就业转换权:破解非典型就业困境的优化路径

□班小辉

就业转换权:破解非典型就业困境的优化路径

□班小辉

非典型劳动者在我国劳动力市场中普遍面临不稳定就业的困境。由于立法和司法上多种因素的制约，平等保护原则难以充分解决非典型劳动者的就业困境。基于劳动者就业发展权、倾斜保护理念以及打击隐蔽雇佣关系的需要，立法应当赋予非典型劳动者更为积极的就业转换权，以帮助其突破劳动力市场的分割。为落实这一权利，立法应当在劳务派遣和非全日制用工制度中，明确用人单位的相关义务和就业转换的相关情形，并加强对非典型劳动者职业培训权利的保护，从而确保非典型劳动者能够获得标准就业的机会。

非典型劳动者；就业困境；平等保护；就业转换权

劳动关系的非典型化是全球劳动力市场发展的重要趋势之一。非典型劳动关系又称非标准劳动关系，即与传统的以一重劳动关系、全日制劳动、遵守一个雇主指挥等为特征的标准劳动关系相区别而存在的劳动关系[1]。在非典型劳动关系中，劳动者常被称之为非典型劳动者，其在劳动力市场中有多种就业表现形式，具体范围在不同国家或地区有所差异，通常包括派遣就业、非全日制就业、临时性就业、远程就业等非典型就业形式。我国现行《劳动合同法》所规范的非典型就业主要是劳务派遣和非全日制用工。在实践中，非典型就业通常被认为是一种低质量的就业。如何解决非典型劳动者面临的差别待遇、改善其就业质量是社会关注的热点问题之一。本文在分析非典型就业困境的基础上，探讨平等待遇规则存在的不足，并对非典型劳动者就业转换权利和相关制度设计进行论证。

一、非典型就业的困境

非典型就业在劳动力市场中常与不稳定就业相关联。国际劳工组织将不稳定就业(precarious employment)特点归纳为雇佣期限不确定、存在多个可能的雇主、具有隐蔽或模糊的雇佣关系，缺乏就业相关的社会保障和福利、赚取的劳动报酬较低，并在加入工会或者进行集体谈判时面临诸多法律上或实践上的障碍①Ana Jeannet et al.Policies and Regulations to Combat Precarious Employment， International Labour Organization， 2011， p.5.。对于非典型就业与不稳定就业的关系，有两种不同观点:一是主张两者等同，认为不稳定就业是描述非典型就业的术语，这类就业具有低报酬、不稳定、缺乏保护、难以供养家庭的特点[2]3；二是认为两者不完全等同，非典型就业的范围比较广泛，有些非典型就业虽然缺乏保护，但对劳动者个人而言，由于其特殊的生活状况或者工作喜好，非典型就业相对优于标准就业[3]328。国际劳工组织认为只有“非自愿”(involuntary)的非典型就业才属于不稳定就业②International Labour Office，Employment Policies for Social Justice and a Fair Globalization，International Labour Conference，99th Session， 2010， p.35.。笔者赞同第二种观点，即面临非典型就业困境的主体主要是那些因无法获得标准就业机会而不得不从事非典型工作的劳动者，并不包括那些出于照顾家庭生活、个人喜好等原因主动从事非典型工作的劳动者，特别是那些拥有专业技能，能够通过非典型就业获得良好报酬福利的劳动者。因而，非典型劳动者的不稳定就业困境从本质上来说是指非自愿性的非典型劳动者所面临的就业困境。

在我国，从事非典型工作的主要是劳动力市场的弱势群体。如根据全国总工会的调查，农民工是从事劳务派遣工作的主要群体[4]；来自广东省的调查统计发现，非全日制工人多由下岗职工、农民工和失业工人组成①刘茜、吴哲、梁嘉敏:《广州钟点工每小时不低于7.5元》，载《南方日报》2006年12月27日第A02版。。这在一定程度上反映出我国非典型就业的非自愿性色彩，与不稳定就业相关联。当前，我国非典型劳动者面临的困境主要体现在以下两个方面。

(一)劳动待遇的歧视问题

由于非典型工作的灵活特性，用人单位常在非核心的岗位上采用非典型用工，以快速适应外部经济变化，节约用工成本。现行立法也将非典型用工作为一种补充性的用工方式。例如，我国《劳动合同法》第66条明确规定，劳务派遣是企业用工的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的岗位上采用。对于非全日制用工，《劳动合同法》则设置了更为灵活的合同制度，诸如可以口头订立合同、随时终止合同且无经济补偿金等。

由于非典型用工的特殊定位，非典型劳动者在实践中普遍面临待遇歧视的问题。根据全国总工会的调查，被派遣劳动者在工资待遇、职业安全与卫生、民主权利、社会保障等问题上普遍遭到歧视[4]。在非全日制用工方面，虽然尚无全国性的权威统计数据，但一些地方性的官方调查显示非全日制劳动者也存在不平等待遇的问题。例如，根据原广东省劳动和社会保障厅在《劳动合同法》实施前的调查，从事家政、搬家服务的非全日制劳动者小时工资只有6～10元，除工资以外，基本再无其他福利[5]。即便在一些发达国家，非全日制劳动者与全日制劳动者的差别待遇也是普遍存在的现象②Colette Fagan， Helen Norman， Mark Smith， María C.González Menéndez.In Search of Good Quality Part-time Employment， Conditions of Work and Employment Series No.43， International Labor Organization， 2014， p.30.。此外，我国现行立法并未赋予非全日制劳动者享有平等待遇的权利，与全日制劳动者相比，非全日制劳动者在加班工资、年休假、病假、合同解除、社会保险等权益方面均存在差别对待的问题[6]。

(二)缺乏职业发展的机会

非典型劳动者的职业发展前景在理论上存在争议。有观点认为非典型就业具有“垫脚石”(stepping stone)功能，将其视为通向稳定就业的敲门砖[7]212。也有观点认为在劳动力市场分割较为明显的国家，劳动者难以通过非典型就业走向稳定就业[8]324。笔者认为，非典型就业能否发挥就业跳板功能的关键在于劳动力市场的健康状况。根据劳动力市场分割理论，劳动力市场是二元制的，分为主要(核心)劳动力市场和次要(非核心)劳动力市场，两个劳动力市场之间缺乏流动性。主要劳动力市场中的劳动者待遇优越、晋升机会多、就业稳定；而次要劳动力市场中的劳动者待遇相对较差、缺乏晋升机会、就业也相对不稳定[9]。处于次要劳动力市场的非典型劳动者很难获得向劳动力市场上层流动的机会。

在我国，当前劳动力市场依旧存在城乡分割问题，城镇居民与农民工分属于两个不同的劳动力市场，二者之间的竞争存在不足[10]。而且，在国有企业、事业单位中，“劳动者”有着严格的“编制”内外之分，处于编制之外的非典型劳动者难以转为正式职工。此外，我国的职业培训制度相对落后，被派遣劳动者和非全日制劳动者更是难以获得充分的职业技能培训。例如，全国总工会2011年的调查报告显示，在广西，70%左右的被派遣劳动者从未接受过用工单位的技能培训[4]。因而，如何获得职业发展的机会以改善就业质量是我国非典型劳动者面临的重要问题之一。

从总体上看，歧视性待遇是非典型劳动者面临的普遍性问题。对于劳动力市场存在分割的我国，非典型工作更是容易成为劳动者低层次就业的泥潭，使其难以获得职业发展的机会。

二、平等待遇原则应对非典型就业困境的局限

针对非典型劳动者面临的就业困境，国际劳工组织、欧盟和一些发达国家在立法中确立了平等待遇原则，主张保障被派遣劳动者与非派遣劳动者、非全日制劳动者与全日制劳动者之间的平等待遇权。我国《劳动合同法》第36条也规定了被派遣劳动者享有同工同酬的权利，即“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”。《劳务派遣暂行规定》第9条进一步规定，用工单位应当向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。然而，结合我国的制度现状，笔者认为平等待遇原则对于解决非典型劳动者的就业困境存在以下三个方面的局限。

(一)平等待遇的覆盖范围有限

出于一定社会经济目标的考虑，立法者通常并不将平等保护扩张到全部的非典型劳动者，而是会设置相关的除外规定，将一定门槛标准下的非典型劳动者排除在平等待遇权的适用范围之外。例如，国际劳工组织《非全日制工作公约》虽然规定了非全日制劳动者享有平等待遇的权利，但是考虑会员国的社会经济发展水平不一致，公约第8条做了除外规定，即成员国可以将工作时间或者工资收入在一定水平以下的非全日制工人排除在某些权利范围之外。德国《劳务派遣法》为了发挥劳务派遣促进就业的功能，规定被派遣劳动者之前若是失业者身份，那么在劳务派遣开始后的最多六周内，可以不适用平等待遇原则[11]67。

我国《劳动合同法》虽未对被派遣劳动者做除外规定，但是也没有赋予非全日制劳动者平等待遇的权利，相反在合同订立和解除、社会保险方面，对其采取了更加灵活的规定，降低了对非全日制劳动者的保护。立法之所以采取相对放松管制的态度，与非全日制用工在我国发挥促进就业的功能密切相关。有学者认为，对非全日制用工采取相对灵活的调整模式与其灵活性和短时性的特点相关，符合劳动关系双方以及社会经济发展的需求[12]136-137。因而，受到促进就业等因素影响，平等待遇原则在我国尚未能覆盖到非全日制劳动者，无法为其解决就业困境提供帮助。

(二)平等待遇的落实在司法实践中面临困境

平等待遇原则在司法实践中的落实依赖于反歧视诉讼机制的完善。欧美发达国家在反歧视领域的长期实践，为非典型劳动者平等待遇权的落实提供了司法制度保障。然而，由于我国现行反歧视立法条款过于宽泛，缺乏可操作性，在治理劳动力市场歧视现象方面的能力不足[13]。《劳动合同法》要求用工单位按照同工同酬原则，对被派遣劳动者和“本单位同类岗位的劳动者”实施相同的劳动报酬分配办法，但在司法实践中，法院对“同工同酬”概念采取了较为严格的解释，非典型劳动者的平等待遇主张难以得到支持。

首先，非典型劳动者难以证明与相同工作岗位的典型劳动者具有可比较地位。“同工同酬”并不意味着相同岗位的劳动者享有相同的报酬，工作内容和工作量亦是法院考察的重点因素。有的法院认为必须考虑劳动者的个体差异和工作产量的不同①参见辽宁省沈阳市和平区人民法院判决书(2014)沈和民四初字第01010号。。有的法院进一步明确，必须参考个体之间的年龄、经验、技能水平、职称等级等②参见广东省韶关市中级人民法院判决书(2015)韶中法民一终字第239号。。这些多重考察因素的存在，使得被派遣劳动者难以证明其与相同岗位的正式职工处于可比较的地位，工作内容上的某些差别可能便构成对同工的否定。同时，在当前的诉讼制度下，对于同工不同酬的举证责任在于劳动者③参见安徽省合肥市中级人民法院判决书(2016)皖01民终148号。，这进一步加大了非典型劳动者获得平等待遇权的困难。

其次，相同工作岗位上可能无法寻找到可比较的典型劳动者。如果用工单位在同类岗位上全部使用了劳务派遣员工，那么在该工作岗位上就缺少可以用做比较的正式员工。例如，在王凯力、杜建民等与阜新市劳动力资源开发服务中心劳务派遣合同纠纷案中，用工单位在挂车司机运输岗位上采用劳务派遣的方式，用工单位非从事挂车业务的司机是否能作为挂车司机的可比较对象是双方争议的焦点之一④参见辽宁省阜新市中级人民法院判决书(2017)辽09民终370号。。如在吴建军与浙江科源后勤发展有限公司劳动争议案中，法院否认了担任夜班门卫的被派遣劳动者与担任白班门卫在编的劳动者之间具有可比较地位⑤参见浙江省杭州市西湖区人民法院判决书(2013)杭西民初字第2133号。。

此外，对于那些工作方式特别灵活的非典型就业者，其还可能面临因无法被划入劳动者范畴而丧失主张平等待遇的权利。正如国外有的学者认为，只有那些雇佣关系接近标准就业的非典型就业者，才有机会获得平等待遇保护[14]45。因此，非典型劳动者平等待遇权在司法实践中的落实面临困境。

(三)平等待遇原则面临垄断福利的阻碍

平等待遇原则的主要目标是消除劳动力市场扭曲的“定价”机制，保障劳动者福利待遇的平等性，然而在我国，非典型劳动者平等待遇原则的实现存在一定的制度悖论。当前，国有企业是劳务派遣的主要用工单位之一，为应对用工编制总量的限制和保持垄断企业的高福利，是其采用劳务派遣用工的主要动力[15]。有学者认为，被派遣劳动者的同工同酬权在当前的劳动力市场背景下难以实现，因为对于那些工资分配制度较为僵化的国有企业来说，其使用劳务派遣用工的目的就是为了同工不同酬，只有逐步改善国有企业的工资分配制度才是最好的办法[16]，否则，被派遣劳动者主张与编制内正式劳动者享有同样的高福利不仅在实践中难以落实，也不利于合理劳动力定价机制的实现。

概而言之，平等待遇原则在解决我国非典型劳动者的就业困境上存在一定局限，尤其是在劳动力市场存在分割的情形下，平等待遇原则也难以回应非典型劳动者的职业发展问题。

三、非典型劳动者就业转换权的确立

为了避免非典型就业成为劳动者低质量就业的泥潭，立法应当在平等待遇的基础上，为非典型劳动者确立更为积极的就业转换权，以进一步促进非自愿性非典型劳动者逐步走向稳定的标准就业，帮助其摆脱就业的困境。这一权利存在合理的理论基础，且已有相关的域外立法实践。

(一)确立就业转换权的理论基础

1.就业发展权的必然要求

发展权是基本人权内容之一，其强调发展机会的均等，尤其是使处于最不利地位的贫困者能够尽可能最大程度获得利益[17]。就业发展权应是劳动者享有发展权的内容，意指公民享有均等的就业发展机会。国际劳工组织提出的“体面劳动”(decent work)正是劳动者就业发展权的体现，该计划致力于为劳动者提供具有充分收入和社会保障以及劳动权利得到保护的生产性劳动①International Labour Office， Report of the Director-General:Decent Work， International Labour Conference， 87th Session，1999， p.13.。对于处于不稳定就业困境的非典型劳动者而言，其应有获得稳定的体面工作的就业发展权利。

2.倾斜保护理念的体现

如果说劳动法对劳动者采取倾斜保护是出于其在劳动力市场的相对弱势地位，从而实现实质上的平等，那么考虑非自愿性非典型劳动者相对于标准就业劳动者更为弱势的经济地位，立法也应当给予该群体一种更为积极的权利，以支持其实现就业转换的目标。例如，美国针对少数族裔和妇女群体面临的不公正境遇所实行的“肯定性行动”，正是以一种逆向歧视的方式实现群体之间的实质公正[18]。欧盟在关于劳动力市场就业战略的《安全灵活性共同原则》中强调，应当向无工作者、失业者、未申报的工作者、不稳定就业者或者劳动力市场边缘者提供更好的机会、经济刺激和帮助性措施，以便他们更容易找到工作或者帮助他们进入稳定、合法安全的就业状态②Council of The European Union， The Common Principles of Flexicurity， Brussels， 2007.。这一规范要求体现了对劳动力市场弱势群体的特殊倾斜理念。

3.回应隐蔽性雇佣关系的需要

根据国际劳工组织在《关于雇佣关系的建议书》(第198号公约)第4条的规定，当雇主以一种掩盖着某人作为雇员的真实法律地位的方式、不把其当作一个雇员对待时，就产生了隐蔽的雇佣关系。假借非标准劳动关系掩盖标准劳动关系便是其中一种情形[19]，实践中通常表现为假借劳务派遣关系掩盖非劳务派遣关系、以非全日制用工掩盖全日制用工的方式。用人单位通过采用隐蔽劳动关系能够减少自身应当承担的劳动法义务，因而，为了打击隐蔽劳动关系，给予非典型劳动者应有的法律地位，立法应当赋予劳动者积极权利，以主张转换为真实的用工方式。

(二)非典型劳动者就业转换权的法律实践

在我国当前的立法实践中，并未规定被派遣劳动者和非全日制劳动者享有就业转换的权利，但是对非典型劳动者就业转换的保障已经在相关的国际公约和部分国家的劳动立法中有所体现，大致可分为三类。

第一，促进性的就业转换规范，即强调雇主应当促进非典型劳动者的就业转换。如国际劳工组织《非全日制工作公约》第10条规定，会员国应当采取措施，保障非全日制用工和全日制用工之间在自愿基础上的相互转换。欧盟《临时派遣工作指令》第6条第1款也规定，当用工单位有空缺职位出现时，临时派遣工人与用工单位的工人享有同等获得该岗位的机会。

第二，禁止性的就业转换规范，即要求雇主不得从事某类行为，以保障非典型劳动者获得标准就业的机会。例如，为了防止派遣单位阻碍被派遣劳动者获得非劳务派遣工作，国际劳工组织《私营就业机构公约建议书》第15条强调，私营就业机构不应从事下列行为:阻止用工单位直接雇佣劳务派遣雇员、限制劳务派遣雇员的职业流动、对在其他企业就业的劳务派遣雇员强加惩罚。

第三，强制性就业转换规范，即雇主违反强制性的规定可能会引发强制就业转换的后果。例如，在法国，当企业违反劳务派遣合同的订立规范时，将会导致用工单位与派遣雇员之间的关系被认定为劳动合同关系，而且是无固定期限的劳动合同[20]71。当非全日制劳动合同未采取书面劳动合同形式时，则会被法院推定为全日制劳动合同[19]75。

(三)非典型劳动者就业转换的权利内涵

基于上述域外法律实践，笔者认为，所谓非典型劳动者的就业转换权是指非典型劳动者享有的以用工形式转型为目的、在不同层次的就业岗位得以自由流动的权利。结合上述内容，非典型劳动者的就业转换权应当包括以下三方面内容。

第一，申请转换就业的权利。当用人单位存在标准用工的空缺岗位时，非典型劳动者有申请转换就业形式的权利。在其符合岗位需求时，用人单位应当保障非典型劳动者享有平等或者优先申请转换工作的机会。一般而言，申请到新的就业岗位上工作是劳动者择业自由的一种体现，但是非典型劳动者的这种申请转换就业权具有一定特殊性，需要转换岗位的劳动者本身已经在用人单位或者用工单位从事劳动，实际上该种转换具有内部调整岗位的性质，因而需要注意与雇主的合法经营权、其他雇员的合法申请权的协调。

第二，要求强制转换就业的权利。当用人单位或者用工单位存在某些违法用工的情形，例如在非法定情形下采用非典型用工，非典型劳动者有权要求转变当前的违法用工状态，被认定为标准就业形态。相对非典型劳动者申请转换就业的权利而言，这种情形下的就业转换权具有强制性，既是对非法非典型用工行为的打击，也是对劳动合同真实状态的一种强制还原。

第三，排除妨碍就业转换的权利。对于非典型劳动者而言，其不仅应当拥有寻求就业转换机会的积极性权利，同样也应当具有排除阻碍其实现就业转型的权利。虽然非典型劳动者整体上劳动技能水平较低，但是在某些情况下也有存在用人单位阻碍其就业转换的可能。例如，在实践中，劳务派遣单位为了防止要派单位将劳务派遣用工作为一种“试验”用工的手段，在被派遣劳动者符合用工要求时，要派单位直接与其建立劳动关系，派遣单位可能与要派单位达成禁止直接雇用被派遣劳动者的协议[21]。

从本质上看，赋予非典型劳动者就业转换的权利是平等待遇权的延伸。该权利的目标在于保障非典型劳动者拥有走向稳定就业的机会，打破非典型就业可能存在的用工形式相对固化问题。

四、我国非典型劳动者就业转换权的制度构建

鉴于我国现行立法并未涉及非典型劳动者就业转换的保障问题，笔者认为有必要将该权利纳入现行劳动立法中，通过《劳动合同法》等落实相关权利义务。具体来说，应当包括以下几个方面。

(一)规定用人单位的告知义务

《劳动合同法》应当规定用人单位在相关空缺职位出现时，负有通知非典型劳动者的义务，以保障非典型劳动者及时获知相关就业机会的信息，以决定是否申请该岗位。

首先，对于劳务派遣用工而言，可考虑修改《劳动合同法》第62条关于用工单位义务的规定，将“告知被派遣劳动者相关空缺岗位信息”作为义务之一加以明确规定。要求用工单位在存在典型用工岗位空缺时，及时地告知单位的被派遣劳动者，以便给予被派遣劳动者充分的考虑和准备时间。对于非全日制用工而言，可考虑在《劳动合同法》第72条之后，增加一个新的条款，明确规定用人单位在存在全日制工作岗位空缺信息时，应当将相关信息告知非全日制劳动者，以便供其考虑申请。

其次，为了确保告知义务的实现，一些域外立法要求尽可能以便于所有劳动者获得空缺岗位信息的方式告知。如法国要求雇主应当向非全日制劳动者提供与其岗位相当的全日制工作的空缺岗位信息，而且通知方式不能仅仅是网络上的公布，必须做到个人化，即通知到雇员个人[19]79。德国立法除了要求雇主必须将相关空缺岗位信息公告外，还强调应当通知那些已经向其表达过增加工作时间意愿的非全日制工人[22]62。因而，为了保障用人单位告知义务的落实，《劳动合同法》有必要对通知方式做出规定，即要求被派遣劳动者所在的用工单位和非全日制劳动者所在的用人单位在履行告知义务时，需要在工作场所的公共区域公布空缺岗位信息，同时通知已向其提出就业转换申请的非典型劳动者。

(二)明确岗位转换的条件

非典型劳动者具有职业转换的申请权，并不意味着所有空缺岗位都能成功转换，《劳动合同法》还应当在劳务派遣制度和非全日制用工制度中对被派遣劳动者和非全日制劳动者的转换条件做出相关限制规定，增设的内容应当包括资格要求、不得损害企业的经营利益、不得损害其他劳动者的就业权三个方面。

第一，资格要求。被派遣劳动者和非全日制劳动者自身必须具备岗位所需要的任职要求，包括资历、学历、技能水平等，以确保其能胜任空缺岗位的工作。

第二，不得损害企业的经营利益。由于劳动者与用人单位在订立劳动合同时，双方已就劳动条件，包括工作时间、工作方式等达成一致，根据合同信守的规则，用人单位无权任意变更合同的条款，劳动者自然也应遵守这一规定。因而，当用人单位有合理的经营事由时，可以拒绝非典型劳动者的就业转换申请。其中，对被派遣劳动者而言，由于三方法律关系的存在，其在申请就业转换时，有必要通知派遣单位，并在获得要派单位直接就业的机会时，应当履行预告辞职的通知义务。

第三，不得损害其他劳动者的就业权。对于非全日制劳动者而言，当空缺的全日制岗位出现时，其在同等条件下应当具有优先于用人单位全日制劳动者的权利，因为其具有增加工作时间的需求，而全日制劳动者并无这一需求，而且促进非全日制工作与全日制工作的相互转换，有利于劳动者平衡家庭与工作的需要。如德国《非全日制工作与固定期限合同法》第9条规定，雇主对于非全日制工人提出延长工作时间的申请，在满足法定条件时，应当优先予以考虑。德国学者认为这种优先权应当理解为当雇员满足立法所规定情形时，雇主有义务保障这种权利的实现[23]349。

对于被派遣劳动者而言，其与要派单位之间并不构成完整的劳动关系，要派单位仅履行部分雇主职能，因而被派遣劳动者难以主张优先于要派单位雇员的就业转换申请权，但是基于平等待遇的原则，其应当与用工单位可比较的劳动者具有平等的申请权。因而，对于非典型劳动者是否具有空缺岗位的优先申请权问题上，我国《劳动合同法》应当对非全日制劳动者和被派遣劳动者分别对待，对于全日制劳动者而言，立法应当赋予非全日制劳动者一定的优先权，即在用人单位存在空缺岗位，且非全日制劳动者符合任职要求、不损害用人单位的经营利益时，应当优先考虑非全日制劳动者的就业申请。对于被派遣劳动者而言，《劳动合同法》则应当强调用工单位应当保障被派遣劳动者与可比较的典型劳动者之间具有平等的申请权。

(三)违法用工与合同重新认定相挂钩

当用人单位或者用工单位违法使用非典型用工时，立法应当赋予非典型劳动者强制转换的权利，刺破其隐蔽用工的面纱，强制将其转换为典型的用工形式。

首先，对于劳务派遣用工而言，《劳动合同法》明确规定其应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，所以，当劳务派遣用工不符合特定的法定情形时，用工形式应当回归常态。《劳动合同法》应加强用工单位违背岗位“三性”原则的法律责任，即赋予被派遣劳动者主张与用工单位直接建立劳动关系的权利，这有利于进一步打击滥用劳务派遣的违法用工行为。对于超过派遣期限使用被派遣劳动者和超过劳务派遣用工比例上限的行为，亦应当考虑列入强制转换为直接雇佣的范围[24]。

其次，《劳动合同法》对于非全日制用工明确规定了工作时间的范围，即平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。但现行立法并未规定用人单位违反非全日制工作时间用工的法律后果，为了防止用人单位以非全日制工作之名，行全日制工作之实，《劳动合同法》在非全日制用工制度中，亦应该增设相关强制转换条款，如果用人单位违反标准安排非全日制劳动者的工作时间，非全日制劳动者应有权主张转换为全日制劳动者身份。在当前的司法实践中，对于用人单位与劳动者同时签订两份非全日制劳动合同以规避全日制劳动合同的行为，有的法院已直接做出认定为全日制用工合同的判决①参见重庆市奉节县人民法院判决书(2016)渝0236民初1613号。。

(四)禁止用人单位从事阻碍就业转换的行为

就业转换申请权是非典型劳动者改善就业现状的一种积极性的权利，但是实践中仍存在限制非典型劳动者就业流动的情形，立法对此应当予以明确禁止。与非全日制劳动者不同的是，被派遣劳动者与派遣单位仍存在劳动关系，通过派遣员工赚取的劳务派遣费用是派遣单位主要的经营收入来源。派遣单位出于维护自身经营的需要，有阻碍派遣员工与要派单位直接建立劳动关系的可能性，以避免出现要派单位与被派遣劳动者直接转化劳动关系的行为。正因如此，一些国家的立法对派遣单位阻碍被派遣劳动者流动的行为予以明确禁止。因此，考虑劳务派遣用工的特殊性，笔者认为我国《劳动合同法》应在劳务派遣制度中增设派遣单位的禁止性义务条款，即明确禁止派遣单位在无正当合理事由时阻碍被派遣劳动者就业流动的自由，禁止派遣单位限制被派遣劳动者与要派单位直接建立劳动关系。

(五)加强对非典型劳动者职业培训权的保障

获得相关空缺职位信息仅仅是为非典型劳动者提供了获得就业转换的机会，但是其本身职业技能与空缺岗位的技能需要相符才是进行就业转换的关键，为此，国际劳工组织和欧盟在相关专门性公约中均强调非典型劳动者的职业培训权利的重要性。如欧盟《临时派遣工作指令》第6条第5款规定，应当采取措施保障劳务派遣员工在派遣单位和要派单位中获得职业培训的机会，以促进其职业的发展和就业能力的提升。一些发达国家的立法中也有类似规定，如德国《非全日制工作与固定期合同法》第10条规定，雇主有义务保障非全日制工人参与职业教育和培训的权利，以及促进其职业的发展和流动[25]479。因而，为了确保非典型劳动者实现就业转型，《劳动合同法》中应强调非典型劳动者获得职业培训机会的平等性，即与其他典型劳动者一样，平等享有用人单位或者用工单位提供的各种职业培训权益。

鉴于我国现行劳动派遣市场以登录型劳务派遣为主的特征[26]，现行《劳动合同法》第62条第4款仅强调用工单位承担“对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训”是不够的。在未来修订《劳动合同法》时，一方面应当明确规定作为雇主的派遣单位负有对被派遣劳动者进行职业培训的义务，以提升其就业能力；另一方面应当加强用工单位的义务，不仅要其对劳动者提供与工作岗位所必需的培训，还应当保障被派遣劳动者参与用工单位职业培训机会的平等性。对于非全日制劳动者也应当如此，《劳动合同法》需明确规定非全日制劳动者享有与全日制劳动者平等的职业培训权。

此外，由于大多数非典型劳动者从事的工作具有临时性，其在参加职业培训上也具有一定的特殊性。根据贝克尔的人力资本投资理论，雇主对临时性雇员在人力资本上投资的意愿性要低于长期性雇员[27]663，因此，为了解决用人单位对非典型劳动者人力资本投入的消极性问题，笔者认为可以通过修改《就业促进法》加强对非典型劳动者就业能力提升的保障。具体而言，一是修改《就业促进法》第1条内容，将立法目标中的“为了促进就业”改为“为了促进充分就业”，即《就业促进法》的目标不仅在于促进就业的数量增长，还更应当注重就业质量的提升。促进非自愿性的非典型就业向典型就业的转换便是促进充分就业的重要体现。二是，考虑非典型就业在我国多数属于不稳定的低质量就业，有必要在《就业促进法》第三章“公平就业”中，将促进非自愿性的灵活就业向稳定的正规就业的转换作为各级政府的义务纳入进来，要求各级人民政府制定相应的政策，采取措施促进非自愿性的灵活就业人员实现充分就业。各地方政府应当根据当地的劳务派遣用工和非全日制用工的状况，结合就业的特殊性，制定专门性的职业培训项目或者计划，通过财政补贴的方式，鼓励用人单位对非典型劳动者进行职业培训，以增强这类群体获得职业培训、提高职业技能的机会。

五、结语

由于立法覆盖范围有限，确定比较对象上存在困境以及受制于扭曲的工资分配机制，平等待遇原则在解决我国非典型劳动者就业困境的问题上存在局限。确立就业转换权并不是否认平等待遇原则在解决非典型就业困境上的价值，而是将平等待遇原则从形式平等延伸到实质平等，是对该原则的进一步落实。立法应当以非典型就业的非自愿性困境为出发点，确立劳动者就业转换的权利，发挥非典型就业的职业“跳板”功能，积极促进非自愿性非典型劳动者转换到标准就业岗位。

[1]董保华:《论非标准劳动关系》，载《学术研究》2009年第7期。

[2]Judy Fudge， Rosemary J.Owens.Precarious Work， Women and the New Economy:the Challenge to Legal Norms， Hart Publishing，2006.

[3]Christopher F.Buchtemann and Sigrid Quack.“How Precarious is ‘Non-standard’ Employment?Evidence for West Germany”， Cambridge Journal of Economics，Vol.14， 1990.

[4]全总劳务派遣问题课题组:《当前我国劳务派遣用工现状调查》，载《中国劳动》2012年第5期。

[5]李克俭:《广东省非全日制劳动者社会保险问题研究》，载《中山大学硕士论文》2007年版。

[6]田野:《论非全日制用工劳动条件的确定——以均等待遇原则为中心》，载《北京理工大学学报(社会科学版)》2013年第6期。

[7]Alison L.Booth， Marco Francesconi and Jeff Frank.“Temporary Jobs:Stepping Stones or Dead Ends?”，The Economic Journal， Vol.112， 2002.

[8]Catalina Anuedo-Dorantes.“Work Transitions into and out of Involuntary Temporary Employment in A Segmented Market:Evidence from Spain”，Industrial and Labor Relations Review， Vol.53， 2000.

[9]吴愈晓:《劳动力市场分割、职业流动与城市劳动者经济地位获得的二元路径模式》，载《中国社会科学》2011年第1期。

[10](英)约翰·奈特、琳达·岳:《中国的城市劳动力市场存在分割还是竞争》，杨建玲译，载《国外理论动态》2012年第7期。

[11]Manfred Weiss and Marlene Schmidt.Labour Law and Industrial Relations in Germany， Wolters Kluwer， Fourth Revised Edition， 2008， p.67.

[12]孙春兰主编:《＜中华人民共和国劳动合同法>讲话》，北京:中国工人出版社2007年版。

[13]李薇薇:《平等原则在反歧视法中的适用和发展——兼谈我国的反歧视立法》，载《政法论坛》2009年第1期。

[14]Mark Bell.“Between Flexicurity and Fundamental Social Rights:the EU Directives on Atypical Work”， European Law Review，Vol.37，2012.

[15]李坤刚:《我国劳务派遣法律规制的再思考》，载《中州学刊》2013年第2期。

[16]周国良:《关于劳务派遣同工同酬与三性认定问题的思考》，载《中国劳动》2012年第6期。

[17]汪习根:《论发展权与宪法发展》，载《政治与法律》2002年第3期。

[18]蒋先福、彭中礼、王亮:《肯定性行动计划”的法理学思考——以平等理论为视角》，载《时代法学》2006年第3期。

[19]董保华:《“隐蔽雇佣关系”研究》，载《法商研究》2011年第5期。

[20]郑爱青:《法国劳动合同法概要》，北京:光明日报出版社2010年版。

[21]喻术红、班小辉:《劳务派遣关系中的竞业限制问题研究》，载《华中科技大学学报(社会科学版)》2014年第3期。

[22]曼弗雷德·魏斯、马琳·施米特:《德国劳动法与劳资关系》，倪斐译，北京:商务印书局2012年版。

[23]Marlene Schmidt.“The Right to Part-Time Work under German Law:Progress in or a Boomerang for Equal Employment Opportunities?”， Industiral Law Journal， Vol.30， No.4， 2001.

[24]田野:《论劳务派遣向正式雇佣的转换》，载《中南大学学报(社会科学版)》2015年第1期。

[25]Marlene Schmidt， Employment. “The Family， and The Law:Current Problems in Germany”， Comparative Labor Law ＆Policy Journal， Vvol.27， 2006.

[26]卢修敏:《劳务派遣的分类及其对立法的意义》，载《广州大学学报(社会科学版)》2010年第7期。

[27]Anneleen Forrier， Luc Sels.“Temporary Employment and Employability:Training Opportunities and Efforts of Temporary and Permanent Employees in Belgium”， Work， Employment and Society， vol.17， no.4， 2009.

The Right of Employment Transition:the Improved Method to Resolve the Plight of A typical Employment

BAN Xiao-hui，Wuhan University

The plight of employment of the atypical workers has been concerned by the governments.Although the equal treatment principle is a measure to deal with the problem，it cannot resolve the plight effectively because of the default of the legislation and law enforcement.Based on the development right of employment， the idea of inclined protection， and combating the shadow employment， the right of employment transition should be endowed to the atypical workers to help them to break the division of the human resource market.The right consists of the application to transforming employment，the mandatory employment of transformation， the abatement of nuisance of the employment transition.To realize the right， the law should clearly define the obligation of inform of the employer and the statutory circumstances of employment transition，and enhance the right of vocational training of atypical workers，thus the opportunity of stepping into the standard employment of atypical worker can be guaranteed.

atypical employment； plight； equal principle； employment transition

D912.5

A

1671-7023(2017)05-0099-08

班小辉，武汉大学法学院讲师，武汉大学社会学系博士后研究人员。

中国博士后基金“劳动关系灰色地带的法律调整问题研究”(2015M582252)；武汉大学自主科研项目“我国职业培训领域中PPP模式的运行机制研究”

2017-06-09

责任编辑 胡章成