基于社会实证方法的法律移植初探

摘 要 法律移植既是法学理论研究的基础课题，又是世界各国法治建设过程中的重大实践问题，移植国外法律与否事关一个国家法治建设的进程。法律移植应当慎重，对是否进行法律移植或移植什么法律的标准可借鉴社会实证研究方法加以判断，以此作为移植成功的保障，因此将社会实证的研究方法引入法律移植是必要的，这将最终促进中国的法治建设进程。

关键词 法律移植 社会实证 法治建设

作者简介：马莉，嘉兴南洋职业技术学院商务贸易分院讲师，法学硕士，研究方向：法学理论、经济法理论。

中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.007

谈及中外司法制度比较这一课题不可避免会探讨到国外一些具体的法律制度，诸如：辨诉交易、沉默权、人身保护令以及非法证据排除等等，讨论这些制度的意义在于判断我国是否应该移植该制度，学者们的意见鲜明地分为两派，在思索的过程中我也常感到困惑，最终在学习马克思主义法理学和社会学理论与方法时找到了答案。法律移植是学术界热衷于探讨的一个问题，如何总结世界各国的立法经验，探索有关利用、借鉴、引进或移植外国法律制度的成功经验和失败教训，找出其中的规律，这是法学领域一个富有现实价值的学术问题。法律移植是法理学研究的基本课题之一，也是其他部门法学必然会涉及和探讨的问题。比如，在我国当前进行的法治建设中，哪些制度和方法可以从西方国家的现成法律体系中引进、吸收、借鉴和为我所用，都无一例外地触及到法律移植这个法学理论问题。在这里再次提出这个问题并非是简单的对前面研究的一种回顾，本文提出的主要观点是将社会实证的研究方法引入法律移植當中，法学并不是一门独立的社会科学，因而不能够自给自足。在法学研究中，至少要借鉴一门其他的社会科学的研究方法，其中社会学的研究方法比较成熟，可以作为法学研究的一个支点。

一、法律移植概述

法律移植是将植物学和医学的“移植”加“法律”组合而成，国内外法学界的学着们对法律移植这一概念的界定是千差万别的。具有代表性的观点：“法律移植，是指特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”，显然这种观点最大的缺陷在于并未解释“移植”，不能算做一个完整的定义。德国法学家莱茵斯坦这样解释：“法律移植，是指在一种法环境中发展的法秩序在与此不同的法环境中有意识地实施的现象。”比较法学家埃尔曼的理解则是：“法律移植是将某些制度和规范从一种文化移至另一种文化”。笔者认为法律移植的要素至少有四个：鉴别、吸收、引进和实施；故可将定义归纳为：一个国家或地区鉴别、吸收其他国家或地区的法律制度，将之引入本国或地区的法律体系之中使之成为有机的组成部分，并得到贯彻实施。

大陆法系也称“罗马法系”，在文艺复兴时期主动移植罗马法的法律意识和制度，19世纪初德意志西部和南部的一些地区相继采用了法国法的制度模式，法国法对欧洲大陆的诸多国家产生了不可否认的影响，同为大陆法系代表的日本也有着三次（即大化革新阶段、明治维新阶段和二战后迅速崛起阶段）成功的法律移植经验，本国学者对其民法成功法律移植的历史经验，做了这样的总结：“日本民法具备法国法的体质，穿着德国民法典的衣裳”可以看出其混合继受的性质。日本古代刑法条例亦便移植传承中国的《唐律》。

二、法律移植的必要性

前一部分对法律移植的概念、历史以及国外实践做了简要介绍，我国法治建设究竟是否该移植国外法律，学者们看法则不同，主要观点可被分为可移植论与不可移植论两派。目前我国法学界绝大多数学着是持“法律可移植论”，并且认为法律移植时应当慎重和严谨，而持“法律不可移植论”甚至认为“法律不可移植性规律”的只占极少数。

笔者赞同可移植论的观点，理由主要涵盖以下五方面：第一，我国近代法制化的历史经验来分析，以从清末法制现代化的国际因素已从主要作为一种外在压力转为一种内在动力推动中国由传统社会向现代化法治社会转变。第二，法律虽为地方性学科，但任何一个国家都是世界法制现代化进程中的有机组成部分，当下中国的法治建设亦不例外。第三，大陆法系国家成功的法律移植经验，可以作为同样以“成文法”为主要渊源的我国借鉴学习。第四，吸收、借鉴的过程本身就会结合一定的本土条件，文化价值观念的“嵌入”。第五，全球经济在关税、贸易和市场等方面一体化决定了国内立法的涉外性因素。

三、法律移植中社会实证研究方法的运用

在对法律移植予以综述的基础上，法律可否移植的问题也早已在实践中得以解决，因此重要的是更多地思考移植什么法律？如何移植？在法学理论研究和立法实践中，曾提出诸多法律移植的标准，笔者认为可将社会实证研究方法用于判断是否进行法律移植的标准。

著名的实证主义创始人法国哲学家孔德提出：除了能够观察到的以事实为依据的知识之外，没有任何真实的知识；我们只能获得关于现象的相对知识，不能获得关于现象背后的实体或者第一因的知识。所以实证主义的那种把自然科学的方法应用于社会科学研究的思想本身就是一个创造性的突破。以实证主义作为哲学基础的实证主义法学将实证的研究方法引入法学研究领域中，当今人们不能仅仅满足于对法律进行价值判断和逻辑分析，更为重要的是了解法律在现实社会的实施和具体成效，因而，需要新的研究方法可以直接面向法律实践。

这种新的研究方法便是社会实证研究方法，该方法是从法律与社会整体及内部各要素之间相互作用来研究法律的运行、功能及其效果，从而把法学分析建立在通过观察、试验和统计等手段所获得的经验材料基础上。那么如何运用社会实证研究方法去解决法律移植当中遇到的复杂问题？判断是否对某一制度进行移植不能仅靠哲理或者其他传统的研究方法。这里所说的将社会实证研究方法应用到法律移植之中，并非简单地将具体的法律制度移植到我国后对其实施效果的描述，而是指在移植之前对本土与之相关的法律制度和所涉及的社会因素的检测，对该制度的运行功能进行预测。在使用社会实证研究方法的过程中，分为两个步骤：

第一步，在对本土相关的法律制度和社会因素的检测中应该注意到，法律并不是一个封闭的自足的逻辑体系，他的生命来源于社会生活，法律条文取得实际效果的过程是一个法律与社会相互作用的过程，法律时时刻刻在改变着社会，社会也在时时刻刻改变着法律，两者互为影响，因而对本土相关的法律制度和社会因素的检测是必要的。还应当注意到，具体法律制度之间也是存在着联系的，法律法规制度本身就是自成体系的，一套法律法规中不能存在相互冲突和自相矛盾的地方，而且，某个具体的法律制度与其他的法律制度也是配套存在的，不存在一个孤立的法律制度。所以在检测这个步骤里面，运用社会实证的调查研究分析等方法的时候，其研究设计和调查方法，就需要充分注意到各个指标体系之间的联系，而对于得出的数据也需要借助科学的统计分析手段。

以辨诉交易为例，与辨诉交易相关的一个重要的制度是辩护权，而在我国辩护权没有得到真正的落實，控辩双方的地位是倾斜的，辩护方的地位是完全弱势的，我国对辨诉交易吸收和借鉴的程序即普通程序简易审设计的目的就和美国的辨诉交易完全不同。美国的辨诉交易是为了被告人自己的权利维护。而在我国，却是为了方便法院的审理，没有明确有罪答辩的被告人可以获得具体的减刑幅度等配套法律制度，最终在我国造成的结果就是使被告人权利受侵犯的可能性更大。

第二步，关于对移植的法律制度的运行功能进行预测，预测实际上是建立在检测的基础之上的，在充分的考察相关的社会实施，大量的收集资料，并按照各种因素相互联系的程度进行分类，对各组相关变量的之间的关系进行研究，归纳出一个具有普遍意义的命题，用新的资料和事实，对其进行反复的检验和修正，一方面可以用来对未来事件进行预测，同时也要在实践中继续接受检验，预测法律原则和规范的合理性与实际效力，并最终成为满足社会需要的手段，这些都必须依赖于社会实证研究方法中的预测功能。

四、结语

2016年依法治国全面推进，法律移植在我国法治建设的进程中是必要的，在法律移植的过程中引入社会实证方法是预测的实施效果的最佳手段。法治建设理性建构的内容或来源于诚然包含立法主体的创造，然而创造诚可贵，摹仿其他国家经验也极具效用价值，通过法律移植可以鉴别、吸收其他国家先进经验将其引入我国并加以实施，能够降低本国法律适用上的成本。社会学实证方法作为法律移植的必要认知工具，在我国目前法律移植活动中应具有重要地位，这种分析方法的重点在于在移植之前对本土与之相关的法律制度和所涉及的社会因素的检测，对该制度的运行功能进行预测，而非移植后的数据和效果分析是一种高效的分析方法。

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