刑法视角下的中日枪支管理制度

黄 辰



刑法视角下的中日枪支管理制度

黄 辰*

当前，以美国、欧盟地区为原产地的枪支走私犯罪活动处于高发期，相当数量的枪支、弹药通过邮递、夹藏等方式直接或者间接(绕道台湾、香港)走私进入我国境内。在目前恐怖主义犯罪在世界范围内活动猖獗的背景下，枪支走私活动势必会严重威胁我国的国家安全与社会稳定。通过对日本的枪支管理制度进行比较研究，将有助于了解其他国家关于枪支管理的法律法规，并能够进一步加强国际之间的情报交流工作、开展相关的联合执法行动、为共同打击枪支走私犯罪活动奠定基础。

枪支管理制度；走私枪支；枪支认定标准；立法模式

序 言

最近，涉枪类走私犯罪激增，2010年全国海关查获走私武器弹药案件27起，同比增长93%;*陈晖：《走私犯罪论》(第二版)，中国海关出版社2012年版，第13页。2011年全年，全国海关共立案侦办走私武器弹药犯罪案件62起，缴获枪支3862支，子弹26.2万发；*《去年中国海关侦办走私案1776起 案值217.7亿元》，http：//www.chinanews.com/fz/2012/01-13/3604559.shtml，中国新闻网，2016年11月29日。2012年查获走私武器弹药犯罪案件44起，相继查处了沈阳“4·05”走私制式枪支案，深圳“11·1”走私枪支弹药案等重要案件，铲除了一批走私贩枪团伙。*俞淑远：《海关打击走私“国门之盾”行动取得显著成果》，《人民公安报》2013年3月1日，第3版。相较之，2009年以前走私武器弹药犯罪案件的数据鲜有报道，至少说明其案发率不高，但近年来，2010年比2009年增长93%，2011年比2010年增长129.6%，2012年虽然比2011年有所回落，但相比2010年仍增长62.96%。*曹云清：《走私犯罪的现状与发展趋势》，《江西警察学院学报》2014年第6期。2014年1月，杭州海关查获一起走私武器弹药入境案，在5个直属海关和全国15省(区、市)公安机关的协助配合下，查获枪支31支、铅弹3312发，抓获犯罪嫌疑人9名。此案被列为2014年海关十大经典案例。当前，以美国、欧盟地区为原产地的枪支走私犯罪活动处于高发期，相当数量的枪支、弹药通过邮递、夹藏等方式直接或者间接(绕道台湾、香港)走私进入我国境内，在目前恐怖主义犯罪在世界范围内活动猖獗的背景下，枪支走私活动势必会严重威胁我国的国家安全与社会稳定。通过对美国、欧盟地区及台湾、香港等国家和地区的枪支管理制度(包括进出境监管规定)进行比较研究，将有助于了解各个国家和地区关于枪支管理的法律法规，并能够为进一步加强相互之间的情报交流和共享、开展相关的联合执法行动、共同打击枪支走私犯罪活动奠定基础。我国的涉枪类走私犯罪依然严峻。“横看成岭侧成峰”与我国同属东亚文化圈的日本，对于枪支管理的秉承着一种什么态度？枪支管理的现状又是如何？枪支管理相关的法律规定又规制了何内容？本文通过对日本的相关制度的考察，以期达到他山之石可以攻玉的效果。

一、中日两国政府对于私人持枪的基本态度

(一)日本：禁止私人持有为原则，私人许可持有为例外

日本对于枪支的基本态度是，禁止私人持有为原则，私人许可持有为例外。虽然日本是一个允许私人拥有枪支的国家，但是对于枪支的管理却很严格，持枪的要求高，且持枪的成本不菲。由于《刀枪管制法》的限制，个人仅允许持有猎枪和气枪，禁止私人持有像手枪等大多数种类的枪支。因此，日本每年因为持枪所导致的各种犯罪事件极少。

根据日本《刀枪管制法》的规定，*详见《刀枪管制法》第4条、第5条、第7条、第10条的规定。若要在日本合法持有枪支则需要通过繁琐复杂的手续：1.准枪主必须参加并通过射击场的课程；2.要到医院进行心理测试和药物试验，并将结果档案交给警方归档；3.要通过严格的背景检查，查看准枪主有无犯罪记录或是否与极端团体协会相关。完成这些考验之后才能拥有猎枪或者气枪，同时仍需要做好以下手续：

1.枪主获得枪支之后必须告诉警方枪支以及弹药在家中存放的具体位置;2.枪支及弹药必须分开单独存放并锁好;3.枪主每年必须将枪支交给警察检查一次;4.枪主每三年需重新参加枪支课程和考试;5.枪主要经常配合警察调查其平时的行为或人际关系。

严格的枪支管理制度下，日本成为公民持枪率最少的国家之一。根据数据显示日本拥有枪支的人数，从1975年的约51万人，到2010年统计时已下降至19万人左右，约占全体国民人数的0.03%，为世界最低，近几年更呈进一步减少趋势。就枪支而言，根据统计，日本现在个人持有的合法枪支大约30.5万支，主要持有者都是射击或者狩猎爱好者。当然暴力团体等黑社会组织手中据说有5万到9万支枪支不包括在内。*林忠：《日本现行枪支管理制度遭质疑》，《法制日报》2007年12月21日，第4版。

(二)中国：严禁私人持有枪支

自古以来中国就没有持有武器的传统。在秦始皇时期就已经禁止民间拥有兵器，“收天下之兵，聚之咸阳，销锋镝，铸以为金人十二，以弱天下之民”。几千年来，统治者为了维护其统治，完全禁止民间拥有兵器，百姓依附于土地从事生产劳作，遭受到侵害时依靠行政管理部门，如乡里等治安保卫机构解决，靠县令以及宗法约束，而非个人拿起武器自卫。建国后，为了维持政权的稳定和人民的生命财产安全，枪支的掌握也专属于军队和治安保卫机构，而非个人拥有。*周慧：《枪支管理理念探析》，《山东警察学院学报》2015年第3期。从现行的《枪支管理法》中不难看出这样的传统。《枪支管理法》第6条规定专门从事射击竞技体育运动的单位，狩猎场，野生动物保护、饲养、科研单位在具备法定条件下才具有配置民用枪支的资格。同时，虽然我国《枪支管理法》第6条第二款规定猎民、牧民可以配置猎枪。但《枪支管理法》第12条规定：“猎民、牧民配置的猎枪不得携带出猎区、牧区。”在特定时间(猎区、牧区开放时间)、特定地点(猎区、牧区)的枪支持有，在形式和实质上很难被认定为私人持有，而此种持有方式更接近于工作性质的持有。因此，从我国现行《枪支管理法》的相关规定来看，我国除了军警、公务用枪以及特定单位以外，是不允许公民个人持枪的。虽然为了堵截公民个人非法情况下持有枪支的情况，我国通过《刑法》第125条、第126条、第127条、第128条、第129条、第130条对公民个人的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支行为；违规制造、销售枪支行为；盗窃、抢夺枪支行为；抢劫枪支行为；非法持有、私藏枪支行为；丢失枪支不报行为；非法携带枪支危害公共安全的行为均予以法律上的负面评价。

二、中日两国对于枪支管理相关的法律现状

(一)日本

1.普通国内法

日本枪支管理相关的法律核心正是1958年的《刀枪管制法》。二战以前，日本对于枪支的管理主要通过许可制加以限制。枪支的持有、贩卖、转让、搬运、携带皆可通过许可来完成。同时允许退伍军人以纪念品的方式保留持有自己使用过的枪支。二战后，随着大量军用枪支流入社会，枪支的泛滥给市民生活造成了混乱。因此1946年6月15日通过波茨坦紧急敕令、禁止持有枪支令，禁止民间持有除猎枪以外的其他所有枪支，并于1958年制定《刀枪管制法》。之后，日本国内的枪支管理任务也由治理军用枪支泛滥，转为规制黑社会持枪、市民改枪以及走私枪支为中心。整体上日本已形成愈来愈严厉的枪支管理趋势。近年来更是由于2007年的佐世保枪击事件，造成了3死(包括自杀的犯人)6重伤的恶劣后果。此案件对日本社会造成极大的震撼，更有日本有关专家和媒体认为此案的发生绝非偶然，因为从2002年以来，日本已经发生超过20起的用“合法”枪支行凶杀人或图谋杀人的案件，数量相当于之前约20年同类案件的总和。鉴于枪支泛滥造成的社会危害，日本于2008年对《刀枪管制法》进行了修改。一方面增加了如果超出法律规定的枪械适用范围，将被处以更为严厉的最高5年的有期徒刑或100万日元的罚金；另一方面，对持枪资格进行了从严的规定，排除了跟踪狂、家暴者、具有自杀倾向的人的持枪可能性。

2.走私枪支相关的法律

为了应对走私枪支的行为，日本海关以《刀枪管制法》为根据，制定《入境刀枪的相关规定》、*《本邦に輸入される銃砲又は刀剣類等の取り扱いについて》于1958年3月28日制定，1989年3月31日更新修改。《关于玩具枪通关的相关规定》、*《がん具銃の通関上の取り扱いについて》于1961年11月15日制定，1986年6月6日更新修改。《关于仿真枪入境的相关规定》*《本邦に到着した模造けん銃の取り扱いについて》于1974年3月14日制定，1994年3月31日更新修改。等一系列相关行政法规。例如《入境刀枪的相关规定》对入境刀枪进行了携带入境、携带以外入境、日籍船员的刀枪入境、弹药入境四种情形的细致划分，并规定了暂时扣押、出国返还、枪支登记等制度。《关于玩具枪通关的相关规定》日本建立了较为完善的玩具枪鉴定审查制度，并专门以清单的方式列举了禁止入关的玩具枪种类名称。《关于仿真枪入境的相关规定》则对仿真枪的入境规定了携带入境、邮寄入境、邮寄以外入境等不同的情景，并根据枪支所有人的意志进行区别对待，同时完善了枪支认定异议制度。

(二)中国

1.普通国内法

我国自近代出现真正意义上的枪支以来，一直对枪支实行严格管制的政策，特别是新中国成立后，结合政治、治安形势的变化，通过《枪支管理暂行办法》、《中华人民共和国枪支管理办法》、《中华人民共和国枪支管理法》(以下简称《枪支管理法》)的实施，逐步缩小配枪范围，严厉打击各类涉枪犯罪，有力地维护了治安秩序，取得了明显的社会效果。同时，《枪支管理法》还与《公务用枪配备办法》、《中华人民共和国人民警察法》(以下简称《人民警察法》)、《专职守护押运人员枪支使用管理条例》、《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》(以下简称《人民警察使用警械和武器条例》)、《射击竞技体育运动枪支管理办法》等法律、行政法规及大量规范性法律文件，共同构成了我国较为完整的枪支管理法律制度。*周慧：《人权保障视角下的枪支立法问题研究》，《山东警察学院学报》2014年第4期。

我国将枪支的管理构建成严禁私人持有枪支，严格控枪型枪支管理制度，基于以下两个原因：

第一，严禁私人持有枪支，可以最大程度地削弱武装反抗政权的力量。新中国成立初期，红色政权面临国内外反动势力的反扑压力，相当多的敌特分子仍然潜伏在大陆，如果不能有效地对武器进行管理，无法削弱反动势力的犯罪能力。为了捍卫政权，强化枪支管理则成为了新生政府的唯一选择。

第二，枪支管理对于公共安全意义重大。我国制定严格的枪支管理制度，除刑法中有6条规定从制造、买卖、运输、储存、持有等方面严格管控外，还有专门的《枪支管理法》，在枪支管理的主体、范围、环节等方面都有严格规定。这些严格的规定，关注枪支管理的每一个步骤和环节，能够真正将枪支管理落到实处，堵塞漏洞，避免了因持有枪支造成的各种案件。这也能很好地避免猎手、牧民等持枪主体或营业性射击场等持枪单位因用枪不当而引发枪击安全事故。*参见李昕朔：《中美枪支管理制度比较研究》，《湖北警官学院学报》2014年第4期。

2.走私枪支相关的法律

走私，是一种具有悠久历史的法定犯罪，它直接侵犯了一个国家在对外贸易方面的管理制度，并严重侵犯了国家的关税征收制度，直接造成国家的财政收入损失。同时，大规模走私伴随巨大的非法进出口贸易会在很大程度上破坏公平竞争的市场秩序，对一国已经建立或将要建立的民族工商业等实体经济造成严重的影响，破坏国家经济秩序的健康稳定。*赵永林：《走私犯罪研究》，西南政法大学2012年博士论文。由于走私枪支的特殊性，走私枪支的泛滥还可能对一国国家安全与公共安全以及公民人身安全带来冲击，严重威胁该国的主权独立和公民人身财产安全。

鉴于枪支的特殊性，我国目前已初步建立起以《海关法》为行政前置法，《刑法》第151条走私武器、弹药罪为刑事制裁手段的二元法定犯体系。在刑法理论中，《刑法》第151条走私武器、弹药罪为空白罪状，法条虽无“违法海关法规”的表述，但由于法条将行为表述为“走私”，而对走私行为的认定，只能以海关法规为依据。所以，“违法海关法规”是走私罪的不成文的构成要件要素。*张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第748页。为了指导司法机关办理走私武器、弹药犯罪的相关案件，“两高”在2014年9月10日出台《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《走私案件解释》)在2000年9月26日最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2006年11月14日最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》的基础上，吸取既往司法实践中遇到的相关问题及解决办法，重新系统规定了走私武器、弹药罪的定罪量刑标准，有利于统一掌握刑事裁判尺度，确保个案之间的量刑平衡。*参见曹坚：《走私武器、弹药罪定罪量刑标准的具体理解与适用》，《海关与经贸研究》2014年第6期。

根据《解释》的规定，“武器、弹药”的种类，参照《中华人民共和国进口税则》及《中华人民共和国禁止进出口物品表》的有关规定；走私枪支散件，构成犯罪的，以走私武器罪定罪处罚(成套枪支散件以相应数量的枪支计，非成套枪支散件以30件为一套枪支散件计)；但是走私报废或无法组装并使用的各类枪支或组件的，构成犯罪的，以走私普通货物、物品罪定罪处罚；属于废物的，以走私废物定罪处罚；走私国家禁止或者限制进口的仿真枪、管制刀具，构成犯罪的，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。

三、中日枪支管理制度比较分析

(一)中日两国对私人持有枪支基本态度差异化分析

1.共同点

中日两国政府对待枪支的基本态度都是以禁止为原则。众所周知，与此种态度显著不同于美国以允许持有为原则枪支管理态度。究其原因，一方面文化上中日两国同属儒教文化圈，重视社会阶层的划分，讲究尊卑有序，武器的持有极少对全民开放，与重视开拓意识、尊重个人自由的基督教文化圈的美国不同；另一方面法律上，美国《宪法修正案》第二条赋予了公民携带武器的权利，枪支的持有被固定为基本宪法权利而很难被撼动，反观中日两国无论是《中华人民共和国宪法》还是《日本国宪法》，都没有赋予公民持枪权。因此中日两国政府基于以上文化、法律等原因的考量，都对枪支管理持以原则上禁止的态度便不难理解了。

2.造成差异的原因

中日两国政府对待枪支的态度除了都以禁止为原则外，还存在细微的差异，即中国的合法持枪主体是以单位为主，而日本则是以公民个体合法持枪为主。以下对造成上述差异的原因进行分析：

(1)历史原因

从时间上看，我国的《枪支管理暂行办法》成文于1951年，略早于1958年成文的日本《刀枪管制法》。回溯两国在制定枪支管理法规时所处的国内、国际环境，我国则面临前有内战初定、后有韩战相逼，为了应对日益恶化的国内、国际环境，一部十分严格的枪支管理办法势在必行。反观邻国日本硝烟散尽已十年有余，国内与国际环境已有较大的改善，枪支的泛滥并不是当时社会的主要矛盾。因此，单就合法持枪的适用主体范围来看，中国的合法持枪主体仅限于特定的单位，主体范围远远小于日本的合法持枪主体范围。

(2)法律原因

虽然中日两国宪法都未对公民持枪的权利予以确定，但是由于日本《宪法》第13条的“幸福追求权”规定，在法律上对公民个人持枪仍留有缺口。日本《宪法》第13条规定将国民“作为个人”予以尊重，作为其归结，规定对于“国民的生命、自由及幸福追求的权利”(简称“幸福追求权”)予以最大限度的尊重。然后，在《宪法》第14条以下部分中逐次规定了国家应该尊重的个别具体的权利。虽然日本《宪法》并未把持枪权规定在宪法之中，但如果该权利在不危害公共安全以及不危及其他公民的合法权利的前提下，公民合法持枪作为日本《宪法》第13条“幸福追求权”的派生权利而应予以保护。即主张幸福追求权是包括第14条以下部分中规定的所有具体权利的权利，但是也并不局限于这些列举的权利，幸福追求权应成为产生新型权利的根据。即解释为：《宪法》第13条应成为所有具体权利的母体，是作为可以从中产生的新型人权的权利而在宪法中予以规定的。也就是说公民基于个人爱好而持枪作为现代所必要的新型的权利，是从幸福追求权中派生出来的权利，只有在持枪权危害公共安全以及危及其他公民的合法权利的前提下，才应当予以禁止。*参见高桥和之：《日本宪法学的现状与课题》，《环球法律评论》2009年第2期。

而在我国《宪法》中并没有类似日本国《宪法》第13条“幸福追求权”这样盖然性的规定。中国不仅在宪法中没有相关规定，在其他法律中也并未赋予公民这一权利。在《中华人民共和国枪支管理法》中，仅给予特定主体以持枪许可，未赋予普通公民持枪的权利。*参见李昕朔：《中美枪支管理制度比较研究》，《湖北警官学院学报》2014年第4期。对于诸如日本式的持枪权是否一项权利的讨论，在我国并未发生。公民是否应当具有持枪的资格往往被认为是一种政治或政策的考量。

3.适当扩大我国公民的持枪范围

中国与日本两国由于文化、历史以及法律等方面上的原因，在现有的枪支管理态度以及合法使用枪支的主体范围上存在共同点和差异。就范围而言，日本对私人持枪进行许可制，持枪的主体范围也比我国仅仅是单位持枪而大得多。日本虽然持枪主体范围比我国大，但恶性枪击杀人案却鲜有发生。就我国而言，随着经济的发展，人民群众的物质生活水平不断提高，社会秩序也较安定，人民群众的文化体育活动日益丰富，因此对枪支的娱乐与生产需求也越来越强烈。各地应避免“刀枪入库，马放南山”的简单粗放式管理，将一些符合枪支持有条件的人以许可持有的方式，让其合法持有枪支。向管理要安全，向管理要效益，满足群众对枪支的娱乐与生产的需求。*参见周慧：《枪支管理理念探析》，《山东警察学院学报》2015年第3期。适当地扩大我国公民的持枪范围并不会导致社会安全趋势恶化的后果，反而有可能激发枪支本身的潜在经济价值。

(二)中日两国枪支相关的法律制度比较分析

1.枪支与仿真枪的认定标准

(1)中日两国的枪支概念

针对枪支的规定分别在我国《枪支管理法》第46条：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”日本《刀枪管制法》第2条：“本法所称的枪支，包括手枪、步枪、机关枪、炮、猎枪等具有发射金属弹丸机能的火药枪或空气枪(以压缩气体为动力的空气枪，其所发射的弹丸动能在内阁府令规定的足以危害人生命的数值以上的，视为枪支)。”从中日两国枪支相关的法律来看，一方面，我国《枪支管理法》第46条与日本《刀枪管制法》第2条都对枪支进行了定义；另一方面，两国都是从形式和实质两个方面对枪支进行了定义，即形式上应具有枪支的外形特征，实质上应可能造成人的伤亡。

(2)中日两国的枪支认定标准的缺陷

虽然中日两国法律都对枪支进行了较规范的定义，但由于我国两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条将仿真枪归为普通货物，即意味着走私仿真枪的行为构成走私普通货物、物品罪定罪，因此是否把走私标的物认定为枪支，则是大相径庭的此罪与彼罪。在我国的实践中，往往根据公安部《仿真枪认定标准》的规定，仿真枪是指发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米(不含本数)、大于0.16焦耳/平方厘米(不含本数)的、并具有枪支外观的“枪支”。我国现行的枪支认定标准仅为2008年之前的16焦耳/平方厘米的十分之一左右，大大降低入罪门槛。而对于1.8焦耳/平方厘米较为直观的说法就是间隔3米左右，将一把豆子抛向他人的脸，其动能即可达到1.8焦耳/平方厘米。综上所述，我国认定枪支的标准为1.8焦耳/平方厘米，其标准显著低于一般人的日常生活认知范围之外，不利于发挥法律引导社会行为规范的功能。

而日本虽然没有规定具体的认定标准，但往往根据该“枪支”是否具有足以危害人生命的“质”的标准来认定真枪还是仿真枪，规则具有模糊性，这很难对实践进行具有价值性的指导。

(3)我国枪支认定标准的应然状态

据南京市公安局法庭科学鉴定部门的研究结果和相关文献，对于枪支与仿真枪的界限有两种标准：第一，1.8焦耳/平方厘米。有意见认为，只要能够对人体眼睛这一人体最脆弱部位造成轻伤以上伤害即可，经试验测定，枪口比动能达到1.8焦耳/平方厘米时，就会对人体裸露的眼睛造成损伤，一般都能达到轻伤标准，不少情况还能达到重伤标准。第二，10-15焦耳/平方厘米。有一种意见认为，虽然1.8焦耳/平方厘米的比动能标准能够对人体眼睛造成轻伤以上的伤害，但是这个结果毕竟是一种特殊情况。因为1.8焦耳比动能的弹丸远远不能击穿人体皮肤，而一个不能击穿人体皮肤的比动能作为对人体的致伤力标准是不合适的。对人体的致伤力的比动能标准应该是对人体的任何部位都能够造成轻伤以上伤害的标准，同时考虑到人体眼睛的特殊性，所以，这个比动能标准应该在10个焦耳左右(或以上)选择比较合适。*参见李刚、姚利：《枪弹痕迹的法庭科学鉴定现状与未来》，《警察技术》2008年第1期。有学者认为，由于《枪支管理法》中明确规定枪支需要达到足以致人伤亡的质的要求。因此，只要达到足以致人伤亡的程度即认可为刑法上的“枪支”，并不需要具有很大的杀伤力，只要“对人体有一定的伤害性”，从预防犯罪的目的出发，1.8焦耳/平方厘米的认定基准具有合理性和科学性。*参见马竞：《枪支鉴定中相关问题研究》，《法庭科学》2013年第1期。本文并不赞成此类观点。

第一，不能将具有杀伤力等同于足以致人伤亡或者丧失知觉。虽然确实可能会对眼睛等人体脆弱部位产生伤害后果，但具有同种程度乃至更高程度杀伤力的其他器械比比皆是，例如同为玩具的飞镖、弹弓、弓弩等，都没有纳入犯罪圈，不能单纯因为具有枪支的外形就纳入刑事制裁的范围，不符合刑法谦抑原则。*参见陈志军：《枪支认定标准剧变的刑法分析》，《国家检察官学院学报》2013年第5期。

第二，违法性认识上存在瑕疵，易造成处罚上的矛盾。由于枪支类犯罪是典型的法定犯。根据刑法理论，对于“枪支”需要行为人有明确的认识，否则便属于事实上的认识错误阻却故意。而根据《刑法》第15条第2款的规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”而大部分涉枪类犯罪往往要求行为人对“枪支”有明确的认识，为了达到预防犯罪的目的，而大大降低“枪支”的认定标准，会使得枪支的概念脱逸人们的日常认识。如此一来，司法机关认定罪与非罪时，便可能造成司法恣意，想出罪时便认为是事实的认识错误；想入罪便认为是法律的认识错误。

借鉴日本《刀枪管制法》第2条的规定，枪支的本质属性应当是足以危害人生命的武器，任何枪支的认定标准都不应当脱离足以危害人生命的“质”的标准。日本法律中并未规定具体的枪口比动能，并不是法律的疏忽导致的，而是为了解决枪支鉴定过程中可能遇到的各种特殊情况，具体问题具体分析所有意的留白。当然，在目前我国司法执法队伍还有待进一步加强的情况下，贸然取消具体的枪支认定标准，则可能会引起选择性执法等影响司法公正的问题。

因此，本文认为应以15焦耳/平方厘米为标准认定枪支与仿真枪的界限标准，拉近枪支认定标准与足以危害人生命的“质”的距离。原因有三：第一，仿真枪的具有枪支的形式外表，若其具有“足以致人伤亡或者丧失知觉”的击穿人体皮肤的实质特征时，便很难说其不符合《枪支管理法》第46条的枪支认定标准；第二，以能够击穿人体皮肤的15焦耳/平方厘米为标准，普遍情况下，一般人就对该“枪支”的危害性具有认识，不但解决了刑法上认识错误的难题，还进步实践了“法不强人所难”的古老法谚；第三，以15焦耳/平方厘米这一击穿人体皮肤的上限比动能为标准，可以最大地发挥刑法谦抑性。众所周知，刑法是保障法，是保护法益不受侵害的最后的手段，因此只有面对严重侵害法益的行为时，刑罚权的发动才具有正当性。我们应严格区分刑法上的枪支和行政法上的枪支鉴定标准。对刑法上的枪支作出比《枪支管理法》更为严格的限制解释，行政法上的鉴定标准仍然可以维持现有的标准不变，但提高刑法上的枪支鉴定临界值到15焦耳/平方厘米这一修改前的原有标准，既能维持现有的严格枪支行政管制制度，又能避免刑事打击面的过度扩大。*参见陈志军：《枪支认定标准剧变的刑法分析》，《国家检察官学院学报》2013年第5期。

2.中日两国走私枪支的立法方式的不同

走私武器弹药犯罪是指违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄武器弹药进出国(边)境，达到起刑点应受刑事处罚的行为。由于中日两国政府对待枪支的基本态度，都是以禁止为原则，以持有为例外。虽然两国在枪支合法持有主体的范围并不相同，但是对惩罚枪支走私的行为的基本立场是一致的。就海关而言，走私枪支犯罪主要包含以下两种形式：通过伪报、瞒报、藏匿等欺骗手段通关走私枪支的通关走私；经过非设关地、避开关卡绕关走私枪支的绕关走私。而对于以上情况，中日两国相关法律法规都对此种行为进行了规制。

中国：

《枪支管理法》第33条：国家严格管理枪支的入境和出境。任何单位或者个人未经许可，不得私自携带枪支入境、出境。

第34条：外国驻华外交代表机构、领事机构的人员携带枪支入境，必须事先报经中华人民共和国外交部批准；携带枪支出境，应当事先照会中华人民共和国外交部，办理有关手续。

依照前款规定携带入境的枪支，不得携带出所在的驻华机构。

第35条：外国体育代表团入境参加射击竞技体育活动，或者中国体育代表团出境参加射击竞技体育活动，需要携带射击运动枪支入境、出境的，必须经国务院体育行政主管部门批准。

第36条：本法第34条、第35条规定以外的其他人员携带枪支入境、出境，应当事先经国务院公安部门批准。

第37条：经批准携带枪支入境的，入境时，应当凭批准文件在入境地边防检查站办理枪支登记，申请领取枪支携运许可证件，向海关申报，海关凭枪支携运许可证件放行；到达目的地后，凭枪支携运许可证件向设区的市级人民政府公安机关申请换发持枪证件。

经批准携带枪支出境的，出境时，应当凭批准文件向出境地海关申报，边防检查站凭批准文件放行。

第38条：外国交通运输工具携带枪支入境或者过境的，交通运输工具负责人必须向边防检查站申报，由边防检查站加封，交通运输工具出境时予以启封。

第41条：违反本法规定，非法持有、私藏枪支的，非法运输、携带枪支入境、出境的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

《海关法》第82条：违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：

(一)运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；

(二)未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；

(三)有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。

有前款所列行为之一，尚不构成犯罪的，由海关没收走私货物、物品及违法所得，可以并处罚款；专门或者多次用于掩护走私的货物、物品，专门或者多次用于走私的运输工具，予以没收，藏匿走私货物、物品的特制设备，责令拆毁或者没收。

有第一款所列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《刑法》第151条：走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

日本：

《海关法》第69条第11款2号：手枪、步枪、机关枪、炮及其弹药和枪支部件禁止进口。但是依据其他法律可以进口的除外。

《海关法》第109条：违反第69条第11款第1号至6号禁止进口的行为人，处10年以下有期徒刑或3000万元以下的罚金，或并处罚金。

第2款(省略)

第3款 犯前两款的，未遂的人比照第1款处罚。

第4款 犯第1款预备的人，处5年以下有期徒刑或3000万元以下的罚金，或并处罚金。

第5款(省略)

现在一般认为，行政刑法有独立型和依附型两种立法模式：所谓独立型立法模式是指在行政刑法中采取独立规定罪状和刑罚模式的条文，这种条文与刑法的分则部分是平行的，既不需要根据分则的条文来定罪量刑，也不需要援引或者比照分则的条文，基本上只是接受刑法典总则的拘束。所谓依附型立法模式是指在行政刑法中规定的刑法条款必须依附于刑法典才得以存在的刑事立法模式。*陈兴良：《论行政处罚与刑法处罚的关系》，《中国法学》1992年第4期。针对枪支违法犯罪的立法方式而言，我国具有典型的依附型行政刑法的特征，而日本则是独立型行政法。本文认为，虽然我国的依附型行政刑法立法模式具有紧扣刑法典的规定，能够较好的平衡罪名、法定刑等的刑法内部关系，不会使之造成不必要的混乱，但有时会造成法条的臃肿，修改成本大，把握不当则会造成衔接失衡等问题。反观日本独立型行政刑法，能够更加突出行政刑法规范的性质，简便了立法，有利于及时惩治各种新型犯罪并保持与调整后的刑事立法适应，提高刑法调整的社会效果，在附属刑法中独立规定相关犯罪行为的罪状和刑罚，起到了行政刑法的作用，能够避免原则性规定的笼统、抽象、不易把握，以及“比照式规定”*比照性规定是指行政刑法规范对其规定的新的犯罪行为，只规定罪名和罪状，而其法定刑则要比照刑法典或单行刑法某一条款处罚。可能出现的牵强附会。

(责任编辑 子 介)

The Firearms Management System of China and Japan from the Perspective of Criminal Law

Huang Chen

At present，the smuggling of firearms originated in the US and the EU is at its peak，and a considerable number of firearms and ammunition are directly or indirectly (via Taiwan and Hong Kong)smuggled into our territory through mail or rip-off in consignment.Under the background that the terrorist activities are rampant all over the world，the smuggling of firearms is a serious threat to our national security and social stability.A comparative study of Japan’s firearms management system will help to understand the legislations of firearms management in other countries，strengthen the international exchange of information，joint operation in enforcement，and lay a foundation for the joint combat against the smuggling of firearms.

Firearms Management System；Smuggling of Firearms；Firearms Identification Standard；Legislative Models

本文系华东政法大学、上海海关学院、海关总署缉私局合作课题“我国与美国、欧盟等相关国家(地区)打击枪支走私犯罪执法合作相关问题研究”(项目代码2312213)的阶段性成果。

黄辰，华东政法大学刑法学博士研究生、日本中央大学刑法学硕士，研究方向：经济刑法。