险案件审判实践中的新焦点，应当引起保险法理论界与实务界足够的重视。

注释：

① 如：非消费性保险合同、续保的保险合同、个别协商条款、非责任免除条款、法定责任免除条款等保险合同和内容。

② 栗学聘、赵兰侠、朱秀芳、栗广军、栗广科诉中国人民财产保险股份有限公司上海市直属支公司保险代位求偿权纠纷案，参见上海市黄浦区人民法院(2009)黄民二(商)初字第3656号民事判决书。

③ 中国太平洋财产保险股份有限公司南京市江宁支公司诉张财旺财产保险合同纠纷案，参见南京市中级人民法院(2005)宁民二终字第467号民事判决书。

④ 韩雪娥诉中国人民财产保险股份有限公司慈溪支公司保险合同纠纷案，参见浙江省慈溪市人民法院(2009)甬慈商初字第3693号民事判决书。

⑤ 法定性，保险人提示与说明义务是法律明确规定的，是保险人的法定义务，不履行该义务的法律后果是相关条款不生效，对此当事人不能在保险合同中予以限制或者免除；先合同性，是指提示与说明义务应当在合同订立时履行，以确保投保人缔约时充分的知情权；主动性，保险人对于自己所提供的格式条款，无须对方询问就应当主动进行明确说明。而且，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，保险人对是否履行了明确说明义务应当相应的承担举证责任。

⑥ 如有保险人在保险单上印制有“收到本保险单、承保险种对应的条款后，请立即核对，如有不符或疏漏，请在48小时内通知保险人并办理变更或补充手续，超过48小时未通知的，视为投保人无异议”或“请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务”等内容，投保人未在规定时限内提出异议，保险人就以此为由证明自己履行了明确说明义务。 有法院在判决中也支持了保险人的这种观点，参见上海市第二中级人民法院(2005)沪二中民三(商)终字第394号民事判决书。

⑦ 保监会关于《机动车辆保险条款》的性质等有关问题的批复(保监办复[2003]92号)中指出：“《中华人民共和国保险法》和《中华人民共和国合同法》在规定有关说明义务的同时，并没有具体规定说明义务的履行方式，但一般来说，仅仅采用将保险条款送交投保人阅读的方式，不构成对说明义务的履行。保险公司应当根据保险合同签订的具体情况，采用适当、充分的方式明确提示投保人，尽量使其明确合同中责任免除条款的内容，确保投保人的利益不受损害。保险公司的行为是否构成了对说明义务的履行，由司法机关或仲裁机构依法定。”

⑧ “金融消费者保护法”第10条：金融服务业与金融消费者订立提供金融商品或服务之契约前，应向金融消费者充分说明该金融产品、服务及契约之重要内容，并充分揭露其风险。前项金融服务业对金融消费者进行之说明及揭露，应以金融消费者能充分了解方式为之，其内容应包括但不限于交易成本、可能之收益及风险等有关金融消费者权益之重要内容。

⑨ 我国台湾地区“金融消费者保护法”第十一条规定：“金融服务业违反前二项规定，致金融消费者受有损害者，应负损害赔偿责任。但金融服务业能证明损害之发生非因其未充分了解金融消费者之商品或服务适合度或非因其未说明、说明不实、错误或未充分揭露风险之事项所致者，不在此限。”

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