论民族习惯法在当今中国的运用

许传楚

[摘要]：在当今中国，国家法成为调整社会的主要方式。然而我国部分少数民族地区仍然保留着习惯法，并且习惯法也是我国宪法所承认的正式法律渊源之一。本文将从民族习惯法的涵义、习惯法在少数民族地区的运用、以及习惯法的运用中产生的问题，民族习惯法与国家法之关系的协调，这四个方面展开论述，探讨如何更好的利用习惯法调整社会关系、发挥我国民族区域自治制度的优势。

[关键词]：民族习惯法 国家法 适用冲突

习惯法是一种古老的法律渊源。罗马的《十二铜表法》、两河流域的《乌尔纳姆法典》及《汉谟拉比法典》这些早期法典可以说都是习惯法的汇编。随着国家制定法的不断发展，习惯法的地位有所下降，但是仍然在彌补国家法的空白，调整社会关系方面起着不可替代的作用。

一、民族习惯法的起源、涵义及特征

作为人类社会最早出现，历史最悠久的法，习惯法一直是法学家们关注的对象。如何解读习惯法，了解其起源、涵义及特征，对运用好习惯法有着重要的意义。

（一）我国习惯法的起源

早期民族习惯法起源于氏族社会的法律，是我国各个民族为了满足生存、繁衍的需要，在实践中逐步发展起来的。最早的的习惯法就出现在生产、婚姻领域中的，苗族古歌《兄妹结婚》中，一对兄妹因为洪水过后世上除了他们并无其他人，四处询问竹子、南瓜等的意见，最后才不得已结婚，婚后育出一个怪胎，把这个怪胎砍成十二份，丢到山上，变成了人。可见近亲结婚并不为世人所提倡，少数民族在长期的生产生活中，发现了近亲结婚的危害，因而产生了近亲不得结婚的习惯法。

同样的，在社会早期，生产力水平低下，人们为了更好地进行生产以满足生活的需要，有可能出现有关共同劳动、社会分工的习惯法。

（二）习惯法的涵义

习惯法的涵义，有以下三种解释。第一种解释，根据《中国大百科全书.法学卷》中认定：习惯法是经国家认可的法。习惯法是“指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一”。这种解释，把习惯法的范围局限在了“经过国家认可”的范围之中，如若国家对这种习惯并不给予法律上的认可，那么这种法律便不能称之为习惯法。这种解释明显缩小了习惯法的范围，并不合理，不符合本文中有关习惯法的定义。

第二种解释认为，习惯法，就是以习惯作为法律。笔者认为这种解释是不合理的，认为习惯法就是习惯作法，习惯便是法律，无疑是混淆了习惯与习惯法的概念，片面的扩大了习惯法的范围。我国是一个多民族国家，各个民族在社会生活中有诸多不同的习惯，例如彝族作为少数民族之一，有诸多的生活习惯，这些习惯并不能称为习惯法，而彝族传统中以血缘关系来划分家支，通过家支来解决纠纷，这便可以称为习惯法。

第三种解释认为：“习惯法这一术语被用来意指那些已成为具有法律性质的规则或安排的习惯，尽管它们尚未得到立法机关或司法机关的正式颁布。”这种解释认为习惯法是独立于制定法之外的、具有强制意义的行为规范的总和。这种对于习惯法的理解是合理的。比如在我国一些少数民族地区，如果法律没有进行规定，可以参照他们的习惯进行解决争议；如果制定法与他们本民族的习惯不符合，他们也有权利通过立法的方式，对制定法进行变通。

二、民族习惯法的适用——以壮族、侗族为例

（一）壮族都老制

壮族都老制度历史悠久，现在仍然存在。黄现璠对我国五六十年代的壮族习惯法适用进行了深刻的调查研究，据他描述，“壮族乡规民约习惯法多由都老或寨老等人采取民主形式制定以及监督执行，人人必须遵守。如发生矛盾和争执，大多由都老或寨老调解。壮族人历来厌惧官府，不愿与官府打交道，极少为矛盾和争执进行对簿公堂。遇事靠都老或寨老按传统乡规民约习惯法解决。在判理争执的过程中，一般不收礼金，双方备酒席招待即可。对事实难以查清的疑案，往往采用神判方式，即双方在头人或寨老的主持下，对天、对神起誓、烧香、赌咒，给被怀疑者施加精神压力，讲出是否作案的事实。按乡规民约习惯法处理纠纷、案件时，除批评教育、写悔过书、罚款等以外，还有体罚、劳役、革籍、处死等等，时常能起到国法所起不到的作用。”

而现在的壮族都老制度中，都老由当地村民进行民主选举产生，代表村民的利益。都老的具体职责包括：领导寨民制定适用于当地的习惯法；对当地的民族纠纷进行调解；掌管当地的公共财产以及进行祭祀；领导全寨人民进行公共设施建设；并且对外代表本寨村民。

壮族的都老制，具有一定的合理性，这种制度不仅能适应壮族一直以来的文化传统，而且能够更好的解决本民族内部的矛盾。近年来司法改革，要求推行调解制度，都老制无疑是一种更适合壮族情况的调解制度。

（二）侗族会款制

关于侗族会款制，相关文献描述：“侗族的社会组织为款，会款是侗族社会固有的集会议事的组织形式。会款按服习惯法，普遍以村寨为单位设立；大寨设一个，小寨则数寨设一个，数十寨则设联款统管下面各寨的会款。会款职权有二：对内可产生和罢免寨老，集会议事；对外可以号召各处会款组织群众武装抵御外来侵犯之敌人。”

与现在的代表会议颇为类似，在会款制中，寨老负责召集民众，举行会议。事情的决断则由寨民们决定，寨老不敢擅专。并且，在大会上定期举办“讲款”仪式，即由寨老们宣读习惯法，以避免习惯法的任意性，更好的维护一般寨民的利益。有别于壮族都老制，侗族会款制中寨老并非由民主选举产生，而寨民公认的“能讲会说，热心公益，德高望重”之人担任。

三、民族习惯法与制定法的冲突

一直以来，制定法与习惯法的冲突无可避免。下文将从民事、刑事两方面予以列举。

（一）民事财产方面的冲突

在财产所有权方面，很多少数民族的习惯法，都规定家庭、家族、甚至村寨为财产所有权的主体，而个人鲜少成为财产所有权的主体。如高山族规定，个人的财产只包括其衣饰、工具武器及个人创造品等。而在我国现宪法、民法的规定中，财产的所有者分为三类：国家、集体及公民。

在债权方面，也有一些与现行制定法冲突的规定，如“佤族习惯法中规定对债务人欠债日久不还者，债权人可以抄家、拉牛或拉债务人的子女予以清偿，即使负债者本人无牛，债主也可以拉他同姓或同寨任何人的牛。”国家法一般是执行债务人的一定财产来偿债；而在藏族的习惯法中，以物抵债，甚至用人身劳动来折抵债务都是可以的。

（二）刑事方面的冲突

少数民族习惯法普遍允许早婚。媒体曾报道，云南某少数民族，小学五年级女生辍学结婚的不在少数。而我国现行刑法则将与未满14周岁的幼女发生性行为规定为强奸罪。这明显与我国现行刑法规定相冲突。

在藏族某些地区，甚至存在着“赔命价”这种情况。藏族人认为，人的灵魂本来就是不滅的，杀人已经是很不好的事情，已经有人死去了，再为了这个结果，去把一个活人处死，是十分不合理的。因此，人们并不希望杀人者被处以重刑。于是就产生了“赔命价”这一习惯法：杀人犯或其亲属，向受害者家庭赔付一定的财务，即可恩怨两消，使杀人者免于严重的刑事处罚。杀人者理应受到国家刑法的惩处，这种“赔命价”的方式，并不能起到严肃法纪的社会效果。更为严重的是，“赔命价”近几年有上升、蔓延的趋势，当发生严重的侵害公民人身权利的案件后，即使法院已经对该案件进行判决，民族成员也置若罔闻，甚至向法院施加压力，要求不追究伤人者、杀人者的刑事责任。从法理的角度来说，此类恶性刑事案件，侵害的不仅是被害人的人身权益，也是对社会秩序的破坏。当事人用“赔命价”进行私了，是对国家刑罚权的一种严重侵犯。

四、几点建议

如上所述，习惯法具有无可避免的缺陷，但是，若因习惯法的缺陷而全面禁止习惯法的适用，无疑是因噎废食。因制定法并不可能涵括社会生活的各个方面，即使其真的可以解决社会生活中的一切纠纷，也很难达到相应的社会效果：例如制定法所固有的滞后性、以及法院诉讼案件增多，司法效率下降等不良后果。高其才教授对习惯法的作用有着充分的肯定：“习惯承载着中华民族的集体记忆、地方的共同经验，是我国民众的生活智慧的集中体现。国家明确认习惯法，这是尊重传统、科学立法的体现。因此，找到一种合适的途径适用习惯法，对习惯法扬长避短，以配合国家制定法的运用，是十分有必要的。”下文将分析如何正确处理国家制定法与习惯法的关系、如何更好的适用习惯法。

（一）推动合理习惯法的成文化进程

“在民族地区，作为规范的国家法被人们完全接受有时过程是漫长的。许多民族村寨进入20世纪80年代后所订立的团结公约、乡规民约、村规民约，这实质上是两者寻求整合过程中不断调适的良好途径。”民族习惯法如第二部分所论述，经常呈现一个村、一个寨有其自己独特的习惯法规定的现象，比如前文所论述的侗族会款制中有关“讲款”的规定，寨老需要把本寨习惯法在大会上宣布给寨民们一样，我们可以通过将村、寨里合理的习惯法，比如禁止赌博、盗窃、斗殴等的规定，加入到村规民约这种我们国家基层自治的体系中，来实现一种习惯法与国家体系的融合。村规民约的效力由我国法律所规定，少数民族自治地区的部分合理的习惯法效力，可以参照村规民约在法律中的效力。

（二）推行符合习惯法的变通规定

我国法律赋予了少数民族自治地区根据本民族的历史文化、对国家制定法进行适当变通的权力，变通执行习惯法成为一个习惯法与国家法相互配合达到治理国家效果的一个重要渠道。

如《婚姻法》中规定的法定婚龄是男子22周岁，女子20周岁，但是少数民族人口稀少，结婚早有一定的合理性。贵州《松桃苗族自治县执行婚姻法变通规定》中，将婚姻法中第三条关于结婚年龄的规定，变通为男20周岁、女18周岁。又如，根据《婚姻法》，我国实行一夫一妻制，但是四川、西藏部分民族自治地区在确认一夫一妻制的同时，也做出了一个变通规定，即：在新法颁布前组成的家庭，如果自愿维持多夫多妻这种家庭结构，法律也予以认可。这种措施既顺应了民情，又实现了落后习惯法向新法的过渡。

（三）采取措施废除落后习惯法

不可否认，少数民族习惯法也有其落后的一面。如壮族习惯法有女儿没有继承家庭财产的权利的相关规定，她们只可以再出嫁的时候获得少量的嫁妆。在维吾尔族习惯法中，只要丈夫对妻子说了“塔拉克”，就表示与妻子离婚，妇女则没有离婚的自由。这些落后、封建的规定，我们应当坚决废除。然而习惯法深深植根于民族文化之中，如何废除这种落后的习惯法，是一个值得深思的问题。

笔者认为最合理的方式，就是对少数民族人民加强法制宣传教育，让合理的价值观念深入人心，对于不合理的习惯法坚决摒弃。习惯法之所以具有易执行性，是因为它深入当地每一个人的思想观念之中，要想转变这种观念，必须加强法制教育，对其习惯法进行正确的引导。这种引导教育，需要我们长期的努力，方能看见效果。

五、结语

民族习惯法在调整我国少数民族内部社会关系方面具有重要的意义。引导习惯法的正确运行，对我国实行民族区域自治也具有十分重要的意义。民族区域自治制度是我国的一项基本政治制度，是建设中国特色社会主义民主政治的重要内容。民族区域因为其不同的历史、地理情况，因此需要也需要采取不同的治理方式，对待民族区域自治问题上，应当结合当地固有的习惯法，将民族习惯法与国家制定法进行整合，探索适宜少数民族地区的社会治理方式。

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