论公司存续分立与股权转让

摘 要 存续分立与股权转让是公司经营过程中都可能出现的公司行为，但这两种不同的公司行为，其导致的行为过程与结果各不相同。江西某公司将本应做公司存续分立的工商备案申请行为，误进行了股权转让，导致了随后的一系列诉讼等活动，也增加了公司后续相应的人力、物力负担。

关键词 存续分立 股权转让 无效合同 可撤销合同

作者简介：黄琨宇，澳门科技大学法学院研二，研究方向：民商法。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.043

一、基本案情分析

2012年6月，江西某公司作出存续分立的股东会决议，即：江西某公司存续，新设江西某管理投资有限公司（下称“管投公司”），并决议分立后，分立前江西某公司投资于江西某餐饮娱乐有限公司占注册资金20%、江西某百货有限公司占注册资金65%、江西某商业股份有限公司占注册资金63%、江西某商业投资有限公司占注册资金100%（下称“四公司”）的股权属于管投公司，该存续分立决议并对分立后江西某公司与管投公司的注册资本作出了调整。同年，江西某公司因分立申请减少注册资本先后于6月、9月刊登了分立公告，江西省工商行政管理局并于2012年11月16日向江西某公司换发了营业执照，营业执照载明的注册、实收资本均与存续分立决议一致，2012年11月16日管投公司按分立方式注册成立。2012年12月18日，工商局就管投公司作出了内容为“核准存续分立登记”的《证明》。此后，江西某公司、管投公司未就该存续分立事宜再办理任何的工商手续（但税局在管投公司成立后，已经开始按分立方式计税了）。2015年11月，江西某公司通过股权受让方式，持有了江西某百货有限公司100%的股权。

2015年10月和12月，江西某公司分别就其持有江西某百货有限公司、江西某商业投资有限公司（以下简称“两公司”）各100%的股权，与管投公司签订了《股权转让协议》并办理了股权转让手续，将两公司股东登记变更为管投公司唯一持有。2016年8月，审核江西某公司等公司税费问题时，才发现原本应按2012年6月分立决议将江西某公司持有两公司的股权变更到管投公司名下，由于公司经办人员的失误，错误采用了股权转让方式。后经沟通，工商部门仅同意：在人民法院作出的裁判文书（不接受仲裁委的仲裁文书）判决将登记在管投公司名下两公司股权变更登记回江西某公司名下后，再由江西某公司依2012年6月“存续分立”决议内容重新申请办理变更手续，这样才能符合税务部门实际已采用的公司分立计税方式，否则，将按股权转让的方式收取相应的税费。

二、处理方式与论述

结合案件相关资料，在工商部门前述意见的指导下可以确定，江西某公司与管投公司仅可通过民事诉讼方式达到恢复原股权状态并依存续分立决议办理股权处置手续，从而达到合法免于缴纳税费、关键是做到与税局实际计税状态一致的目的。但对于如何达到这一目的，公司内部出现3种不同的观点：

（一）以江西某公司无权处分两公司股权为由，要求依法判令股权转让合同无效

持该观点的人认为：根据2012年6月“存续分立”决议可知，江西某公司全体股东（4个自然人）决定：将江西某公司分立前所持有的两公司股权由其存续分立（新设）后的管投公司持有，并将注册资本由12800万元减为10000万元，减少的2800万注册资本作为江西某公司全体股东（4个自然人）对管投公司的全部出资，江西某公司不再持有两公司股权，其出让两公司股权的行为属无权处分。据此，应对主张股权转让合同无效。

但理论上和事件中，“分立存续”决议与事后的工商变更情况及据此签订的股权转让合同存在冲突，且后者从程序、内容方面均优于“分立存续”决议。

首先，从程序上，工商局作出“管投公司”名称预先核准通知的时间为2012年6月13日，与江西某公司全体股东（即四名自然人股东，下同）签订“分立存续”决议的时间为2012年6月11日，且在此之前亦未有材料显示有关发起人就设立管投公司签订书面协议，也即，管投公司在江西某公司作出“分立存续”决议时，尚不具备商事主体资格。而双方2015年就两公司股权转让工商备案时所提交的股东会决议系由两公司唯一股东江西某公司作出，且该股权转让决议存在否定“存续分立”决议的可能。

其次，从内容上，“分立存续”决议作出后，双方并未办理其他工商变更手续，也即“分立存续”决议并未完全实际履行。相反，2015年签订的股权转让协议中约定，江西某公司以其占有百货公司（两公司之一）100%比例的股权全部转让予管投公司，而2012年6月“分立存续”决议作出之时江西某公司仅持有百货公司65%的股权，足以见得，“分立存续”決议作出之后，江西某公司继续以其名义持有并受让百货其他股东的股权，江西某公司并未依据“分立存续”决议处置两公司股权，其于2015年转让两公司股权给管投公司属有权处分（至少就其增加持有百货公司的35%股权而已）。根据《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

再次，工商部门2012年12月18日作出的内容为“核准存续分立登记”的《证明》虽系基于“存续分立”决议内容，但无任何材料显示公司申请并获工商部门准许将两公司股权处置为管投公司持有，且江西某公司自“分立决议”作出后仍然享有两公司股东权益，分配两公司经营利润。

最后，江西某公司减资行为系对江西某公司注册资本的调整，减少的注册资本系江西某公司4个自然人全体股东对管投公司的出资，该次减资金额虽与管投公司注册资本一致，看似与“存续分立”决议关于新设管投公司并将江西某公司持有四公司股权由管投持有这一决定高度契合，但该减资行为并未在江西某公司与管投公司之间产生改变股权性质、结构的法律后果。因此，以江西某公司无权处分为由起诉股权转让无效，很难获得法院支持。

（二）以重大误解为由，要求依法撤销股权转让合同

根据《合同法》第五十四条规定，因重大误解订立合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。

参照相关司法解释，重大误解的情形主要有三种，分别是对合同性质的误解；对合同当事人身份的误解和对合同标的物的误解。双方因工作人员失误未按“分立存续”决议而对两公司作出的股权转让处置极可能被人民法院认定为“不构成对事后签订的股权转让合同性质的误解事由”，据双方签订的股权转让合同可知，双方对拟进行股权交易以及因股权交易需办理变更手续并据此缴纳税费应有所预见，将江西某公司所持有的两公司股权转让予管投公司亦是股权转让合同应有之义。唯一存在误解的，只能是2012年6月股东决议的是以分立的方式进行股权变更，但误被按照股权转让方式进行了股权变更。但这种误解，基本不符合《合同法》第五十四条规定的重大误解。故此，以重大误解为由撤销股权转让合同极有可能存在人民法院驳回诉讼请求的风险。

（三）以管投公司受让股权后，违反股权转让合同约定未支付转让价款为由要求解除股权转让合同

管投公司与江西某公司签订股权转让合同并受让两公司股权后，并未依约履行支付股权转让价款的义务（因为原本就是关联公司，所以财务上一直是挂账处理），根据《合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；或当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。江西某公司可以据此为由要求解除股权转让合同。

综上，按第三种观点操作、以管投公司违约为由申请法院判令解除合同相对较为妥适。

三、实务操作与观点

但是，实务中，仍然有许多问题需要多方面考虑，比如起诉立案后是否会影响到江西某公司的日后经营规模扩展问题，如信托上市等，会否对江西某公司、管投公司的日后融资借款产生信用污点等不良后果。如果按普通立案程序，一审阶段普通程序法定审理期限就得6个月，时间过长对信托上市的筹备都无形中增加了压力。而且当前，民事商事审判领域存在的虚假诉讼现象，不仅严重侵害案外人合法权益，破坏社会诚信，也扰乱了正常的诉讼秩序，损害司法权威和司法公信力。加上近期国家法官队伍改革，法官办案应承担的责任压力越来越大，办案法官在审理、调解本案过程中是否会为防止虚假诉讼、以合法的形式掩盖包括逃避国家税收在内非法的目的而拒绝同意双方立案后采用简易程序调解的申请、甚至最终是否会判决解除合同，都存在不确定性。幸运的是，起诉立案后，办案法官经了解实际案情，按第3种观点同意双方以调解的方式结案，并出具了调解书。

通过上述案件可以看出，参与公司经营活动的人员、特别是办理公司工商登记事务的人员，必须谨慎对待经手的公司事务，明确不同法律概念及操办流程。比如，本案中的存续分立，是指一个公司将一部分财产或营业依法分出，成立两个或两个以上公司的行为。在存续分立中，原公司继续存在，原公司的债权债务可由原公司与新公司分别承担，也可按协议由原公司独立承担。新公司取得法人资格，原公司也继续保留法人资格。而股权转让，简单来说，就是是公司股东依法将自己的股东权益有偿转让给他人，使他人取得股权的民事法律行为。

两者主要不同之处在于：

（一）内容不同

股权转让，是股东将一部分股权转让，以获得相应的对价，公司的资产总额不变，公司资产负债表中的所有者权益也不变动，只是资产内部的科目发生变动；存续分立，则在原公司分离一部分资产后，不会获得对价，资产总额因此减少，所有者权益也相应减少。

（二）股权地位不同

股权转让不会使股东地位发生改变，不会使获得股权的新股东的股权地位发生变化，而公司分立则会直接改变股东地位。在存续分立中，原公司的股东获得分立出来的公司的股权，对原公司的股权则相应减少；在新设分立中，原公司的股东获得分立出来的新公司的股权，对原公司的股权则因原公司不存在了而自然消灭。

（三）法律性质不同

公司分立的本质是公司的人格的变化；而股权转让的本质是买卖合同。

当然，以上两种方式所要办理的行政手续也各不相同。这个需要根据各地各主管部门的要求进行实务操作并配合办理。但这两种方式产生最直接的经济效应就是存续分立是要缴纳印花税和契税，而股权转让则需要缴纳印花税、个税、企业所得税等等，从税收角度来讲，有很大的不同。

因此，在企业现实的经营管理活动中，企业在进行下一步动作之前，应该根据想要达到的有利结果，结合自身的资源，并了解清楚各种方式所带来的直接行政结果与经济承担，综合考虑清楚再进行。

如前述案件，因经办的工作人员对存续分立与股权转让的认知不足及工作失誤，误将需对公司进行存续分立而进行了股权转让，导致了后续高额诉讼费的产生，如不能从源头上解决，则之后也许还会产生相应的高额税费征收问题。