我国海关贸易管制法律问题刍议

范筱静



海关法

我国海关贸易管制法律问题刍议

范筱静*

国际贸易形势不断发展变化，海关作为我国贸易管制政策的执法机关，面临执法依据不完善，立法机关权力交错，上位法授权不足，自由裁量权缺乏法律规制等问题，处于矛盾汇集的漏斗底端。当前我国海关贸易管制执法中反映出来的法律问题可以划分为海关执法依据和执法权限两个方面。因此，海关贸易管制的未来法律规范可以兼具实体法和程序法两方面内容，并以合作行政理论为依据，以行政权力授权与制约为核心构建贸易管制的联席会议机制：一方面，通过海关与贸易管制企业之间的新型合作行政关系，引导企业自我拘束和守法；另一方面，通过立法和司法环节的审查和制约，保障海关贸易管制执法解释权和自由裁量权的积极效用。

海关贸易管制；合作行政；执法解释权；自由裁量权

引 言

“管制”在《辞海》中的解释局限于法律层面“对罪犯不予关押而短期限制其人身自由的刑罚”；经济学文献中的“管制”更加丰富，既包括管理、调校、校准、调节、控制(regulating or being regulated；control)，也可理解为规章、规则、法规、条例(rule or restriction made by an authority)。*A.S.Hornby ：《牛津高阶英汉双解词典》，赵翠莲、邹晓玲等译，商务印书馆、牛津大学出版社1997年版，第1259页。贸易管制，一般指一国对外贸易的国家管制，包括为实现有效管理而颁布实行的各种制度以及所设立相应机构及其活动的总称。*邵铁民：《海关法学》，中国海关出版社2010年版，第23页。贸易管制，按照不同的分类标准，可分为进口贸易管制和出口贸易管制，关税措施和非关税措施。关税措施主要是通过关税征收影响进出口贸易，而非关税措施主要是指除关税以外影响一国对外贸易的主要政策措施，该措施种类繁多，各国具体实施方式也不尽相同。到目前为止，世界各国采用的非关税措施多达2000余种，最重要的有进口配额制、进口许可证、外汇管制和自动出口配额制等。*王传丽：《国际贸易法》，中国政法大学出版社2004年版，第67页。

我国对外贸易管制作为一项综合制度，从广义层面理解，包括海关监管制度、关税制度、对外贸易经营者管理制度、进出口许可制度、出入境检验检疫制度、进出口货物收付汇管理制度和贸易救济制度；从制度运行的狭义层面来看，对外贸易管制就是国家对进出口货物和技术采取的禁止进出口、限制进出口和其他管理措施。

根据《宪法》、《海关法》和《对外贸易法》等法律规范的授权，海关在边境上执行对进出口货物的查验、放行和处罚等进出口监管措施，主要通过两个渠道实现对进出口货物的监督：一是对物的管理，是物流监控的范畴；二是对单证的管理，是核查管理相对人进出口行为的合法性。海关通过对“单”、“证”、“货”，按照“单单相符”、“单货相符”、“单证相符”、“证货相符”的标准判断进出口货物的合法性，决定是否放行，实现贸易管制的目标。我国海关贸易管制，是一种典型的行政行为，既包含抽象行政行为，如参与或主持贸易管制法律规范的制定，也包括大量的具体行政行为，如审验单证、放行货物和扣押处罚等。

一、问题的提出

随着贸易环境的发展变化，国家对外贸易管制已从过去的以进口管制为主逐步转变为进出并重，贸易管制向政治文化、社会民生、防恐安全、环境资源、物种保护和食品安全等多领域拓展。海关的贸易管制职能逐步从传统监管向保护国家安全、防止核扩散、反恐、环境保护、资源保护及履行国际公约等方向转变，保障贸易安全，维护贸易秩序等职责任务也不断加重。*付军锋：《海关贸管走向纵深——访海关总署政策法规司司长孟杨》，《中国海关》2008年第12期。海关的贸易管制方式也由以通关环节为主向事前程序、事后程序延伸。具体而言，我国海关贸易管制立法和执法环境面临深刻变化，促使我们必须深入思考我国海关贸易管制立法进路问题。

(一)从传统监管职能向非传统监管职能转变

海关关注需申领进出口许可证和配额货物的禁限管理，以及货币和贵金属的管理。传统贸易管制制度的立法目的在于保护本国的贸易安全，维护国家货币金融秩序，保护国内的经济与相关产业免受进口货物的冲击，同时，也避免本国货物在出口方面的无序竞争引起对外贸易摩擦。随着世界自由贸易的范围和程度的扩展和深入，以及海关非传统职能的转变，海关贸易管制的重点也随之改变。在进出口业务量增加的背景下，一方面，尽管禁限目录减少，但种类减少的效应在高速增长的海关业务量中被抵销，海关传统贸易管制的业务量不降反而大幅增加，且监管要求更高、难度更大。另一方面，金融、环境、知识产权、信息安全、流行疾病伴随着经济全球化也纷至沓来，海关日益承担起反恐、防扩散、保护资源和濒危动物等非传统职能。

(二)从进口管制和出口鼓励向出口限制转变

为了保护本土产品的国内市场，防止他国产品进入本国冲击本国国内市场，一国往往采用进口贸易管制阻碍出口国的产品输出。这一策略的弊端就是阻滞了产品在全球范围内的自由流动。GATT和WTO历史上的贸易争端多涉及进口贸易管制和出口激励措施，因此包括市场准入在内的进口贸易管制措施一度是WTO谈判重点。补贴也被WTO认定为出口鼓励措施，作为一种不公平的市场竞争行为而被限制。而出口的扩大有利于国家经济发展，获得更多外汇，因此各国很少采取限制出口的措施。出口限制在过去仅是国家为维护自己在特定时期的政治、经济和军事利益，限制本国产品、技术、服务等要素输出到他国市场的措施。当前，伴随着全球资源不断枯竭，稀有金属等原材料又成为现代高新技术产业发展必需品，世界各国和WTO开始对出口限制措施——“市场准出”的关注达到了前所未有的高度。例如WTO曾经在其贸易政策评审报告中专门列举了出口配额、出口许可证、出口税、出口禁止和最低出口价格等“直接影响出口措施”的国家贸易管制措施。因此，海关贸易管制执法的国内外环境已经由关注进口管制和出口鼓励措施，向关注出口限制措施转移，由“市场准入”向“市场准出”转变。

(三)国家新战略和贸易新型态形成

国家“一带一路”倡议提出后，海关积极响应，确立了以促进互联互通为目标，主要包括统筹口岸发展布局、创新口岸管理模式、推进国际物流大通道建设、促进海上运输通道建设、推动口岸管理相关部门信息互换、监管互认、执法互助和推进“一带一路”区域通关一体化改革等六项措施，互联互通的实现必须在沿线国家海关体制的多样性与差异性、国家海关之间行政互助协定缺乏等困难下推进。物联网、云计算、大数据催生新的生产经营、贸易方式，推动跨境贸易电子商务、融资租赁、保税期货交割等新型业态的发展，成为世界经济新的增长点。新技术为海关改革创新增添手段，但新业态也对海关传统监管理念和模式提出了挑战。

二、我国海关贸易管制的法律渊源和内容

(一)我国海关贸易管制的规范体系基本形成

我国贸易管制所涉及的法律渊源包括五个方面，宪法、法律、行政法规、部门规章和国际条约，其中关于海关贸易管制的法律渊源，具体包括以《中华人民共和国海关法》(以下简称《海关法》)、《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国货物进出口管理条例》为主的贸易管制法律体系和以《海关贸易管制工作规程》(试行)为主的海关贸易管制管理体系。《海关法》第2条规定：“中华人民共和国海关是国家的进出关境(以下简称‘进出境’)监督管理机关。海关依照本法和其他有关法律、行政法规，监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品(以下简称进出境运输工具、货物、物品)，征收关税和其他税、费，查缉走私，并编制海关统计和办理其他海关业务。”《海关法》第40条规定：“国家对进出境货物、物品有禁止性或者限制性规定的，海关依据法律、行政法规、国务院的规定或者国务院有关部门依据法律、行政法规的授权作出的规定实施监管。具体监管办法由海关总署制定。”《海关法》明确了海关的职责，即海关根据与国家贸易管制政策有关的法律、法规等法律文件实施监管或制定有关监管程序。

因此，海关根据对外贸易和海关法规对一般货物的贸易管制直接执法，对受进出口管制的货物凭“证”验放，而制定许可证件的实体法规则由国务院各相关事项主管部门负责。除以上法律文件外，国务院还颁布了大量行政法规涉及到海关贸易进出口限制和禁止问题。例如，针对技术进出口的《技术进出口管理条例》、针对货物进出口的《货物进出口管理条例》、保护野生植物的《野生植物保护条例》、针对药品的《农药管理条例》、《兽药管理条例》、《麻醉药品和精神药品管理条例》等，难以一一穷尽。可见，我国海关贸易管制执法的直接依据是各个部门规章及相关的规范性文件。

从上述法律法规的规定来看，进出口单证由相应的主管部门签发，海关对国家禁止或者限制出口货物的监管通过单证、证货验核方式进行，并有权对单证不符的货物拒绝放行甚至没收。

(二)确立了以验放权和处罚权为主的海关贸易管制权力

海关贸易管制的主要制度包括管制清单、经营资格登记、经营权审批制度、进出口许可制度等。为实现管制职责，《对外贸易法》、《海关法》、《海关行政处罚实施条例》等法律规范赋予海关对进出境货物、技术执行“验放权”和“处罚权”等监管权力。

其中，海关“验放权”的法律渊源是《海关法》第24条，该条规定进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证件和有关单证。国家限制进出口的货物，没有进出口许可证件的，不予放行，具体处理办法由国务院规定。据此，对于限制进出口货物的收发货人，海关具有查明许可证件并决定是否放行的监管权力。而“处罚权”主要由《海关法》和《海关行政处罚实施条例》规定。《海关法》第82条、第83条规定，违反国家有关禁止性、限制性管理规定，采取伪、瞒报等行为，运输、邮寄、携带国家禁止或限制进出境货物、物品的，属于违法行为，海关依法追求当事人的责任。构成走私犯罪的，依法追究刑事责任。《海关行政处罚实施条例》第7条(2)项、第9条(2)项规定构成走私行为的，由海关依法没收涉案货物及违法所得，并可处等值的罚款。对于不构成走私行为的，依照本条例第13条、第14条、第15条(3)等规定予以行政处罚。《对外贸易法》第61条规定，违反国家禁限规定，受到海关行政处罚或受到刑事处罚的，自处罚生效之日起三年内，国家对外经贸主管部门或其他部门，不予受理违法行为人进出口配额或许可证件的申请，或者禁止违法行为人在一年以上三年以下的期限内从事有关货物或技术的进出口经营活动。这些法律文件则赋予了海关 “贸易管制违法的评价权”和“贸易管制违法的执法权”。因此，海关具有贸易管制货物的追责权、处罚权和一定幅度内的自由裁量权。

三、我国海关贸易管制存在的法律问题

(一)海关贸易管制法律规范的位阶不高

以运输工具、货物和物品三类主要监管对象，海关颁布了在特定主体、特定贸易方式、特殊区域和特别运输工具几个语境下的40多部具体的监管办法；除了法律、行政法规外，海关贸易管制法律体系中还包括禁止进(出)口货物目录、货物进(出)口许可证管理办法及目录等部门规章及规范性文件300余件。*《中国海关报关实用手册》编写组：《中国海关报关实用手册》，中国海关出版社 2015年版，第31页。另外，海关总署每年均与其他部门联合发布有关贸易管制的公告，调整贸易管制的监管范围。*海关总署监管司贸易管制处：《2015年国家贸管新规解读》，《中国海关》2015年第2期。目前这些法律文件的位阶偏低，缺乏规范性和透明度的立法过程和规范条文，不利于支撑海关履行国家贸易管制政策的执行职能，也难以保障海关完成贸易安全和贸易便利任务。我国海关的传统职能的税收、缉私和统计均有相应的行政法规作为海关执法依据，如《中华人民共和国进出口关税条例》、*《中华人民共和国进出口关税条例》目前已经启动立法征询意见的程序。《中华人民共和国海关统计条例》、《中华人民共和国海关稽查条例》，另外海关非传统职能和海关特别管理事项的法律依据还有《中华人民共和国海关知识产权保护条例》、《中华人民共和国海关事务担保条例》等，可见，四大传统职能之一的海关监管亟待完成行政法规的立法，其中就应包含贸易管制这一重要对外贸易政策，以实现国家政治、经济和安全政策，履行国际协定承诺义务。

在现行的海关法律法规体系中，存在着这样一个突出的问题，即实体法律规制相对完善，程序法律规制稍显滞后，这一问题在贸易管制领域也有同样体现。首先，我国海关贸易管制法律规定主要是关于海关贸易管制的范围、管理相对人的义务等实体法律规范，而关于海关贸易管制的方式、步骤、时限，就没有规定或只是原则地做出简单规定。如《货物进出口管理条例》中只笼统规定了相对人的报关义务和海关的处罚权，没有规定海关检查禁止或限制进出口货物的程序要求。其次，海关在贸易管制方面的程序性规定多出现在海关总署发布的行政规章或规范性文件中，相比于法律和行政法规，这些文件针对性和可操作性性强，但效力层级较低，且多数未对外公布，属于海关系统内部规范。比如规制贸易管制程序的《海关贸易管制规程》(署法发[2004]170号)属于非公开文件，不利于相对人合法权益的保护。

海关贸易管制的执法依据的零散性和低层级性，至少造成了规范不透明、依据冲突和执法不统一这三方面的问题。首先，对外无法实现履行WTO体制下做出的外贸政策透明度承诺。如前所述，贸易管制涉及的主管部门多、实体法律规范纷杂，海关贸易管制执行依据来源于内部文件，外界无从知晓，严重影响我国的国际形象。其次，海关贸易管制执法依据存在冲突。例如两用物项与技术的出口许可申请由多个部门交叉管理与审核，*核产品出口管制部门是CAEA、国家国防科技工业局、商务部，生物两用品及相关设备与技术出口管制部门是商务部、农业部、卫生部。又如外商投资企业作为投资进口或者投资额内生产自用的货物进口许可的不同文件的矛盾规定。*2005年1月1日起施行的《货物自动进口许可管理办法》(商务部、海关总署令2004年第26号)第12条2项规定“外商投资企业作为投资进口或者投资额内生产自用的”方式进口自动许可货物的，可以免领《自动进口许可证》。但现行有效的2002年起施行的《外商投资企业自动进口许可管理实施细则》(对外贸易经济合作部、海关总署令〔2002〕第4号)第7条规定“外商投资企业作为投资和自用进口属于自动进口许可管理货物，海关凭加盖外经贸外资管理部门‘外商投资企业进口审核专用章’的设备、物料清单验放”。该规定要求领取设备、物料清单实际是一种变相的领证行为，与26号令的规定存在一定程度的冲突。分管部门的政令不尽一致，使得海关执法无法适从。第三，即使在海关内部，根据总署发布的《海关贸易管制规程》和授权，各地海关需要根据所在地区情况制定关区内的贸易管制操作规程，出现执法不统一的结果显而易见。

(二)海关贸易管制职能定位不明晰

海关参与多数对外贸易管制规范和措施的起草，但《海关法》只笼统规定了海关具有许可证件的审核权限和制定管理程序的权限，海关在进出口贸易管制中主要以机械、单一的执法角色为主。当发生贸易管制主体众多、职能重复、执法法律依据冲突，海关的执法标准、统一性以及监管效率就将面临巨大挑战。相对于海关职能的扩张以及贸易管制领域的扩大，相关的法律法规显得过于滞后，行政规章或规范性文件已经做出了新的规定，法律或行政法规的修改多显滞后，上位法和下位法之间存在的冲突造成海关在贸管方面的权限无所适从。为了规范权力范围，海关总署曾于2014年组织梳理海关的法律、法规、规章后制定《海关行政职权目录表》，*张倩怡：《海关总署晒权力清单》，《北京日报》2014年4月8日第3版，http://bjrb.bjd.com.cn/html/2014-04/08/content_168009.htm，权力清单详见http://xian.customs.gov.cn/publish/portal133/tab62264/info704249.htm。该份目录表列明了贸易管制的对象和法律依据。但海关在贸易管制方面的具体权力仍有模糊之处，例如关于技术进出口的行政处罚权问题，《技术进出口管理条例》和《两用物项和技术进出口许可证管理办法》规定海关对于违反禁限进出口技术制度的行为的行政处罚权，而它们的上位法《海关法》却没有明确海关对于技术进出口的处罚职权，并且《对外贸易法》中也没有设定海关对于违反禁限进出口技术制度的行为的行政处罚权。*《技术进出口管理条例》第46条规定：“进口或者出口属于禁止进出口的技术的，或者未经许可擅自进口或者出口属于限制进出口的技术的……尚不够刑事处罚的，区别不同情况，依照海关法的有关规定处罚”；《两用物项和技术进出口许可证管理办法》第36规定：“走私两用物项和技术的，由海关依照《中华人民海关法》、《中华人民共和国海关行政处罚条例》的有关规定给予行政处罚”；《中华人民共和国对外贸易法》第61条规定：“进出口属于禁止进出口的货物的，或者未经许可擅自进出口属于限制进出口的货物的，由海关依照有关法律、行政法规的规定处理、处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。进出口属于禁止进出口的技术的，或者未经许可擅自进出口属于限制进出口的技术的，依照有关法律、行政法规的规定处理、处罚；法律、行政法规没有规定的，由国务院对外贸易主管部门责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处一万元以上五万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。自前两款规定的行政处罚决定生效之日或者刑事处罚判决生效之日起，国务院对外贸易主管部门或者国务院其他有关部门可以在三年内不受理违法行为人提出的进出口配额或者许可证的申请，或者禁止违法行为人在一年以上三年以下的期限内从事有关货物或者技术的进出口经营活动。”立法上的冲突和不协调造成了海关在贸易管制方面的权力界限不明确，既不利于海关正常行使职权，也不利于对于权力的制约。

可见，目前国家贸易管制的法律体系并存两个问题，一是缺乏明确的监管权限划分，二是海关执法频受约束不足的质疑。在海关贸易管制立法中，可以明确贸易管制的权限划分，改变海关单一执法职能，加强海关参与制定国家贸易管制政策的权力，以及在一线执法过程中的自由裁量权、执法解释权以及是否向有关部门征询的决定权。

(三)海关贸易管制的执法程序不规范

其一，具体作业程序多，立法方式零散，缺乏全局性、统一性的程序性规定。关于货物进出口监管，海关总署分别对监管的各个环节发布单独的程序性规定(如《海关进出口货物申报管理规定》、《海关进出口货物查验管理办法》等)，各海关根据自身工作情况也制定各种程序规范的条例、办法和实施细则等，缺乏统一的监管规范。上文提及的《海关贸易管制规程》层级效力低，贸易管制程序的约束力低。缺乏统一执法程序规定在一定程度上造成各地海关执法不一和低效。其二，重事后程序、轻事前程序和事中程序，现行海关贸管的法律法规体系多数是事后制度，如《海关行政处罚实施条例》《海关行政赔偿办法》等，由于事后程序往往只能对已发生的行政行为进行事后矫正，所以对行政过程中的有法不依现象则力所不及。其三，海关执行贸易管制的规则模糊，可执行性不强。如前所述，《海关法》第24条确认了海关具有贸易管制货物的验放权，但却未规定判断出口货物是否属于许可证管理范畴的标准，以及如何界定许可证是否有效。海关在执法过程中，存在大量因法律规定不明晰需要向主管部门征询的事项，直接影响海关监管效率和当事人的权益。

(四)海关贸易执法约束机制不完善

海关处于执行贸易管制的第一线，相比于其他行政管理部门，海关业务特点呈现出多样性、复杂性、变化性，海关在贸易管制中要处理的细节问题很多，因此被赋予自由裁量权。《海关法》第40条也规定，海关依据“法律、行政法规、国务院的规定或者国务院有关部门依据法律、行政法规的授权作出的规定”对禁限进出口货物进行监管，并且“具体监管办法由海关总署规定”。相关的法律、行政法规为海关设立了大量的行政自由裁量权，存在于进出口申报、查验、放行、行政处罚等多个环节，涵盖行为条件、行为方式、行为程序等多方面。海关在执法过程中有权对货物的商品归类、对进出口经营者进出口的货物是否属于需要申领证件、是否属于敏感物项和技术、违反管制义务的处罚幅度自由裁量。海关于2013年11月出台《海关规制自由裁量权办法(试行)》，并且在行政处罚方面也曾制定自由裁量权基准，如《海关行政处罚罚款幅度参照标准》、《固体废物违法进境行政处罚案件的法律适用及处罚幅度参照标准》等。

那么实践中很多海关由于行政裁量权被起诉的情况是否出现在贸易管制工作中呢？海关贸易管制的立法和执法是否就受到“权力本位”的质疑呢？答案是肯定的。首先，海关自我约束的文件大多属于非正式、不对外公开的形式，不具备法律效力，*曹艳华、魏曦：《对行政自由裁量权基准的反思——一起海关行政诉讼案件引发的思考》，《海关法评论》第5卷。被行政相对人知晓，影响相对人权利义务的法律文件不公开，背离了公平公正的行政法基本原则，也减损了海关贸管行政行为的透明度。其次，对外公开的法律和行政法规中，常常出现这样的表述，“海关认为必要时”、“……可以……”、“经海关同意”、“处……以下的罚款”，类似的宽泛和授权性的法律规范，容易受到海关自由裁量权过大的质疑。最后，在一些程序性规范中，对于行政相对人的“正面约束”很强，而对于海关行政人员的“反面约束”则很弱，不注重独立的制约行政权、保障公民权利的程序。以程序性规范的时效制度为例，大多数程序为行政相对人履行义务设定了时间限制，而对于海关行政职权的行使则没有明确的时间限制，如《海关进出口货物申报管理规定》对于提交报关单、修改报关单以及办理保管手续均有明确的时间限制，而对于海关的审查期限却没有作出任何限制。这样的倾向造成了行政相对人与海关行政主体之间的不对等，不利于保护相对人的合法权益。

(五)海关贸易管制的协调机制不顺畅

作为边境管理部门，海关要执行贸易管制的法律法规和各部委制定的行政规章。实践中，缺乏综合协调和整体规划或隐含部门利益的法律文件并不鲜见。例如，在出入境动植物检验检疫问题上，海关和检疫机关都属于执行机关，前者的权力是查验通关单以及放行权，后者的权力是检验检疫权；两个部门的优先执法权限有待协调和统一，明确对行政相对人的指引。《进出境动植物检疫法》第八条和第十四条都表明了检疫机关执法权力优先于海关执法权力的态度，*《进出境动植物检疫法》第八条：口岸动植物检疫机关在港口、机场、车站、邮局执行检疫任务时，海关……等有关部门应当配合；第十四条：输入动植物、动植物产品和其他检疫物，应当在进境口岸实施检疫。未经口岸动植物检验检疫机关同意，不得卸离运输工具。而《海关法》第三十七条则规定，货物未经海关许可，不得开拆、提取、支付……或进行其他处置。那么究竟是海关先卸离运输工具还是检疫机关先开箱检查呢？这样相互矛盾的规定就会引发实践中两部门的不协调，从而影响到行政效率和相对人的权益。*马忠法、吴松浩：《〈海关法〉与〈进出境动植物检验检疫法〉关系协调之探讨——以进境动植物检验检疫为视角》，《海关法评论》2010年版。再如，上文提及的禁限进出口技术的行政处罚权问题，究竟是由海关行使还是国家对外贸易主管部门行使，法律规定也是含混不清。此外，对外贸易管制法律制度是一项综合性制度，应是建立在主管部门有效协调的基础之上的。立法和执法的效果需要有效运作的协调机制保障。通常认为，《海关法》第24条赋予了海关提请相关部门确认有争议贸易管制事项的权力，但该条并没有对海关与其他部门沟通协调的内容和程序进行规定，如何启动确认或协商程序、怠于提请其他部门注意和确认的责任等问题都未明确。《海关贸易管制工作规程》(试行)中专章陈明海关应制定联合工作制度，建立与国务院主管部门配合机制，规定在何种情况下以及如何与国务院主管部门进行联系。*《海关贸易管制工作规程》(试行)第十二条规定：海关总署应加强与国务院主管部门的联系配合，制定联系配合工作制度，形成联合配合机制；第十四条规定：海关总署应不断及时向国务院主管部门反馈海关在执行贸易管制措施中遇到的问题并提出可行性建议。对国务院主管部门因制定贸易管制措施需要海关配合的，海关总署应提供便利。必要时，应积极协调署内有关部门办理；第十五条规定：海关总署与国务院其他主管部门就贸易管制措施执行征求意见的书面形式。但海关内部工作指南的公开性和适用范围极为有限，规程中要求海关主动与其他部门沟通在实践中是单方的、缺乏拘束力的。

可见，不完善的贸易管制程序规范和缺乏效率的执法协调机制，不利于我国对外贸易管制法律和政策的适用和落实，也阻碍了海关在对外贸易管制政策的监管效力和效果。目前，海关已与部分许可证件主管部门建立电子数据联网，*《中国海关报关实用手册》编写组：《中国海关报关实用手册》，中国海关出版社2015年版，第31页。这些问题均缺乏立法上的明确规定。

四、完善我国海关贸易管制的立法建议

(一)完善海关贸易管制的程序立法

作为贸易管制执法机关，海关在一国贸易管制法律制度中的地位举足轻重。如果说其他主管部门主导制定了国家贸易管制的实体法，那么海关则是决定了贸易管制实体制度能否实现的部门；如果说其他主管部门负责进出口管制标准的制定，那么海关则负责进出口管制的具体监管，并主要负责违反贸易管制行为的调查处理。因此，制定公开、透明、责权清晰的海关贸易管制实体和程序法律规范是必不可少。*实体法和程序法，是以是否创设权利义务为标准得以划分。一般来说，实体法调整主体之间的权利和义务，如民法、刑法等；程序法，指保证权利和义务得以实施的法律，如民事诉讼法、刑事诉讼法。行政法律规范一般将实体法和程序法统一规定，不做单独区分。即使如此，“参与原则”和“效率原则”是程序法理论仍在行政法领域得以发展，前者要求保障行政相对人获得通知权、陈述权、抗辩权和申请权等权利行使，实现行政程序权益；后者则追求通过行政行为方式、步骤、时限和顺序的设置，确保基本的行政效率。效率原则认为，没有基本的行政效率，就不可能实现行政权维护社会的基本秩序；而没有相对人参与的行政行为，也难符合真正的社会公共利益。海关贸易管制立法过程应该注意将当事人的参与权利和行政执法的效力原则贯彻其中，可以解决当前执法困境。

自2004年以来，《海关贸易管制规程》对规范海关执行国家贸易管制工作程序，提高海关在执法水平和通关效率起到了重要的指引作用。因此，海关贸易管制在立法上具有《规程》的基础，实践上积累了执法的经验，可将《海关贸易管制规程》升级为公开的、具有法律效力的法律文件。具体的法律规范的形式可以有几种选择：第一，制定部门规章《海关贸易管制办法》(简称《管制办法》)，该规范与海关其他四十余部以运输工具、货物和物品为监管对象的监管规范并列，可以改变目前执法不透明、执法标准不明晰的现状；第二，制定行政法规《海关监管条例》(简称《监管条例》)，在其中对海关贸易管制的权限和程序等法律问题做出明确规定，确认海关贸易管制的审查验放权、追责处罚权、自由裁量权，并成立具有决策权的贸易管制协调机构；第三，制定《海关贸易管制条例》，具有与《货物进出口管理条例》、《技术进出口管理条例》等其他部门颁布的贸易管制实体法律规范具有同等的法律效力。三种法律规范的形式各有利弊，立法难度、法律效力顺次增加；就现实可行性而言，制定《海关贸易管制办法》是短期可以迅速实现的立法选择，而在《海关监管条例》中对海关贸易管制进行规定则是未来立法的主要趋势，《管制办法》可以为《监管条例》的制定积累立法经验，并在执法实践中检验立法效果。同时，《海关贸易管制规程》可以继续保留并作适当修订，并明确条例和规程的关系，条例是对外公布的海关贸易管制执法依据，对海关执法的合法性、权限界定和执法程序以及法律责任等进行规定，而规程则应侧重于指导海关与地方主管部门之间、海关系统内的部门之间，或者各关区之间关于贸易管制的执行分工、沟通配合工作。

(二)建立贸易管制联合磋商机制

综合性的对外贸易管制法律规范的实施需要有效的主管部门协调推进。关于改善贸易管制协调机制，既有国内共识和实践，亦有国际先例和经验。关于协调机构的模式，目前有《海关贸易管制工作规程》中的联合配合工作机制，还有常设办事处、联席会议、联合办公、联合部门等模式。欧盟在出口管制方面的政策出台优先考虑海关可操作性，通过建立定期磋商机制，增进管制部门和海关实际监管部门的实践，以提高监管效率。2010年美国奥巴马政府提出“出口倍增”计划的同时，采取了一系列简化现行的复杂而繁琐的管制体系，并最终确立单一的管制物品清单、单一的管制协调机构、单一的信息技术系统以及单一的许可证发放机构。国内外海关都不缺少与其他部门的合作经验，如各国“单一窗口”一般由跨部门委员会来管理，委员会成员来自政府的主要部门和企业，主席均为政府高级官员。如美国设立了一个八个政府部门参与的委员会(Board of Directors)负责实施该计划，委员会根据总统授权负责与政府有关部门的协调，做出项目计划和管理的重大决策，委员会下设项目办公室，负责监督、跟踪项目的进展情况。“单一窗口”与执法合作两者相互促进，“单一窗口”对口岸执法合作提出了更高的要求，而合作执法的模式也实现了数据在国内和国际层面上无障碍的互换和风险情报交换。又如边境联合缉私的“海防委员会”等类似机构，也将边境管理和反走私综合治理有利融合。

我国在2003年颁布的《中华人民共和国进出口关税条例》明确国务院设立关税税则委员会，作为国务院的议事协调机构，具体工作由财政部承担，负责《税则》和《进境物品进口税税率表》的税目、税则号列和税率的调整和解释，有权决定实行暂定税率的货物、税率和期限、关税配额税率、征收反倾销税、反补贴税、保障措施关税、报复性关税以及决定实施其他关税措施等职责。可见，关税税则委员会具有部分税收政策制定和执行的决定权。2016年国务院批准了知识产权局《关于建立国务院知识产权战略实施工作部际联席会议制度的请示》，正式设立由知识产权局牵头，包括最高院、最高检、海关总署、工商总局等31个部门和单位组成的知识产权部际联席会议。该联席会议在国务院领导下，统筹协调国家知识产权战略实施工作，负责国家知识产权的重大方针策略研究和宏观指导，制定实施计划，并指导、督促、检查有关政策措施落实、协调相关重大问题。可见，一个统一、有权、有效的专门委员会或者高层次的联席会议更有可能承担起一国贸易管制的综合职责。建议可参考我国税则和知识产权管理领域的协调实践，在国务院成立由海关牵头的，所有涉及进出口领域的立法、协调和执法的相关部门组成的进出口管理委员会。该委员会应规划和统筹我国贸易管制的宏观战略，负责重大进出口立法的规划，重大的进出口贸易管制问题的协调、指导和督促等职责；该协调机构还应该具有管理职能，其协调应该是具有强制性的指令；通过召开会议、设置联络员、互通情报、定期或不定期通报等方法，建立完善贸易管制协调机制，提高贸易管制系统的整体效能，确保我国贸易管制工作实现多方管理、多方投入、多方受益的良好局面。在实体协调机构运行的基础上，继续构筑虚拟协调平台，即各监管部门间的风险信息共享平台，利用“中国电子口岸”的建设平台，扩大许可证的电子数据联网核查的范围，推进进出口证件签发与管理的信息化。另外，各管制机构之间随时就执法风险和动向进行共享和分析，确保主管部门之间在风险信息沟通的及时性，提高风险信息的时效性和利用率，实现海关严密监管和高效通关并举。

(三)确立海关贸易管制的合作行政理念

我国正致力于服务型政府的建设，构建和谐社会的理念渐入人心，这是我国行政主体与行政相对方建立合作伙伴关系的时代基础。服务与合作，是“合作行政理念”的核心内容，也是现代行政的发展趋势。即便有学者认为海关贸易管制属于损益性行政行为，但受到禁止、限制的企业与海关间仍存在合作空间，并不受监管和惩处的相对方自愿接受行政主体的行政处理决定并主动配合执行这种情况。*行政主体与行政相对方之间的关系经历过管理模式、控权模式和现代平衡模式阶段。在这一发展过程中，从第一模式向第二模式过渡体现了强调行政权力、漠视向对方权利，到严格限制行政主体的权力，保护相对方的主体权利的发展，但是两个阶段双方法律地位不平等是没有改变的客观事实。而第三阶段中，相对方对行政主体的监督和制约日益全面，并追求双方的平衡态势，二者也不断谋求服务和合作。但合作行政在不同类的行政管理领域的体现程度是不同。例如，有学者根据相对方的权利损益与否，将现代行政分为损益性行政和受益性行政两大类。在受益性行政中，行政主体为相对方提供的行政服务是赋予其各种利益的服务。当行政服务功能被强化时，行政管制功能必然被削弱。削弱并不是说行政主体在行使行政职责方面的能力下降，或是对行政管制领域违法现象无原则地作出妥协或让步，而是指行政权力行使主体的整个行政活动贯穿着以服务为本的价值理念和精神指导，即使是在贸易管制这类行政管制的领域，服务的影子也依稀可见，只不过强制性行政权力的行使被限定在特定情况下罢了。通常认为合作治理有两种主要方式：契约与自我规制。后者是一种“内部式”的“自律”控制，分为自愿性与受监督的自我规制两种形式。前者如工厂内部基于企业文化所进行的内部规制，后者如全国质量保障委员会、保健组织鉴证联合会进行的自我规制等。诸如中国存在的类似问题，像“瘦肉精”、“三聚氰胺”等食品事件，依靠政府的规制固然重要，但是也需要考虑通过何种妥当手段促进食品企业的自我规制，使其在实现特定公共福祉方面能够发挥一定作用。在贸易管制过程中，除政府部门的管制之外，还可利用外部力量专注源头控制、谋求整体协调，以及探索外部监督。具体而言，首先，依托海关企业信用管理体系，促进企业内控机制建设，发挥企业在海关贸管中的自律作用，从源头上加以控制，如要求防扩散两用物项的生产商等进出口企业完全可以也应该承担起主动的责任；其次，进一步完善行业自律组织机构的建设，组建进出口贸易行业协会，建立和完善同业公约及规章，建立规章制度执行情况的检查披露制度及奖惩制度，发挥其协调、服务、沟通和监督的行业约束机制，节省行政管理成本，提高行政管理效能；最后，社会监督机构具有专业性和中立性，建立会计师事务所、审计师事务所等社会监督机构对进出口企业的检查的常规制度，能够保障海关贸易管制执法的公正性和高效性。

(四)赋予海关行政解释权

无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为，不能覆盖一切具体案件。因此，法律解释是弥补本身局限性的方法。反过来说，法律只有通过解释来发现、补充和修正，才会获得运用裕如、融通无碍的弹性。*沈宗灵：《论法律解释》，《中国法学》1993年第6期。法律解释制度是国家法律制度整体中具有辐射性和跨越性的重要制度。*周旺生：《中国现行法律解释制度研究》，《现代法学》2003第2期。通过解释，含糊条文进行澄清，抽象规范更加具体，法律滞后适时弥补、立法者意图得以探究。但司法解释和行政解释是否具有立法的性质，在我国一直存在争议。虽然1981年的全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称《决议》)规定最高司法机关、国务院及其主管部门具有法律解释的权限，但2000年的《立法法》明确规定的法律解释主体不包括最高司法机关、国务院及其主管部门、其他有关机关。而现实是，最高司法机关可就司法中具体应用法律的问题进行解释，司法解释同法律具有同等效力。

同样，行政解释也在我国具有广泛的实践。*关于行政解释权的效力范围，国内外具有“个案解释说”、“规范解释说”和“综合解释权”等学说，都认为行政解释包含了行政机关对法律、法规、规章如何具体应用进行的阐释和说明。现行法律解释体制中，行政解释的主体是有权制定法规、规章的行政机关，其抽象解释权依附于制规权而取得，具体执行解释权则源于法的授予；不具有制规权的行政机关经法律授权亦可作为行政解释的主体。行政解释包括对法律、地方性法规的解释，对行政法规、规章的解释；既有对本机关制定法的制定解释，又有对上级制定法的执行解释，以及对下级规章冲突的裁决解释。*惠生武：《论行政解释的基本范畴及其分类》，《法律科学》1993年第3期。我国行政机关的行政解释权的渊源来自于1981年《决议》和其他法规、规章、单行条例中的解释权条款。*邴长策：《行政解释权的规范分析》，《法学杂志》2015年第8期。鉴于贸易管制综合性和多部门而产生的矛盾聚集于海关执法环节。本文认为，可以根据行政解释的理论，赋予海关执法过程的法律解释权，并通过司法规制的方法进行审查。具体来说，首先，赋予海关在贸易管制执法过程的行政解释权，当发现法律滞后于现实、条文之间相互矛盾或者立法技术导致表述含糊等情况，可以根据社会形势多变和执行的急迫性在其主管范围内做出行政解释。其次，为降低解释风险，海关贸易管制执法的解释权仅限于海关总署。最后，海关行政解释权可通过法院诉讼中对海关贸易管制的行政解释进行评价和审查。

(五)以平衡的理念规范海关贸易管制执法的自由裁量权，并建立权力限制机制

尽管行政自由裁量权在传统上是一个贬义词，但因为执法需要，仍起着弥合法律和现实之间空隙的作用，海关贸易管制的自由裁量权亦然。*《固体废物污染环境防治法》规定了海关对违反规定倾倒、堆放、处置的，进口属于禁止进口的固体废物或者未经许可擅自进口属于限制进口的固体废物用作原料的企业，除了责令退运，还具有处罚权，其中在处罚幅度上授予了海关10万到100万元以下的罚款的自由裁量权；经我国过境转移危险废物的，海关可以在5万元到50万元范围行使处罚权。《导弹及相关物项和技术出口管制条例》规定，未经许可擅自出口导弹相关物项和技术的，或者擅自超出许可的范围出口导弹相关物项和技术的，尚不构成刑事犯罪的，海关具有警告、没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款。《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》规定，未经许可擅自出口生物两用品及相关设备和技术的，或者擅自超出许可的范围出口生物两用品及相关设备和技术的，海关的罚款可以行使处5万元以上25万元罚款的自由裁量权。本文认为，海关贸易管制自由裁量权应该具有法定性，包含三层含义：第一，提请协调机构审议的权力，即在法律规定的范围内，海关具有将具体事项提交相关主管部门审议的决定权，以及在何种情况下发起这一程序的权力；第二，法定范围内的执法幅度决定权，即海关在法律规定的幅度内有权根据执法情况决定适用幅度；第三，海关依据自由裁量权做出的行政行为具有执行力，非经司法审查不得推翻。因此，立法需要明确海关提请协调机构审议的条件、时限，以及主管部门审议的方式、方法和时限，并规定相应的责任制度。

行政自由裁量权的限制可以通过立法规制和司法规制两个方面实现。首先，相关法律法规和规章，应该将海关如何执行国家贸易管制政策的规定予以公开，包括管理相对人参与进出口贸易过程中所遵循的方式、步骤、顺序、时限，以及海关不能遵守时间限制需承担的法律后果。行政行为只有遵守法定的时限规定，才能产生预期的法律后果。建立时效制度，有利于加强对海关行政行为的监督，也使得企业对于进出口贸管具有可预测性。公开立法本身就是相对人对行政管理机关的一种监督，起到限制权力滥用的作用。其次，司法规制可以通过事后监督和制约行政权膨胀和滥用等渠道完成。美国曾立法取消行政自由裁量权，如对于导致实验动物患癌的食品，美国“德兰尼修正案”(Delaney Amendment)取消了食品与药品管理局所有的自由裁量权，一律禁止销售包含这类元素的食物。但事后证明，立法干预的效果却不总是尽如人意。更合理的控制方式或许是立法允许一定程度的行政自由裁量权，而将程序性或实质性控制的任务留给事后的司法审查。事实上，这也是美国联邦行政程序法所采取的主要模式。*张千帆：《行政自由裁量权的法律控制——以美国行政法为视角》，《法律科学》2007年第3期。未来海关贸易管制应遵循立法的正当程序原则，执法程序保障理念，从严格按照法定程序执法，保障当事人知情权、听证权、执法理由充分说明等方面实现。具体而言，影响公民利益的行政行为做出时必须向相对人说明行政行为的事实因素、法律依据以及裁量时所考虑的政策、公益等因素，以保障当事人的知情权；行政机关为其在特定情形下做出的某种选择详尽说明理由，并在一定时间内保持前后一致，或至少为其对既定政策的偏离提供有说服力的充分理由；行政听证制度则是行政机关集中听取相对人意见，并根据社会评价和证据材料做出决定的权力限制制度。*[美]斯图尔特(Richard B.Stewart)：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第15页-18页。

结 语

我国海关贸易管制法律制度需要在法律条文中明确具体主管部门之间、主管部门与海关之间的权限划分；其次，应明确海关在贸易管制各环节中的具体行政权限，如接受申请、查验、要求出示许可证、行政处罚等，并明确行使这些权力的具体条件；最后，完善海关行政执法过程中的方式、方法和时限等程序法律问题。通过本次立法，海关在贸易管制实践中已具有的立法参与权、核验单证权、放行权、处罚权等权力内容予以明确，执法程序进行完善，为海关行使贸易管制职责中的行政解释权和自由裁量权提供法律依据。

(责任编辑 子 介)

A Probe into Issues Arising From the Customs Legislation on Trade Regulation

Fan Xiaojing

The international trade is evolving constantly.As an agency responsible for the enforcement of the policies on trade regulation，the customs administration is facing such problems as unsolid enforcement ground，overlapping power of legislatures，inadequate authorization from higher-level laws and insufficient legal constraintons on discretionary power.Thus，the customs administration is placed at the bottom of the funnel containing different conflicts.At present，the legal issues concerning the customs enforcement of trade regulation policies can be divided into two types：enforcement basis and enforcement power.Therefore，the customs legislation on trade regulation can be approached from both substantive law and procedural law.On the basis of the theory of cooperative administration，it is advisable to set up the joint conference mechanism for trade regulationin light of the authorization and restriction of administrative power，so as to encourage self-restrain and self-compliance of businesses with a new type of partnership between the customs and business，on the one hand，and to ensure the effectiveness of customs interpretation and discretionary power in trade regulation by granting to and imposing on customs the authority and restrictions in legislative and judicial aspects.

Customs Trade Regulation；Cooperative Administration；Judicial Interpretation；Discretionary Power

范筱静，上海海关学院法律系讲师、法学博士。