全面依法治国背景下的法理学前沿<br/>——基于2015年法学类CSSCI法理学论文成果的分析

全面依法治国背景下的法理学前沿
——基于2015年法学类CSSCI法理学论文成果的分析

2017-03-07朱正远

河北北方学院学报(社会科学版) 2017年4期

关键词：法理学法学司法

朱正远

(湘潭大学法学院，湖南湘潭 411105)

全面依法治国背景下的法理学前沿
——基于2015年法学类CSSCI法理学论文成果的分析

朱正远

(湘潭大学法学院，湖南湘潭 411105)

2015年法学类核心期刊中发表的法理学论文成果主要有如下特点：聚焦现实，对与依法治国相关的立法和司法等重大问题极其关注，试图通过解决现实问题为法治奠定基础；注重理论创新，对法律原则、权利理论和法律推理等传统理论进行重新解读，为法治建设提供理论支撑；法治话语意识增加，以阐述法治理论和法治指标为契机，试图建构立足于中国本土的法治话语体系。总体来讲，法理学的研究热点与依法治国有紧密联系。

全面依法治国；法学类CSSCI；法理学；成果

网络出版时间：2017-07-14 13:19

2015年是中国全面依法治国的奠基之年，随着顶层设计的逐步落实，制度方面的创新也开始与实践接轨。这一年法理学学者在法学类CSSCI期刊①中发表的论文超过200篇[1]。将这200余篇论文分为法的本体、法的运行、法律方法以及法与社会4大主题进行专题分析，分析过程中对论文进行了筛选，以所选取的论文为切入点进行综述，试图梳理出2015年中国法理学理论发展的大致脉络。

一、法的本体

本体论关注的是“法律现象的本质”或者说“法律是什么”这一传统而常新的问题，它是有关存在者的本源、性质、规律和关系的理论，其发展水平与法学理论的整体发展密切相关。中国法治话语体系的建构需以法的本体论为突破口。2015年，学者们分别围绕法律原则、权利与义务等方面对法的本体进行了深入讨论，他们试图结合社会时事的变迁，作出富有时代特色的解读。

(一)法律原则

法律原则是能够为其他法律要素提供本源的基础性原理，它体现了法的根本价值[2]224，典型的有自由、平等、公平和正义等原则。公平和正义理念起源于古希腊，社会正义原则最早出现在19世纪晚期的政治经济学著述当中[3]3。社会正义原则是对公平正义原则的发展，它将公平正义理念与公民社会相结合。但有学者认为社会正义原则不是对公平正义理念的简单套用，它与一般意义上的公平正义观念存在显著区别。他认为区别主要有如下几个方面：古代的公平正义主要指个人可以根据先在的地位或通过努力来获得相关的职位、身份、权利和利益，它主要强调的是“平等”。而社会公平原则是从社会整体或社会公正的角度来定义的，寄望于“合理”。前者主要围绕个人“得其所得”来定位，而后者侧重于对弱者权利的保护。事实上，唯有将两者结合，才能在实现社会福祉的同时维护弱者的人格自尊。换言之，国家和社会不仅要保护社会弱势群体，还应该尊重弱势群体的自主性选择，这是实现真正社会公平的必由之路[4]。

(二)权利与义务

权利与义务是法律关系的核心要素，法律以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系，权利与义务贯穿着法律运行的全部过程[2]91。《十八届四中全会决定》明确提出，要加快完善体现权利公平、机会公平和规则公平的法律制度，保障公民人身权、财产权及基本政治权利等各项权利不受侵犯，保障公民经济、文化和社会等各方面权利得到落实，这彰显了决策者对权利的重视。事实上，权利的类型永远无法通过法律规定予以限定，各种新型权利随着社会发展孕育而生。有学者对于新型权利给出了这样的定义：在国家实在法上没有规定但因当事人向法院提起诉讼而经司法裁判认可或者尽管未经其认可却被社会普遍默认和接受的权利。他认为，这种新型权利必须得到社会或者国家的推定。无论是社会推定还是国家推定，都对习惯有着一种依赖，如果没有来自习惯的规范支持，权利推定就失去了习惯中所包含的事实规范支持。司法之权利推定还有一个核心阶段，即需要把所甄别和择取的习惯权利，经过司法裁判的修饰、包装、程序性加工和实质性宣告，生成为新型权利。由此可见，习惯应当成为新型权利的生成基础，背离了习惯的权利推定将会事半功倍[5]。

二、法的运行

运行是法律的生命，法律的价值可以在运行过程中得到实现。法律的运行涵盖从法律制定到实施的全过程，法的制定指立法，它是法律运行的起点。法律的实施主要包括守法、执法和司法3个环节。法律的运行和操作离不开法律职业共同体的参与，而共同体所使用的法律方法是推动法律运行的机制保障。

(一)立法

立法指特定的立法主体依据其职权，依照一定的程序进行的制定、认可和变动法律的专门技术性活动。当前的立法工作以人大为主导，人大主导的立法机制是中国的核心机制。近两年，“立法协商”得到重视，其配套机制正在建立，与人大主导立法机制一起成为“立法新常态”。但是，国内鲜有对立法协商进行专门研究的著作，为了弥补理论的缺乏，有学者对“立法协商”理论进行了专门研究。他认为，在中国语境之下，“立法协商”指人民政协在立法活动中发挥参政议政功能的活动。政治协商所立足的公共领域，是立法协商成立的场域条件。而政治协商作为一种“准制度性的公众参与”，其参与的主体具有精英性，他们所表达的合理意见在专业性方面要优于其他的民主形式，能够更好地实现“价值目标确定”和“手段优化选择”的有机统一。所以说，政治协商制度能够成为立法协商成立的制度条件。对于如何构建立法协商的制定机制，他认为应当从执政党主导型、有权立法机关主导型(即立法征求人民政协意见)和人民政协主导型(即政协主动开展有关立法的政治协商)3种类型分别着手，来实现民主立法与科学立法的有机统一[6]。

(二)司法

法律的生命在于实施，守法、执法和司法是法律实施的主要形式。司法是法定的国家机关运用法律处理案件的专门活动，它是与立法相对应的概念。有学者认为，立法是对社会事实的一阶命名，即立法借助文字等符号对社会事实进行规范和命名。但文字是僵化的，立法所产生的法律规范应当被带入社会事实和日常生活中进行法律规范的事实还原，以检验法律妥适和发现法律的不足。而司法正是把法律还原到社会事实中，检验法律妥适，发现法律不足。与此同时，司法并不是简单地理解、消化和运用立法给予人们的法律规定和法律知识。当出现疑难案件时，它需要在立法和法律精神基础上创生法律知识，并对案件事实进行(或提出)二阶命名。疑难案件产生的原因不同，法律知识的构建方式也不同。除此之外，不同的法律体制下，司法中知识的生成也有不同：在判例法国家，法官通过司法裁判，运用法律概念对社会事实进行二阶命名；而成文法国家的立法只要存在缺陷和漏洞，司法中的法律知识创新就有其生存空间，法官运用规范语言对案件事实进行重新命名，从而在司法中生产法律知识。不论在判例法国家还是在成文法国家，如果法官在面对疑难案件时进行二阶命名，让案件得到公正处理，当事人就可以切切实实地感受到司法公正。司法公正对社会公正具有引领作用，公正是法治的生命线[7]。

三、法律方法

法律方法是法律人认识和处理法律问题的基本方法。随着中国法理学对法律方法研究的深入，有学者认为法律方法是一种工具，其可为法治所用。然而，对其过度使用会使法律方法与法治形成紧张关系，因为法律方法存在破坏法的安定性之危险。如一位学者在其2010年发表的论文中认为法律方法既可以维护法律，也可以破坏法律[8]，有学者专门撰文对此予以回应。他在文章中主张法的安定性不等同于制定法的明确性，法的安定性是法的一种价值，体现在司法中就表现为：判决依据法律规范可能的适用范围作出。使用法律方法进行论证和说理的过程就包含了对法律本身的安定性的追求。作为法律方法之一的法律解释要以法律规则的文义为限，受理性的程序性规则导控，要遵循特定的解释方法和顺序。除此之外，他认为在开放领域，法律解释是一种法律论证，而法律论证要考虑先例与教义学，这些都需以保障法的安定性为前提。除了法律解释与法的安定性关系之外，他还讨论了法律续造与法的安定性之间的关系，所谓法律续造是指司法为了追求个案正义，依据规则文义框架之外的实质规则进行裁判，从而为原规则创制例外的活动。这种法律方法从表面上看，会对法的安定性造成侵害，但权衡机理以及判例机制的存在会使裁量的余地越来越小，而让整个法律体系越来越安定。总体来讲，法律方法一直由特定价值导控，其论证和说理都包含着公平与正义等价值追求，这里面当然包括对法本身的正当性追求[9]。

(一)法律修辞

法律修辞就是法律人运用法律专业知识和语言进行说理和论证的方法[10]。法律修辞是非形式逻辑进入法律方法论系统的结果。形式逻辑通常被用来判断对错，但无法解决正当性问题，而法律修辞重视论证，可以增加结果的合理性。形式逻辑的不足可以用法律修辞来弥补，但法律修辞应当是建立在逻辑基础上的，它与强词夺理完全不同。由此可以看出，逻辑与修辞的关系错综复杂，法治中国的推进需要处理好逻辑与修辞之间的关系。有学者专门探讨了西方语境和中国语境下逻辑与修辞的区分与关联。在西方语境中，逻辑与修辞存在对象、运行条件、方式、目的与功能上的不同。在中国语境下，修辞与逻辑的含义与西方语境下的词义不一，这是受法律文化传统的影响造成的。但中国语境下修辞与逻辑同样存在区分，这种区分是相对的，多数情况下，修辞也要讲逻辑。要实现依法治国所追求的形式与内容的统一，合法性与合理性的统一，就需要统筹好修辞与逻辑的关系。可以从判决理由制度改革和加强司法人员的法律逻辑与法律修辞方面的培训入手，同时还需要协调好法律运行中逻辑与修辞的关系[11]。

(二)法律推理

法律推理是一种重要的法律方法，在司法领域发挥着重要的作用。司法领域广泛使用的推理是一种顺向推理，它是在结合事实找出可以适用的法律规范的基础上，运用三段论推导出结论，这是一种传统的法律推理。随着法学与其他社会科学的不断结合，有人提出了一种“后果主义裁判”理论[12]，但鲜有对其进行具体操作的说明。有学者立志于填补这一空白，力求展示一种全新的推理理论。“后果主义裁判”是一种逆向的推理，以某个裁决可能带来的后果为起点，通过对后果的评价，回溯性地寻找可适用的法律规范，是一种后果主义推理。作为一种全新的法律推理，只有在规则缺少的情况下才能适用该方法。该法律方法主要包括如下步骤：首先，需要预测可能的后果，因为裁判后果推论并不使用直接来自于法律规则的理由，其利用的规则以其可能带来的后果为逻辑起点；其次，需要对后果进行评价，至于评价标准则因具体事实的不同而不同，主要包括法律体系内与外两类标准；最后，必须完成对判决的说理与论证。作为一种新的推理方式，它对传统的法律推理起到的是辅助和补充作用，如果在实践中能被科学地运用，它还能够推动法律体系的自我完善[13]。

(三)法律论证

法律论证指通过提出一定的根据和理由，对立法意见、法律陈述和法律决定的正确性进行论证的法律方法。法律论证需要形式逻辑理论，但形式逻辑理论并不能破解法律论证可能遇到的“明希豪森三重困境”，即“无限倒退，循环论证，以及武断地终止论证”三重困境。要解决这一问题，需要为法律论证提供更为扎实的基础。有学者从实践角度出发对法律论证与理性和规范关系进行了梳理，试图为法律论证提供有力基础。他认为，形式逻辑是对理性的一种概括，是证明法律决定正确性的推理规则。法律作为一个有层级的组织，能够为法律论证逻辑提供基础。但法律规范是一个相当封闭的系统，当遇到道德等非法律问题时，纯粹的形式推理以及单纯规范视角并不能保证推理的正确性。因此，需要一个能够让理性论辩充分展开的商谈制度，让各方的意见都被合理陈述，从而形成真正意义上的多方共识，让法律论证合理而充分地进行[14]。

(四)法学研究方法

法学研究方法是各类法学方法组成的体系，它探讨的是中国法学的研究进路问题。在中国，关于法学研究方法存在社科法学与法教义学的进路之争。社科法学通过吸收借鉴其他社会科学的理论资源和研究方法，试图发现法律制度与社会生活等因素之间的相互影响。法教义源于德文“Rechtsdogmatik”。有学者认为，法教义学是对由本国实定法秩序作出体系化解释的法学方法，它以信奉和尊重实定法秩序为基本立场，这种秩序由在本国具有约束力和支配力的规范组成，规范一般则由立法条文和司法案例中的法规范构成。法教义学以司法为中心对实定法秩序进行体系化解释，这种司法中心主义为价值判断留下了余地，但这种价值判断应当被封闭在实定法秩序之内。他认为中国的注释法学研究偏离了法教义学本来的立场，首先，中国的法教义学是对法律解释学的研究，是以立法为中心而并不以司法为中心的，始终难以摆脱概念法学的禁锢；其次，它并没有在方法论上形成自己的特色，而主要依赖于对国外法学理论的继受。真正法教义学需要立足于本国的司法实践，直面和研究本国的司法案例。因而，中国的法教义学也应中国化，立足于中国的司法实践，这样才能摆脱法律解释与继受法学的羁绊，还原法教义学的本来面目[15]。

四、法与社会

关于法律与社会的关系，西方法理学流行一种“镜像理论”。该理论认为，法律就像一面镜子一样反映着社会中的习俗和道德，其功能在于维护社会秩序[16]2。随着全球化的推进以及法律移植的出现，“镜像理论”遭受了前所未有的挑战，因为移植而来的法律往往反映不了当地的习俗与道德。但是，法律对社会秩序的维护这一点亘古不变，法律对社会秩序的维护体现在法律与政治、经济和文化的互动关系当中。全面依法治国背景下，法理学学者在探讨法与社会的关系时，更多地是以法治与中国社会结构之间的关系为关注对象，它主要涉及法治理论、法治与国家治理现代化以及法治指数等。

(一)法治理论

中国特色的法治理论是法治道路的理论支撑，它应当符合中国的国情，具有中国特色。《十八届四中全会决定》要求围绕法治建设的重大理论和实践问题，推动理论创新，构建中国特色的法治理论。法治是起源于西方的词汇，因而西方法治理论比较成熟，它以自由、平等、权利和分权制衡等为基本内涵。创立中国法治理论要借鉴西方的成功经验，但不能盲目照搬。学者认为中国特色的法治理论是马克思主义与中国法治实践相结合的产物，必须从中国国情出发，与改革开放不断深化结合，以实践问题为导向。法治理论的构成包括法治哲学、法治实践论、法治文化论和法治保障论。法治哲学包括法治价值论及法治话语体系，法治话语体系要求以中国法治道路为基础，建构对中国法治实践的自我理解，形成独立的表达方式和实现形式。法治实践论由法治过程论及法治方式论构成，法治过程论是关于立法、行政执法、司法以及守法的理论。法治方式论致力于研究法治如何实现。发展法治文化论要汲取传统文化的精华，借鉴国外的优秀法治文化。法律保障理论包括法律职业理论以及法律教育理论。法律职业理论是与律师、法官和检察官等法治专门人才相关的理论学说，体现他们所从事的职业特性、定位、结构与职业伦理。法治教育理论是关于如何围绕法治人才培养创新法治教育机制的理论，旨在为法治提供人才保障[17]。

(二)法治与国家治理现代化

国家治理问题是事关现代政治文明和法治文明的两个重要方面，它涉及治理能力和治理体系两个维度，建设社会主义法治国家的目标之一就是促进国家治理能力和治理体系的现代化。为了推动国家治理的现代化转型，有学者对国家治理的现代化和法治化问题进行了研究。从社会变迁以及制度变迁的角度看，治理的现代化是一种民主之治，科学之治，文明之治，规范之治。法治可以为民主之治设置轨道，为科学之治提供保障，是文明教化的权力支柱。所以说，法治是国家治理现代化的保障。法律制度是形塑国家治理能力的制度性基础，它能够为国家治理行为及其信念意识提供内容规范和法律保障，治理能力现代化的构造需要在法律制度的规范下有序推进。国家治理的现代化塑造涉及主体构造以及治理能力建设两大方面，现代化治理的本质在于治理主体的多元化，除了政府和政党外，还需要吸收现代公民和社会组织作为治理主体，达到“多元共治”。多元主体要着力提升法治实践能力，对不同的主体有不同的要求；政党要提高其执政能力，做到权由法定、权由法行和权责一致；政府要约束掠夺之手，彰显扶持之手，服务市场与社会；公民和社会组织要提高其自治以及共治能力。

(三)法治指数

法治指数是衡量和评估一个国家法治运行状况的量化标准，是实证主义所力倡的定量方法被引入法律科学的产物。在法治指数概念下，法治的水平能通过一个个可以具体观察的变量来测量，它是对法治概念的指数化操作。随着全面依法治国战略的提出，法治评估和法治指数也逐渐风靡中国。产生于西方的法治指数是否能够成为中国法治指数的衡量标准还是一个值得探讨的问题，有学者对法治指数引入中国的进路等问题进行了探讨。他以综合评估模式和专项评估模式为分析对象展开研究，前者以香港的法治指数评估模式为典型，后者以广东和江苏的法治指数评估模式为典型。他认为，法治指数引入中国存在实质价值被质疑、公信力缺少、目标不明确、评估主体缺乏中立性、程序正当性存疑以及评估方法科学性缺失等困境。构建中国的法治指数，需要将法治指数本土化，并行探讨综合和专项评估，在时机成熟时进行顶层设计。法治指数评估的完善应从以下方面入手：建立第三方评估主体，确保其中立性；完善评估程序，做到程序正当；改进评估方法，确保评估结果的公信力；明确评估目标，以发现法治建设中存在的问题为主要目的；确立合理的评估周期[19]2-14。

受全面依法治国政策出台的影响，2015年法理学学者在法学类CSSCI来源期刊中发表的研究成果主要有如下特点：1.注重理论创新，赋予传统理论新的内涵。全面依法治国方针的落实需要理论指导，理论法学方面的专家以法治为己任，将传统理论置于法治背景下并赋予其新的内涵。2.法律话语意识增强。法治的概念起源于西方“Rule of Law”的观念，但学者们已不再满足于模仿或者引进西方的学说，而试图构建中国的法治话语体系。3.对现实问题极其关切。学者们除了探讨传统的法理学问题之外，还积极回应实际问题，意图通过解决现实问题为法治奠定基础。总地来讲，法理学学者们构建了一系列并具学术性与时代性，兼容思想性与科学性的理论，这些理论有互通之处，也有理论交锋与争鸣。依法治国的特殊历史机遇赋予了法理学研究特殊的使命，同时也提供了广泛的创作空间，中国的法理学只有立基于此，才能体现时代特色。

注释：

① 主要涵盖了《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法学家》《法商研究》《法学》《现代法学》《清华法学》《政法论坛》《法律科学》《法制与社会发展》《政治与法律》《法学论坛》《政法论丛》《法学评论》《知识产权》《环球法律评论》《比较法研究》《当代法学》《法学杂志》和《华东政法大学学报》等21种刊物。

[1] 法理学2015年CLSCI论文数据分析[EB/OL].(2016-11-04)[2016-11-12].http://www.lawinnovation.com/index.php/Home/Faxue/artIndex/id/14309 /tid/5.html.

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(责任编辑白晨)

TheFrontierofJurisprudenceintheBackgroundoftheLaw-basedGovernanceoftheCountry—Based on the Analyses on the Jurisprudential Papers in Law CSSCI of 2015

ZHU Zheng-yuan

(Law School,Xiangtan University,Xiangtan,Hunan 411105,China)

The jurisprudential papers in Law CSSCI of 2015 have the characteristics of showing much concern over legislative and judicial issues to attempt to lay a solid foundation for the law-based governance by solving practical problems,paying attention to theoretical innovation to provide a theoretical support for the law-based governance by reinterpreting traditional theories,and trying to establish a Chinese discourse system of the law-based governance by expounding the theories and targets of law-based governance.As a whole,the focus of jurisprudential research is closely related to the law-based governance of the country.

the law-based governance of the country;Law CSSCI;jurisprudence;achievement