贩卖毒品罪既遂标准的理性思辨与去情绪化

2017-03-07蔡庆

黑龙江省政法管理干部学院学报 2017年3期

关键词：贩卖毒品法益毒品

蔡庆

(武汉大学法学院，武汉 430061)

贩卖毒品罪既遂标准的理性思辨与去情绪化

蔡庆

(武汉大学法学院，武汉 430061)

贩卖毒品罪是抽象危险犯，应当以实际交付为既遂标准。司法实践为回应当前“严打”刑事政策模糊毒品犯罪既遂标准并且从严把握的做法，面临着忽视人权保护、强化重刑思想、弱化人民法院司法属性的法治风险。严打作为当下中国有限司法资源与严峻犯罪态势矛盾的无奈之选，目前仍将继续存在，作为刑事审判机关的人民法院应该牢牢把握住自身司法属性，摒弃对严打的情绪化回应，明确在毒品反击战中的角色定位。

贩卖毒品罪；既遂；严打；刑事审判；去情绪化

一、贩卖毒品罪既遂标准的理性定位

我国《刑法》关于毒品犯罪共设置了12个罪名，并在刑罚上配置了包括死刑在内的重刑。与此同时，为应对在处理毒品犯罪中不断出现的新情况新问题，陆续出台的《南宁会议纪要》、《大连会议纪要》、《武汉会议纪要》亦逐步在努力统一毒品犯罪的具体法律适用的若干问题。但综观这三部会议纪要，值得关注的是其均未对毒品犯罪的既遂未遂形态的认定做出明确规定。

我国《刑法》第23条规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”因此，如何界定走私、贩卖、运输、制造毒品罪犯罪既遂和未遂的标准，便具有十分重要的意义。然而，如何确定毒品犯罪既遂未遂的标准，一直是个困扰我国刑法理论和司法实践的难题，理论界众说纷纭，司法实务界亦模糊既未遂的区分坚持严惩，这种混乱不堪的局面无疑是与法治国理念相违背的，严重损害司法权威。因此，厘清毒品犯罪的既未遂标准问题成为当务之急。本文将贩卖毒品行为这一典型的毒品犯罪模式作为切入点，以期能够对相关毒品犯罪模式既遂标准的进一步探索产生思维上的碰撞。

目前，我国刑法学界关于贩卖毒品罪的既遂标准，主要有三种观点：合意说、进入交易环节说、实际交付说。合意说以双方达成毒品买卖契约作为贩卖毒品罪的既遂标准。然而这种观点的缺陷十分明显：如果将双方达成买卖毒品的合意作为既遂标准，那么这里就预设了这样的前提,即形成合意是贩卖毒品罪的实行行为。在司法实践中，毒品交易的确源于买卖双方的合意，但是这种合意距离法益侵害过于远了因而并不具备法益侵害的现实危险，将一个没有法益侵害现实危险性的行为评价为实行行为明显违背法理，是说不通的。再者，若合意一旦形成犯罪即既遂，那么其后的执行合意行为——寻找货源、交付毒品行为该如何评价呢？进入交易环节说将毒品是否进入到交易环节作为贩卖毒品罪的既遂标准，若由于意志以外的因素尚未进入交易环节则为未遂。在这里进入交易环节说面临着与合意说类似的困境：如果认为进入交易状态即犯罪既遂了，那么，在其后的交付行为在法律上算什么？在这种既遂标准下，若毒品成功交付转让给购买者，那么这个交付行为又应当如何评价？能被认定为加重情节亦或是加重结果吗？但这显然没有刑法的明文规定。实际交付毒品使得购买者可以完全支配毒品并且更迫近损害健康，如果视而不见这种“负面价值”，我们的法感情似乎又无处安放。由此看来，进入交易环节说的既遂标准并不妥当。因此，贩卖毒品罪的以上两种既遂标准均不足取。在本文中，笔者认为贩卖毒品罪应当以毒品的实际交付为既遂标准。

二、贩卖毒品罪以实际交付作为既遂标准的正当性

贩卖毒品罪应当以实际交付作为既遂标准是刑法学规范分析的结果。对贩卖毒品罪所侵害的法益的确定和贩卖行为实质的深入剖析以及贩卖行为是如何侵害本罪法益的解构是我们讨论贩卖毒品罪既遂标准问题要解决的三大基本问题。因此，本文拟从这三个方面对贩卖毒品罪应当以实际交付说作为既遂标准的正当性展开论述。

(一)贩卖毒品罪侵害的是人的生命健康法益

我国通说认为贩卖毒品罪的保护的法益是国家对毒品的管理制度，“贩卖毒品行为之所以为犯罪在于其违反了国家的禁止性规范，因为国家明令禁止毒品贩卖行为”[1]51。毫无疑问，这其中蕴含了非常明显的形式主义意味，不仅不能说明毒品犯罪的处罚范围问题，更不能说明各种具体毒品犯罪在违法程度上的差异，并且不能对毒品犯罪的构成要件起到指导作用。从另一层面上来讲，侵害管制说侧重的突出了国家的行政职能，其把国家的对社会的管理作为一种法益来保护，难免会给人一种“重国权轻人权”的印象，其前提是承认国家具有超越个人性和优于个人性，然而这种理论预设无疑是陷入了国家权威主义的藩篱之中。无论是传统毒品还是新型毒品，从本质上讲都属于麻醉药品和精神药品，和其他物质的不同之处在于其具有成瘾性，包括“身瘾”和“心瘾”[2]。一旦成瘾，吸毒者的生活受到毒品的牵制甚至说吸食毒品已经内化为一种生活方式，他们不断陷入取得毒品——使用毒品——满足毒瘾的恶性循环当中，最终沦为毒品的奴隶。因此，毒品最直接的危害就是对人生命健康的损害。“一切法律均是为了人的缘故而制定的。制定法律的宗旨就是为了保护人民的生存利益。”[3]因此，我们认为贩卖毒品罪所侵犯的法益是人的生命健康的观点是合理且正当的。

(二)贩卖行为的实质内涵是以毒品作为支付手段的交易行为

对于贩卖的理解，该行为是否必须具备有偿性以及其是否应包括以贩卖为目的的购毒行为在理论上和实务中均存在一些争议。然而我们对贩卖行为实质内涵的剖析却是以这两个问题的解决为基础的。

在本文中，笔者认为贩卖行为应当具有有偿性。有学者认为“只要行为人以流通为目的将其控制的毒品处分给他人时，即属于贩卖毒品行为”[4]。当然，我们不能否认无偿赠与毒品对于促进毒品流通所具有的意义，但是如果贩卖行为可以无偿，那么在词义上“赠予”毒品行为岂不是等同于了“贩卖”毒品行为？这显然是超出了国民预测的可能性了。其次，贩毒行为是否应包含以出卖为目的的购毒行为呢？对此，司法解释采取了肯定的解释，但是笔者窃以为这种观点是值得商榷的。贩卖毒品罪侵害的是人的生命健康法益，行为仅仅只是以贩卖目的买进毒品并没有出卖给他人，距离法益侵害还有很远的一段距离，没有形成威胁法益的现实性和紧迫性，因此基于刑法谦抑的精神，刑法不应将触角伸得过于长而将以出卖为目的的购毒行为包含在贩卖行为概念之中。贩卖毒品行为是有偿的出卖毒品的行为，虽然这种毒品交易固然非法，但其本质上仍是以货币为一般等价物的“商品”交换。在毒品交易双方中，买方支取货币以获得卖方的毒品，在这种情况下，毒品事实上便成为了卖方为获取货币的支付手段。

(三)贩卖毒品罪是抽象危险犯

如前所述，贩卖毒品罪的刑事可罚性基础是对他人生命健康法益的侵害，贩卖毒品行为实质上是以毒品作为支付手段的交易行为，那么这种以毒品作为支付手段的交易行为是如何作用于其法益侵害的呢？贩卖毒品行为只是将毒品带进消费者可支配的范围，并没有直接侵害到他人的生命健康法益，购买者除了购买之外，还必须将毒品施打或吸食后，其健康才会真正受损[5]。因此吸毒行为就成为了毒品犯罪行为与毒品对人体的损害后果实现对接的点。贩卖毒品者在贩卖行为的时点，虽然损害还没有实际发生，但是提高了购买者吸食毒品的危险，使得消费者的身体健康进入了受损害的方向。因此，毒品犯罪对生命健康法益的损害是间接的而不是直接的，是可能性而不是现实性，是危险性而不是实害性[6]。刑法在购买者健康损害实际发生之前亦即存在损害危险时介入处罚贩卖者，这是因为“只要贩卖毒品给他人，不管他人使用不使用，只要取得毒品，就有损及购买者身体健康的可能性”[5]。而这样的刑法预设实际上体现了一种抽象危险犯的立法模式。

贩卖毒品是以毒品作为支付手段的交易行为，对生命健康法益的侵害实质上是一种抽象危险，既然刑法规制的是该行为产生的危险，那么，这种危险的出现的节点便应该成为该行为完成(既遂)的标志。在毒品交易的整个过程中，从形成毒品买卖的合意、进入交易环节、再到最终毒品的实际交付到买家手中，真正能够使得购买者自由支配毒品的节点是实际交付后，当毒品完全处于们购买者支配范围内时，购买者才能够彻底自由的决定何时使用、如何使用该毒品进而对身体健康受损。

本文中，笔者认为贩卖毒品行为侵害生命健康法益的危险恰恰是出现在实际交付毒品后。从另一角度看，正如有学者所言，“抽象危险犯的设置本身缺乏道义报应的基础，且具有沦为态度刑法的潜质。那么，有必要在立法或者法解释中限缩其可罚性，充分寻求法益原则和罪责原则的协调，而不能肆意扩大或提前危险拟制，漠视刑法的正义基础”[1]84。具体到贩卖毒品罪，在明晰其抽象危险犯性质的基础上，理应对其既遂标准进行限缩解释以防止处罚范围的不正当扩大，以实际交付为既遂标准，不仅具备实践可操作性，同时也是刑法谦抑的必然要求。

三、我国刑事审判中贩卖毒品罪既遂标准的认定及其所面临的法治风险

(一)司法实践中贩卖毒品罪既遂标准的认定

犯罪既遂与未遂是我国刑法中的重要问题，该问题的科学认定直接关系到行为人刑事责任的轻重。然而为了对毒品犯罪进行严厉打击，司法实践中倾向于模糊贩卖毒品罪的既遂和未遂界限。最高人民法院副院长张军同志在论及毒品犯罪形态问题时更是明确强调：“对于实践中出现的极为典型的未遂案件，应按照犯罪未遂来处理。”“在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如产生争议、把握不准的，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。”[7]在这种情绪化的严打思维指导下，司法机关对于各种毒品犯罪的既遂形态认定大大提前。

毒品犯罪隐蔽性极强，侦查和证明犯罪的难度极大，实践中多采取秘密侦查、特情介入等手段侦破案件，查获的案件多是在犯罪过程中“人赃俱获”，真正已将毒品由卖方转移到了买方手上毒品交易完成以后被抓获的，尚在少数。司法机关认为若按照传统的犯罪未遂理论，那么实践中所查获的毒品犯罪案件都将被认定为未遂，这必然造成打击不力。因此，模糊并且大幅度提前毒品犯罪既遂标准便成为司法机关迎合“严打”的突破口。在严打的阴影之下，其实也蕴含着另一种思维逻辑：刑法中规定的犯罪既遂形态一般是以实践中犯罪被查获的普遍样态为基础。具体而言，犯罪既遂形态设定的界限是以社会生活中常见多发的犯罪现象为依据的[8]。按照这种思路，在贩卖毒品罪中，大量被抓获的毒品犯罪分子均停顿于正在进行毒品交易人赃俱获的场合，这种犯罪常态就应被认定为犯罪既遂。然而据有关资料显示，贩卖毒品罪的破获率只有10%左右，可想而知，90%左右的贩卖毒品行为是交付完成的。尽管破获的贩卖毒品案件中大多是尚未交付的情形，但生活中大量的犯罪黑数的存在却是以交付成功为常态的。毋论上述犯罪常态应成为犯罪既遂依据的逻辑前提正确与否，即使我们认同该前提，我们得出的结论亦是贩卖毒品罪的既遂标准是毒品的实际交付完成而非前期的任何环节。司法机关为了体现严打需求，生硬的将产生争议的形态确定问题一律认定为既遂，不仅缺乏理论上的支撑，悖于社会大众的法感情，更是面临着一系列的法治风险。

(二)反思实践的法治风险

1．人权的贬抑

美国学者乔治·弗莱彻曾指出刑法的核心问题是国家使用强制措施剥夺或限制公民自由的正当性问题。为回应毒品犯罪严打刑事政策，人民法院在刑事审判中模糊毒品犯罪既遂标准并且从严把握，突出的反映了刑罚权在在司法层面的扩张，然而这样的扩张是否是正当的、是否是合乎理性的呢？刑法与刑事政策具有共生互动关系，这是不容质疑的，然而刑法本身也具有自主性。罪刑法定原则和刑法安定性价值的确立要求刑法必须是规则之治。“如果一种法律没有规则或者其规则未得到有序的遵守，那么这种法律就不能成为我们所了解的那种法律制度。它是一种随意决断的非正式‘制度’。”[9]犯罪是否既遂直接牵涉到行为人的刑事责任轻重以及死刑适用与否，那么犯罪是既遂亦或是未遂就应当严格按照刑法的基本原理谨慎的区分。在贩卖毒品罪中，模糊犯罪既遂标准的态度无疑是在消解刑事审判以事实为依据的法律准则，在事实不清即将行为人的行为认定为既遂，原本只是构成犯罪未遂的行为人极有可能被认定为犯罪既遂从而被判更重刑罚，这实质上反映了司法机关在刑法适用中忽视法律自主性而对刑事政策的过度反应，而这样导致的结果则是国家刑法权的肆意扩张与公民权利和自由的缩减。

2．强化重刑主义思想

将贩卖毒品罪的既遂标准提前意味着行为人刑事责任的变相加重，这部分多出来的刑罚不仅是犯罪人的不能承受之重也是残存的重刑主义思想在我国司法实践治理毒品犯罪策略上发酵的产物。重刑主义在我国经历了悠久的历史浸润，其背后是对刑罚威慑功能的过度迷信。然而，目前我国对于毒品犯罪不可谓不重刑，倚靠重刑治理毒品犯罪表现在方方面面，犯罪既遂标准的从严把握仅仅是重刑的面相之一而已，既然重刑像所说的那样具备强大的威慑功能，我们又该如何解释毒品犯罪率的高居不下？也许我们更该理性的来审视刑罚的威慑力问题。

美国著名学者汤姆·R·泰勒曾在美国芝加哥地区进行了一项社会调查，调查结果表明在各种促使人们遵守法律的因素中，威慑等功利主义其实作用甚微，合法性、程序正义等非功利主义要素才是更重要的动因。人们实际上会根据自己的道德价值观，对自己与法律打交道的经历进行评价，并进而决定自己是否认同法律和当局的合法性，是否要遵守法律。如果他们觉得这些经历符合自己的道德价值观，特别是觉得法律当局对纠纷或者问题的处理符合程序正义的要求，他们就会认同当局的合法性，并自愿遵守法律或者服从当局做出的裁判[10]。那么，既然刑罚的威慑功能在左右人的行为中起的作用远远比我们想象的小得多，那么基于刑罚威慑理念下的重刑主义也就成为了一种不合时宜的做法。重刑主义观念在现代刑罚人道和刑罚宽容的价值取向下作为一种背道而驰的情绪化表达，不仅不能从根上遏制住犯罪，并且浪费了有限的司法资源。按照从严把握精神，毒品尚未交付的贩卖行为极有可能与毒品已经交付的贩卖行为同样被认定为既遂，而这两重状态在危险性上显然具有极大的差异，但是行为人却都要承担相同的既遂责任，而这样的量刑不统一和实质的不公正性不但不能被公众认同反过来也消解了刑法的有限威慑功能，可谓得不偿失。

3．过度弱化人民法院的司法属性

为了打击毒品犯罪，新世纪以来最高人民法院数次召开专题会议，如2000年最高人民法院在南宁召开了全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会，会议强调：“人民法院作为审判机关，在禁毒斗争中担负着非常重要的任务……对依法应当判处死刑的，必须坚决判处死刑，狠狠打击毒品犯罪分子的嚣张气焰，始终保持对毒品犯罪严打的高压态势，以有效遏制毒品犯罪发展蔓延的势头。”

2008年的《大连会议纪要》和2014年的《武汉会议纪要》亦延续了《南宁会议纪》要的精神，明确提出人民法院要充分发挥刑事审判职能，严厉打击毒品犯罪，积极参与人民禁毒战争。不难看出，人民法院已然成为遏制毒品泛滥形势的排头兵。然而人民法院在本质上属于中立的司法机关、裁判机关，司法权本质上是判断权，这是一个描述性的陈述，是无须证成的命题。在国家权力体系中，行政权和司法权虽然都属于执行权，但司法权是以裁判为主要内容的，是判断权；行政权以管理为本质内容，是管理权，两者有根本区别[11]。打击毒品犯罪显然是公安机关职能范畴，并不是人民法院的任务，司法的判断性要求作为权利庇护者的司法机关排除干扰和利诱，保持不偏不倚的既定规则依法定罪量刑。会议纪要中一再强调要人民法院发挥审判职能严厉打击犯罪，存在着弱化人民法院的司法属性、使作为司法法的刑法沦为社会管理法的巨大风险。

四、毒品犯罪刑事审判回应刑事政策的去情绪化

贩卖毒品罪等一系列毒品犯罪作为社会转型期间的偏差行为，严打虽然增加了行为人的犯罪成本但是并没有触及犯罪生成机理，不可能从根本上解决毒品问题。然而国家面对严峻的毒品犯罪高发态势又必须作出及时应对，在国家治理资源尚处于匮乏的状态下，常态化的治理方式目前还不具备条件，具有最快捷、最立竿见影效果的严打手段便受到极大地吹捧和青睐。“犯罪作为社会转型的次生问题，其根本解决当然有赖于社会秩序的重建和社会控制模式的转换，政府不可能不明白这个道理。但社会秩序的重建和社会控制模式的转换绝非是毕其功于一役之事，是一项需要长期才能达致的改革目标，难以立即奏效。”[12]这也为“严打”市场的开辟提供了机会。严打固然是当下中国有限司法资源与严峻犯罪态势矛盾的无奈之选，具有存在的客观合理性，虽然不是最佳的方式，确是当前不能拒绝的方式，就目前而言，毒品“严打”政策还会继续进行下去，那么在这种情况下刑事审判如何理性回应刑事政策，这个度如何把握是我们需要思考的，人民法院在整个毒品大战中应当扮演一个什么样的角色，也需要有一个清晰的定位。

不能否认，刑事政策对刑事审判有重要的指导作用，然而作为刑事审判依据的刑法与刑事政策两者分别属于不同的范畴。刑事政策作为国家和社会对犯罪有组织的反应体系，具有政治属性；而刑法则是国家具体定罪量刑的法律根据，带有鲜明的司法法属性，这两者根本属性的不同决定了两者的运行绝不能越俎代庖。如果突破刑法将刑事政策直接作为定罪量刑的依据，则极易导致刑罚施用无法规格化与明确化，也是对刑法帝王原则——罪刑法定的架空，在当代的法治国度里，这是绝对不被允许的。刑事司法审判涉及他人的生杀予夺以及自由的丧失或保有，这必然要求刑法适用要极度审慎而严谨，并且追求精确，司法只有无限接近精确，审判才能愈加趋向公平正义。当前刑事审判中模糊犯罪既遂形态并且从严把握的价值取向实质上是为迎合严打政策而在突破刑法关于犯罪行为的可罚性程度规定的基础上人为的拔高行为的可罚性，这不仅与刑事司法精确性相悖，更是对法律所追求的公正价值的贬抑。刑事审判对刑事政策的回应必须把握住刑法这一底线，在任何时候不得超越刑法而沦为政策的奴役。

人民法院是司法审判机关, 代表国家行使司法审判权。而审判权在根本上判断权、裁判权，具有被动性的特征。在整个毒品反击战中，人民法院应当固守自身属性，履行中立审判职能，不要为了搞一揽子工程而将本属于公安机关的打击犯罪任务人为强加到司法审判中来。“对法官而言，法律规范则是目的本身，而且，在法官那里降临尘世的法律还不能收到异物的侵入”[13]，在毒品犯罪的刑事审判上，人民法院过度回应严打刑事政策，只能使法官掌握压迫者的力量，使司法权在实际运行中染上浓厚的行政管理色彩。在一个特定社会，法治整体上呈现的是个生态系统，各部门法和各权力机关都是生态系统的要素。诸要素只有协调运转，各就各位，各司其职，各行其权，才能求得整个法治生态系统的平衡与稳定[14]。因此，作为人权保障最后一道防线的国家审判机关理应牢牢记住自己的司法属性，捍卫刑法司法法的品质，摒弃情绪化的对刑事政策的过度回应。

[1]高巍.贩卖毒品罪研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007.

[2]何荣功.我国“重刑治毒”刑事政策之法社会学思考[J].法商研究,2015,(5).

[3][德]李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生,译.北京：法律出版社，2000：3.

[4]高艳东.贩卖毒品罪基本理论问题探析[J].云南警官学院学报,2004,(1).

[5]王皇玉.论贩卖毒品罪[J].政大法学评论,2005,(84).

[6]李世清.毒品犯罪刑罚问题研究[M].北京:中国检察出版社,2011：84.

[7]张军.在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话(节选)[M]//熊选国.刑事审判参考(第69集).北京：法律出版社，2009：212.

[8]高巍.中国禁毒三十年[M].北京：法律出版社,2011：201.

[9][美]P·S·阿蒂亚,R·S·萨默斯.英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论与法律制度比较研究[M].金敏,陈林林,王笑红,译.北京：中国政法大学出版社，2005：61.

[10][美]汤姆·R·泰勒.人们为什么遵守法律[M].黄永,译.北京：中国法制出版社，2015：1.

[11]孙笑侠.司法权的本质是判断权[J].法学,1998,(8).

[12]何荣功.毒品犯罪的刑事政策与死刑适用研究[M].北京：中国人民公安大学出版社,2012：54.