“公共利益”的法理逻辑及本土化重探

□梁鸿飞

“公共利益”的法理逻辑及本土化重探

□梁鸿飞

公共利益生成于立宪时代，它作为一项价值原则改塑了强权征收。由于我国的宪法品格中有着改造社会的宏大愿景与集体优位的权利观念，故而公共利益带有“能动型”的性情倾向，使得政府征收较为频繁。但是，公共利益绝不是吞噬公民财产的利维坦，更非“钉子户”现象泛滥成灾的缘由，将公共利益关进文义牢笼中的论见，既失公允，也有方向错误。既然频繁的征收不可避免，就应该构建相应的司法监督机制，避免出现“钉子户”现象，兹以保障公共利益的圆满实现，此方为正道。

公共利益；征收；宪法品格；“钉子户”

在2007年的重庆杨家坪拆迁事件中，杨武夫妇的住房犹如“孤岛”一般矗立在荒芜之中，事件经由网络传播迅速发酵，一时间，为“权利而斗争”的道德渲染充斥在公共舆论之中，再配之以西方“敬畏民权”的征收现象对比，我国政府的“强征”“强拆”形象已然深入人心。以此案为肇始，“钉子户”现象逐渐蔓延、愈演愈烈，也引发了许多流血、群体事件。故而，不少学者埋首书斋，以民权保护为出发点，试图界定出征收条款中公共利益的明确范围，进而牵制政府征收的“任意”与“冲动”。这样一来，似乎是民权保护与“官民冲突”，两难自解。殊不知，公民财产的保护应当是合理的征收补偿机制。公共利益原则乃是现代行政的普遍原则，予以捆束不符宪制常理，于社会公共福祉而言，无异于作茧自缚。我国政府在征收领域的“轻妄”“嗜拆”之观感在很大程度上源于宪法品格对于公共利益的性情塑造，而非政府借助公共利益原则的抽象性任意妄为。总的来说，将征收领域的所有问题纠缠在如何界定、束缚公共利益之上，不但无助于保护公民的财产权益，而且与宪法的规范精神南辕北辙。既然频繁的征收①我国的征收频繁可参见各年度的《中国拆迁年度报告》。以2016年为例，1月至8月的征收纠纷，全国法院新收一审行政案件156430件，加上旧存，已经突破了201729件。其中以县级以上政府为被告而由中级人民法院所受理的第一审案件增长尤为明显，进而导致高级法院和最高法院受理的案件数量创了历史新高。其中，最高人民法院新收的行政案件到9月份已经突破了2000件。最高法院行政庭法官章文英也表示，近年来，有关国有土地上房屋的征收与补偿案件数量持续攀高。参见章文英:《关于房屋征收补偿决定行政案件的司法审查》，《法律适用》，2017年第3期，第28-36页。已是不可避免，我们应当思忖的乃是如何圆满地实现公共利益。

一、公共利益的生成与征收的质变

在一般认识中，征收乃是权势者攫取利益的工具，公共利益不过是“精心设计的一种‘神话’或意识形态，用以遮掩有价值利益的配置过程。”[1]23这实质上是站在自由放任主义的价值立场上，隔离了历史时空，将公共利益虚泛化，失于偏私与狭隘。基于此类立场，又往往对公共利益采取敌视的态度，试图将之捆束起来，进而达到限制政府征收之目的。事实上，回溯历史不难发现，强权征收亘古有之，不过，以民族统一国家的宪政时代为分界线，征收的性质绝然不同，限制征收的意义与目的亦不可等量齐观，其中缘由就是公共利益予以的原则框定与价值改塑。

以英国为例，在中世纪尤其是晚期(13-16世纪)，国家的政治状态经常具有“等级制国家的特征”，国王与贵族以及各级贵族之间为分配利益与特权而签订了大量的宪章、书状、协议等，国家就如一个既定特权与权利的大杂烩[2]44-45。所谓征收不过是各等级群体和组织依照他们所签订的协议盘剥民众，分享赃物，甚至不惜以牺牲政治统一体为代价。那么，限制征收只是某些贵族阶层或组织为了攫取更多利益来限制其他分赃者而已。人们一直以来所津津乐道的《自由大宪章》就是经典例证。1215年的《自由大宪章》固然是限制了国王的征收权，它规定非经贵族议会同意不得向自由民征税，不得剥夺自由民的财产。不过，“当时的‘自由民’仅限于贵族，只有贵族才被视为自由人(homo liber)，甚至才被视为人(homo)。因此，从历史上看，大宪章只是封建贵族与其领主之间的协议；作为对已获得的权利的回报，封建贵族对领主重申了封地誓约。”[2]47由此观之，在前立宪时代，所谓财产，并非近现代宪法意义上的公民权利，只是底层人民的个体性占有物，征收与限制征收不过是贵族阶层的利益交换与分赃调配。

直至1688年，议会作为政治统一体的代表而出现，与即将即位的奥伦治亲王签订了著名的《权利法案》[2]47。这部具有近现代意义的宪法性文件对于征收性质的转变与公共利益的生成产生了决定性的影响。一方面，“等级制”的政治状态被消除，人与人之间的身份差异开始被臣民这个概念所抹平[3]，因而贵族阶层不能再基于身份特权与领主协议将征收作为攫取利益的手段。另一方面，议会重新聚合了在“等级制”政治状态下趋近解体的政治统一体，国家利益为议会所左右，随着由民主选举产生的下院取得议会的控制权后，国家利益取向于服务民众的普遍性利益需求。由之，以身份平等为底色的公共利益影像开始浮现，而征收则渐次演变为政府服务公共需要的必要方式。

显然，当民族统一国家进入宪政时代，征收才发生了质的改变，由贵族阶层的利益攫取手段嬗变为致力于增进民众共享之福祉的政府职能，而这种改变的缘由来自于公共利益这一价值原则的定在。将公共利益虚泛化，采取敌视的态度，可说是黑白颠倒。卡尔·施密特认为，我们不能从近现代意义上重新解释《自由大宪章》[2]46。同理，我们更不能用中世纪的征收目光去打量公共利益。

中世纪的欧洲大陆领土国家，其情况与英国较为类似。譬如，17世纪的德意志帝国，国家如同是一个含有异质成分的复合体(有限君主制与贵族制混合)，国家整体的脆弱维持乃是依赖为数众多的协定、特权协议、条款，等等。这些“契约”在客观上诚然是起到了限制皇帝征收权的作用(如征收要事先经过选帝侯的同意)，但其实质与英国的“分赃协议”别无二致，不仅是对一般民众的压榨盘剥，更是以牺牲帝国利益为代价[2]48-49。兹后，在迈入近现代国家的过程中，欧陆国家与英国不同的之处在于，后者是依靠议会的孜孜努力走向民族统一国家，在下院掌握议会的控制权后，就自然而然地转身为宪政国家，而前者存在着“君主专制”这一重塑造民族国家与政治统一体的过渡期。

“在欧洲大陆，如西班牙、法国和德意志等国家，近代国家是按如下方式形成的:君主取得了‘专制’权力；也就是说，君主废除了既定的封建权利和等级权利，打破和取消了封建制度所依据的现状正当性原则。”[2]49“从此，君主利益高于贵族们的共同利益，也高于任何其他共同利益，它就是所有共同利益的最终利益，它就是绝对国家的国家利益。”[3]随着社会经济的发展，当绝对君主制与人民之间的矛盾不可调和时，革命就不可避免地爆发了，革命废除了绝对君主制，但表现为统一政治结构的绝对国家仍然存在，人民作为政治统一体成为了驾驭国家的舵手，国家的最终利益由君主利益转变为普罗大众的普遍利益——公共利益。与此同时，统治阶层的强权征收也才由民选政府所接收，并且始终用之于支配和组织公共服务，即以公共利益为价值取向。事实上，透过检察制度的更迭亦可窥见一二，在欧陆国家，检察官最初只是负责王室利益的司法官员，直至宪政体制确立，才演变为公共利益的代理人[4]43。

再将视角转向美国，众所周知，在其独立之前，北美殖民地人民饱受英国的经济剥削，独立战争爆发的导火索也恰恰是因为英国的横征暴敛。不过，殖民地人民“背叛”母国并不仅仅是为了抵抗征收、保护财产。彼时，一方面，由于洛克、普芬道夫、孟德斯鸠等人的思想传播，殖民地人民的智识逐渐开化，意识到他们可以作为自决命运的政治统一体而存在；另一方面，以宗教自由为逻辑起点，17世纪的清教徒在马萨诸塞的塞勒姆等地进行了一系列的社会契约试验，从那时开始，以前只是尘封在学者手稿中的观念变成了强有力的、决定命运的运动[5]27-28。简言之，奉从共同价值理念的殖民地人民凝结成了政治统一体，开始着力于命运自决，他们缔结社会契约，不仅旨在承认个人的良心自由，而且也致力于保证安全与增进普遍福利[5]28。因之，各州发布的具有宪法意义的《权利法案》皆透着浓郁的公共利益价值情怀，并以此为价值取向，改造征收。譬如，马萨诸塞州《权利法案》的序言是:“政治共同体是通过个体的自愿结合而成的，它是人民的整体与每一个公民之间签订的协议；这一协议规定所有的人都应该为了特定的公共利益而受到法律的统治。”其第十条又规定:“当因公共利益需要而征收个人财产时，应当给予合理的补偿。”也正是因为有了这样的基础铺垫，“公共用途”方才写进美国宪法第五修正案。颇有意思的是，这些《权利法案》远渡重洋，成为法国大革命权利宣言所效仿的模板，其《人权与公民权利宣言》第十七条规定:“财产是社会不可侵犯的权利，除非合法认定的公共需要所显然必须时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”这项条款显然是借鉴马萨诸塞州《权利法案》的第十条[5]18。这种发生于宪政转折点的“抄袭”现象无疑进一步表明，公共利益是与公民财产权共同存立于宪政时代的“伙伴”，而非“天敌”，正是公共利益这一价值原则对于强权征收的改塑，才使得民众财产摆脱了被任意盘剥、支取的命运。

近代以来，虽然西方宪政理念远播入境，但我国的公共利益生成仍可谓是命运乖违，强权征收性质在混沌的秩序状态下也未有改观。清亡之后，由于军阀割据，政治统一体开始瓦解，呈现出破碎化的趋势，国民党曾试图担纲起诸如英国议会那样政治统一体代表的角色，促使中国走向他们所理解、标榜的“宪政”之路。公共利益以及对征收权的改造也似乎影影绰绰，浮现在民众面前。在1936年，国民政府发布的“宪法”中第二十五条规定:“凡限制人民自由或权利之法律，以保障国家安全，避免紧急危难，维持社会秩序，或增进公共利益所必要者为限。”第一一七条规定:“中华民国领域内之土地，属于国民全体；其经人民依法律取得所有权者，其所有权受法律之保障及限制。国家对于人民取得所有权之土地，得按照土地所有权人申报，或政府估定之地价，依法律征税或征收之。”1947年，国民政府再度发布的“宪法”亦与之基本类同。不过，由于国民党自身的方向问题以及内外纷争不断，其政治统一体的角色扮演始终未能如愿，两部“宪法”中的公共利益原则以及对于强权征收的改塑愿景终成“画饼”。最终，乃是由中国共产党担纲起了政治统一体代表的角色，她代表中国人民做出了根本的政治决断，我国亦由此走上中国特色的宪政社会主义道路——人民代表大会制度。至此，才有公共利益的中国生成，政府征收也才致力于回应民众的普遍诉求以及国家建设需要。所以，第一部新中国宪法(1954《宪法》)第十三条规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”公共利益这一项宪法原则，才使政府征收得以取向于民众共享之福祉。在观念上，将公共利益这一宪法性的价值原则虚泛化；在实践中，又试图捆束之，以限制政府征收，此皆非明智之举，亦有违法理逻辑。

二、公共利益与财产权的互动及宪法品格对它的性情塑造

在立宪时代，财产权成为公民的基本权利，国家法律予以平等地保护，但同时也意味着它并不是基于占有而形成的与世隔绝的自由利益支配，而是必然蕴含着定义合法性社会关系的宪法价值[6]。在必要的不同具体情况下，财产权所蕴含的隐性价值会限制其显性的自由价值(从表象上看，就是限制财产权)，从而良好地维续宪法所规设的社会秩序。只是，这些价值本身并非是自我定义得十分清晰，在理解上存有分歧的可能，更为麻烦的是，它们之间存在着相互竞争性的情况[6]。而“抽象的财产权利不并能告诉我们在具体的事务中如何行事。当财产权被限制或限缩以保护竞争性价值，除了给予区别对待的原因之外别无它法。所有这一切都要求解释策略。”[6]所以，在限制财产权自由价值的征收领域，公共利益一方面是以公民身份平等原则为逻辑起点，以增进社会公共福祉为旨意，框定了征收的基本价值取向；另一方面，超出程序主义限度的公共利益作为解释性原则，在竞争性的价值集合和规制行为之间建立联结，因而有助于解决行政机关对其自身规制行为进行正当化的问题，并且促使财产权所负载或暗藏的宪政价值能够准确适当地被转化到实践当中[7]322-323。

在此，公共利益在征收领域的意义一览无余，其犹如空瓶一般之“空”的缘由与功能亦得以阐明①在现代行政中，公共利益往往被视为一个可以任意填装的空瓶子。参见(英)迈克·费恩塔克:《规制中的公共利益》，戴昕译，北京:中国人民大学出版社2014年版，第326页。。只不过，在不同的文化语境中，基于宪法品格的不同，公共利益有其特殊之质地或是说成型的性情倾向。如果说，西方国家的公共利益之瓶是以玻璃为材质造就，使之透明无遮，每个人皆可客观地观察政府权力，理性而有针对地发表诉愿或予以抗争，那么，我国的公共利益之瓶乃是用钢铁铸就，它坚硬刚强，可以承载起人民喁喁望治的共同愿景。可以说，由于中西方之间对于公共利益性情的塑造不同，导致国家公权的重心与制度设计的形式有所差异。譬如，以公益诉讼机制为例予以理解。在美国、澳大利亚、新西兰等西方国家，公益诉讼旨在保护社会边缘或弱势群体的利益，而且也被视为一种促使政府政策变革的必要制度[8]。在我国，公益诉讼主要是由作为法律监督者的检察机关提起，旨在治理生态环境、国有资产以及食品、药品安全等领域因违法现象而导致的公益流失问题。同理，由于公共利益有着个性化的性情倾向，那么在征收领域亦必形成风格迥异的征收范式。

论及征收时，尤其是涉及“钉子户”现象时，斯普瑞格思的那座坚挺在美国华盛顿两座大厦之间的平矮住房往往被视为敬畏民权、尊重财产的象征，不少人也用之以批判我国政府的征收态势。美国城市中的“孤岛”之所以可续存于大厦之间，既不是因为美国政府将公民财产权奉为神圣，也不是因为征收条款中的公共用途得到精确完整之界定，而是由其宪法品格所决定。从美国宪法史来看，以罗德岛、塞勒姆等地的社会契约实验为肇始，自然法权利观念与社会契约理念深入人心，良心自由与身份平等原则见诸于各州的权利宣言[5]37-41，最终也写宪法之中，这两项价值原则尤其是后者始终是美国意识形态的核心。譬如，美国1984年的焚烧国旗案，公民即使是用焚毁国旗的极端方式表达诉愿仍被法院认为是正当的言论自由。再譬如，美国对于英国那种违背公民身份平等原则的名爵世袭之传统深恶痛绝，甚至在宪法荣典条款中明确规定，禁止国会授予任何荣誉爵位[6]。

可以说，良心自由与身份平等乃是美国宪法品格的灵魂，盖“自治”只要不损及核心的宪法价值，作为行政规制解释性原则的公共利益之幕不会笼罩在市民社会之上。从另一个角度也可认为，良心自由与身份平等这两项宪法价值在财产权所蕴含的价值序列中处于最高的位阶，只不过在征收情境中是以公共利益(公共用途)面貌出现。下面通过几项征收案例予以说明。在1898年的人民诉普尔曼宫殿汽车公司一案中，伊利诺斯州最高法院考虑到汽车公司乃是普尔曼镇土地的唯一所有者，通过法律解释强制它卖出大多数土地[6]。最后，法院解释道，“将财产所有权限制在一个公司手中，与我们的理论基础与宪制精神相矛盾。”[6]无独有偶，1984年的夏威夷房管局诉米德基夫案，法院同样支持市政征收计划，以打破个人对于土地的垄断，使之共享于大众[9]。政府用征收手段打击土地寡头，无非是防止类似于英国中世纪的封臣领主现象出现，最终还是回落到守护公民身份平等原则的价值起点上来。再看事关经济的征收事例，2005年的凯洛诉新伦敦市案，2014年的“溺水屋”征收计划，在这两件事例中，政府之目的皆为重振已经萧条败落的社会经济[9]。在此，所谓重振经济其背后反映的乃是阻断财产所有人将其意志强加给公众之可能，从某种程度上同样可看做是对身份平等原则的坚守与落实。总的来看，由于宪法品格的原因，美国公共利益的性情具有一定的消极性色彩，亦即，只要所有人对于财产权的支配不妨害核心宪法价值，政府一般在征收方面保持着谦抑性的态度，可以容忍“孤岛”存续于大厦之间。

简单了解美国的宪法品格、公益风情之后，再将视角转向我国。一方面，中国共产党成为政治统一体的代表，同时也是制宪权的主体，用马克斯恩格斯列宁主义意识形态构造新型文明社会的愿景亦得以通过制宪意志表达而出，成为宪法的组成部分抑或说演进目标；另一方面，中国宪法酝酿于救亡图存的近代革命，彼时正值内忧外患之际，其价值取向自然不是一个西方意义上的个体自由，而是带着饱满集体主义精神的现代化国家建设[10]。由于这样特殊的历史背景，我国的宪法品格有着改造社会的宏大愿景与集体优位的权利观念。

具体来说，所谓改造社会的宏大愿景是指，信奉或致力于实践一种美好生活图景的全面理论，而且以其作为基础来设计一个在理念上面面俱到的改善其公民之物质和道德境况的计划[4]104。依此计划，社会生活的全部领域，都可以按照国家政策的要求与意识形态的信条被加以改塑，社会也由此而被“国家化”，社会问题和社会政策消解为国家问题和国家政策[4]104-105。从最终意义上讲，改造社会的宏大愿景指向于宪法给定的国家目标。譬如，我国的宪法序言就写道:“国家的根本任务是，沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下……推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”其中，颇为精妙的是，在国家目标给定的前提下，再配之以预设为高智识标准的意识形态贯联其中，这就为改造社会的宏大愿景铺陈了法理上的正当性，使之显得理所应当，抑或说势所必然。那么，公共利益本身作为一项宪法性的价值原则，必然浸染、服务于改造社会的宏大愿景之中，由之形成了“能动型”的性情倾向。

集体优位的权利观念是指，“宪法在组织共同体，处理个体与共同体关系的过程中，强调个体与共同体的利益一致性，侧重共同体的价值优先性，要求个体价值追求服务共同体的整体目标，并在个体与共同体冲突时要求个体服从集体价值原则。”[10]集体优位的权利观念在宪法条款中也有着较为明确的反映。《宪法》第十二条是“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”第十三条是“公民的合法的私有财产不受侵犯。”无论是从条款排序还是从多出的“神圣”二字来看，都透露着浓厚的集体优位理念。而集体优位的权利观念也是其来有自，并非制宪者有意轻薄权利。

从政治意识形态和宪法目标来说，政治统一体的代表在表达制宪意志之时，就嵌入了用社会主义理论改造社会的宏大愿景，这也只有在集体优位的权利观念配合的前提下才能付诸实施，故而容不得康德所说的“政治必须服从权利”[11]131的价值逻辑。所以，在我国的征收情境中，诸如“为权利而斗争”“敬畏民权”等口号言语似乎就有方凿圆枘之感，甚至说与我国的宪法秩序相违背。正如夏勇所言:“在社会主义社会里，固然法定权利有条件、有理由成为现实，但是，是否还像资本主义社会那样使用权利语言、以个人为主体来构设社会关系、建立社会秩序，这本身或许会成为问题。”[12]65

可以说，改造社会的宏大愿景与集体优位的权利观念本就是一对经由制宪意志表达出的孪生子，两者构成宪法之品格，并且融合进入公共利益的概念之中，成为其性情倾向。至此，也就不难理解缘何我国征收较之于西方如此频繁，以至于有“轻妄”之观感。而与之对应与配合的是，我国财产权的显性价值，即自由价值，位阶相对较低，在征收领域中，公共利益的圆满实现往往首先是那些相互竞争的隐性价值的选择、判断以及解释问题。

萨维尼认为:“一个民族的法律制度，像艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们。”[13]309一个统一民族国家的宪法品格及其塑造的公益性情亦是如此。那种秉承西方自由放任主义理念，主张束缚公共利益、保护绝对的财产权利之论见，不仅有违宪法常识，而且就如同卡尔·施密特讽刺法国当初的制宪意志一般，“只要求小市民的安稳和秩序。”[2]87

三、我国征收情境中关于公共利益的认识误解及澄清

首先，公共利益的实现并不是以吞噬公民财产为代价。在传统认识中，公共利益如同吞噬公民财产的利维坦，民众得时时提防之。譬如，有人认为，公共利益是一个极具争议性的问题，应以概况加列举的方式对其进行精确界定，以规范政府的征收征用行为，防止政府任意扩大公共利益范围，侵犯私人财产权[14]。事实上，此类观点是将公共利益的实现问题与征收补偿问题相混同。

在土地资源十分稀缺的情况下，公共利益的实现固然需要用征收来克服自愿交易的障碍[15]，被征收人在财产权的自由支配方面的确要做出一定的“牺牲”。不过，类似于“强制交易”的征收毕竟与中世纪的那些封臣领主的“予取予夺”有着本质的不同，它只是将公民财产由“存续保障形式”强制转换为“价值保障形式”[16]。或许，在一些地方政府的征收活动中，征收补偿标准不尽合理抑或未能达到被征收人的预期，那也只是征收补偿机制的构建问题，与公共利益并无直接关联。我们不能因为不满于政府的征收补偿标准就对着公共利益这个抽象的价值原则发泄不满情绪，以至扭曲其宪法原貌。

当然，不可否认，集体优位的权利观念构成了公共利益的性情倾向，这促使政府征收的力度大、范围广，对公民财产权的自由限制也就相对较多。但这并不意味在公共利益的笼罩下，个人权利无立足之地。譬如，各地方政府近年来大规模的征收土地用以经适房、公租房的建设，这些住房最终不还是共享于一个个身份平等的个体吗?①客观地说，经适房、公租房的建设尚未能达到平抑高房价的预期。不过，这还是市场规制的配合问题，并不影响其征收需要的公共利益属性以及最终落实到公民个人住房权的价值本性。正如刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案报告》中所指出的:“我们的国家是充分地关心和照顾个人利益的，我们国家和社会的公共利益不能抛开个人利益；社会主义、集体主义，不能离开个人的利益；我们的国家充分保障和社会的公共利益，这种公共利益正是满足人民群众的个人利益的基础。”[17]161-162在我国宪法秩序的理想状态下，个人权利、社会公益、国家利益本应是高度重合、互为一体的，即使是从动态演进的角度看，亦应是相互循环的状态。

其次，“钉子户”现象及其对抗色彩不能归咎于公共利益的“混沌”结构。有人以重庆“钉子户”事件为例论述到:“从某种意义上而言，我国现行法律制度中‘公共利益’的这种混沌结构，恰恰正是该事件中的‘钉子户’之据以成为‘钉子户’，而且是所谓‘史上最牛的钉子户’，并在现实中对抗‘公共利益’本身的空间。”[18]其中，所谓公共利益的混沌结构是指，在现行的法律框架内，均未对其具体的内涵做出明确界定[18]。且不说，公共利益作为行政规制的解释性原则，既不可能也不适宜明确界定其内涵。将“钉子户”这种社会治理问题归咎为一项价值原则，本身就是站不住脚的。好比说，我们不能将网络公共领域中的舆论围攻司法之现象归咎为包括宪法在内的法律框架内没有明确言论自由的界限。

事实上，诸如“钉子户”这样的现象乃是因为我国民众的草民意识较重，而现代的公民性品格又明显阙如[19]。“钉子户”之所以成为“钉子户”，并不是公共利益的“混沌”结构，而恰恰是因为这些人没有现代公民的的价值理念，甚至是不具备基本的道德操守①不可否认，“钉子户”现象蔚然成风有其时代背景，媒体的“鼓与呼”、网络舆论的支持、政府的征收频繁等等皆是其环境因素，但民众的现代公民性品格缺失仍是主因。事实上，由于现代公民性品格缺失，民众与国家公权的非理性对抗现象不仅仅局限在征收领域，譬如信访方面的“闹访”、舆情公案中的围攻司法、公安城管执法中的暴力对抗，等等，此皆事出同因。。常常是为一己之私，不惜将自己的意志凌驾于众人甚至法律之上。譬如，2007年北村修建、拓宽省道需要占地拆迁，涉及35户农民，其中34户均达成赔偿安置协议，但有一户不但不愿搬迁而且其新起的建筑物侵占了三分之一的道路，最终导致2人骑摩托车撞到此处身亡，10人因此受伤[20]。难道说，此类由“钉子户”所直接导致的“公共悲剧”也可归咎到所谓的公共利益的“混沌”结构之上吗?更为可怕的是，“钉子户”在某种程度上已经成为一种值得炫耀的事例，而不再是一种被人耻笑的行为，“没本事”“呆傻”“无能”成了厚道人的代名词，并遭到“钉子户”的耻笑[20]。显然，在我国的征收情境中，“钉子户”现象已俨然成为一种有辱正道人心的“流行文化”，全国各地的例子不胜枚举，也无时无刻不在侵蚀着公共利益。当下，最需要治理的应当是这些“钉子户”。如果仅仅是凭借法律想象力，将问题聚焦于公共利益的结构之上，并试图用“明确界定”的方式加以解决，无论是对公共利益的实现还是对“钉子户”现象的消解，皆是无济于事。

再次，被征收人的个人利益面对公共利益时并不一定处于弱势地位。有人认为，在公共利益面前，“被征收土地的一方总处于‘弱势’地位”[21]，甚至，还有人将“钉子户”视为陷于孤立与恐惧状态中的少数弱势者[22]。其实，这只是将政府征收设置在公私对立的情境中，而后进行道德化的过度解读[20]。这种道德化的解读与“舆情公案”中的当事人身份解读别无二致，最终失于中立与客观。

从现实来看，前文提到，当下的“钉子户”现象已俨然成为一种“流行文化”，被征收人往往可以挟“孤岛”以号舆论，进而胁迫政府满足其要求。在此，就以2007年重庆杨家坪拆迁事件为例，政府和开发商在该案中的行为基本上是没有违反现行法律规定的[23]，反是杨武、吴苹夫妇竟可以凭借网络舆论的关注与支持，既不执行行政裁决也不理会法院判决，最终迫使开发商妥协，满足其要求。从过程来看，无论是公共利益所依托项目的执行人——开发商，还是公共利益的决定人与支持者——政府与法院，面对个人的利益抗争，皆甘拜下风。孰强孰弱，一目了然。

问题在于，“庶民胜利”的背后乃是以牺牲公共利益的圆满实现为代价。上述事件中，“钉子户”的久拖不决，规划项目的建设及其他绝大多数被征收人的权益受之负面影响。而且，在此其中，行政裁决、司法判决竟被漠视，全无执行力、公信力可言，这更是对“法治”这个最大公益的妨害。毫无疑问，通过道德语境所刻画出的弱者形象，不仅没有促使形成一套保障被征收人“正当”权益的有效机制，反而导致征收领域的问题更加复杂化。

最后，公共利益不宜“画地为牢”。由于公共利益从正面无法予以完整的界定，故而有人试图以反向解释之法廓清公共利益的边界[24]。简单地讲，就是将政府自身的利益与商业利益排除在公共利益的范围之外。实际上，这种反向解释不仅会限制宪法条款的规范内涵，也必然阻碍宪政价值适时地转入实践之中，无异于另类的“画地为牢”。

所谓政府自身的利益就是指国库利益、财政利益，若是将之排除在公共利益的范围之外，固然可以起到限制征收的作用。但是，我们要认识到，这可能会限制《宪法》第十条的规范内涵。《宪法》第十条规定:“城市的土地属于国家所有。”这项条款乃是土地出让制度的法理基础。其一，从逻辑上讲，只要合理偿付房屋被征收人，政府用土地出让费填充国库就无可厚非。若使国库利益、财政利益隔绝于政府征收，对于《宪法》第十条的规范意义而言，就如同釜底抽薪，有沦为宣示性意义的风险。其二，我国的宪法品格中具有改造社会的宏大愿景，征收领域既是改造社会的具体途径，也是聚拢资源推行改造政策的供给渠道，如果将财产利益、国库利益从公共利益的范围内剔除，进而限制征收，无异于堵塞改造途径、关闭供给渠道，在很大程度上会导致改造社会的宏大愿景无处安放。其三，在2015年全国人大常委会授权最高检发布的《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》中，就明确认定国有土地使用权出让领域的国家利益属于公共利益的范畴，而这一领域的国家利益具体就是政府的财政利益、国库利益无疑。由此，也可以说明，最高权力机关与最高司法机关皆认同财产利益、国库利益属于公共利益。

至于说商业利益，将之排除在公共利益的范围外，就意味征收必须绝缘于市场。从宪法规范层面说，在序言部分就提到“发展社会主义市场经济”，第十五条也规定“国家实行社会主义市场经济”。不可否认，市场经济也是一项重要的宪法价值，故而将商业利益排除在公共利益范围外，就等于阻断了通过征收将这一宪法价值转入实践的可能性。事实上，即使在公共利益性情较为消极的美国，征收取向的公共用途(公共利益)也未排除商业利益，审理米德基夫案的法院就宣称，“盖只要政府给予公正的补偿，就可以从小范围的所有人手中取得财产，以用于复苏本地的土地价值与房产市场，甚至包括抵押权在内的所有财产类型，皆可征收之。”[9]而且，伯尔曼诉帕克案、凯洛诉新伦敦市案的审理法院也都表达了类似的观点[9]。只不过，由于公共利益性情倾向的缘故，美国政府只有当其受到损害或明显的威胁时，才“被迫”启动征收予以救济，而我国则是倾向于积极增进之。可以说，在征收领域，将商业利益排除在公共利益范围外，乃是公共利益“自绝一路”。

而且，从现实来看，在行政资源有限、市场与社会又高度一体的当代，也是不可能将商业利益排除在政府征收所指向的公共利益范围之外。譬如，在1949年，美国为了消除严重的住宅短缺、清除贫民窟以及颓废区域，由国会出台了《住宅法案》，在具体实施中却是依托商业开发的模式进行(建设款也由发展商接手)，发展商是为了利润而建设良好的房屋[25]496。就我国而言，囿于政府资源的有限性，不少城市的棚户区改造征收也是与商业开发“捆绑”在一起进行。如若规划得当，不仅有利于行政方面的配置效率优化，而且可以圆满地实现征收所指向的公共利益——公民住房权的保障与优化。总的来说，认为公共利益应当“一尘不染”、绝缘于市场的观点不过是道德情感上的洁癖表现。

四、建立以“公共利益”为准心的征收范式

反思目前的流行观点，一边是要求政府提供良好的公共服务、优渥的公共福利，另一边又呼吁政府在聚合公共资源的征收方面保持谦抑、克制，这种庸俗的辩证思维是十分荒谬的。在征收领域，公共利益的圆满实现才应我们念念不忘的鹄的，由之徐徐演进，方有望达到宏大愿景的彼岸。而那些被征收人在财产权自由价值方面所做出的“牺牲”也才算是值得的。

一方面，对于征收权，应由事先限制转向为事后矫正。过往之呼声，总是试图通过立法从文义上束缚公共利益，从而起到限制征收的效果。固然，立法机关可以在制定具体性征收抑或土地管理法律时回应学界的呼吁，对公共利益的范围做出一定的明示，如罗列基础设施建设、市政建设、保障性安居工程建设，等等。不过，这并不等于完全界定出了公共利益的所有特征，改变了其不可定义的本性。如果说公共利益如同一个有着特殊宪法质地但可由政府任意填装的空瓶子，通过立法明确征收的公共利益范围也只是固定出空瓶的几项基本形态，但其“空”的本性仍然无法改变。譬如，城市的棚户区改造属于保障性安居工程，征收取向在明确的公共利益范围之内，但政府可以将之与城市的商业开发结合起来共同做成。显然，这些范围的客观功能主要还是方向指导的作用，促使政府之征收满足最为起码的公共服务需求，并不是也不可能将公共利益关进文义的牢笼中。与其这样舍本逐末地做无用功，不如放弃基于自由主义立场的怀疑论，转向正视公共利益，信任公共行政。

在具体的征收情境中，公共利益所面临的是一个由有时完全相反、有时相互交叉的不同价值组成的一个复杂的集合体，在具体案件中哪些应降格为次要的公共利益，不仅要根据现有的案件和情况做出抽象确定的判断，未来的发展也应当予以考虑，而判断之合理与考虑之充分又以特殊的专业知识为前提[26]327-328。简单地讲，公共利益的选取与判断本质是价值权衡，而权衡之过程又必然以专业知识的细密铺陈为前提，以期结果之理想无误。此外，“在相互抵触的价值之间做出最终选择之前，人们通过对历史经验的研究和对可能后果的预测，往往能够奠立起较坚实的理性基础。”[27]275如法官审理各类纷繁复杂的案件一般，政府在征收中能否精炼准确地判断、实现公共利益，同样需要专业知识的铺陈与经验方面的积累，无端的事前限制只会适得其反。

当然，这并不是说，在征收领域放任政府自主，不受任何限制，这种限制应该是事后的司法的监督。譬如，在日本，“如果土地房屋权利的关系人是以损失补偿之外的理由提起诉讼，例如当事人认为项目认定违法、裁决程序违法时，即提出的理由属于公益方面的内容时，该当事人在请求国土交通大臣进行审查的基础上，可以立即以征收委员会为被告提起行政诉讼中的撤销诉讼。”[28]我国《国有土地上征收与补偿条例》第十四条也规定:“被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。”但是，却没将公共利益这个准心嵌入其中，一是导致现实案例中被征收人的诉请皆为补偿问题，二是“依法”中的“法”无所指向。基于此，笔者认为，《征收与补偿条例》可修改为:“被征收人认为征收决定、规划项目与公共利益原则相违背时，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。”同时，在《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》中已经明确，在国有土地使用权出让领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害，检察机关可以提起行政公益诉讼。那么，检察机关可藉由此项赋权介入征收领域，当政府征收违背或侵害公共利益时，向法院提起行政公益诉讼。

在此，或许会有人认为，这与司法机关的角色设置不相符合。事实上，由于宪法品格本就有着按照预设的意识形态改造社会的宏大愿景，我国的司法并非像英美国家那样如同一个不预设任何立场的纠纷解决论坛，而是始终致力于将国家政策贯彻到所具体审理的案件之中[4]113。譬如，我国的刑事政策，自诉案件类型少之又少，检察机关不起诉的自由裁量空间被严格限定，这种安排乃是服务于国家宏伟蓝图所需求的秩序和一致性。就征收领域而言，司法介入的可能障碍绝不是司法机关的角色设置问题，而是司法权限问题。因为公共利益乃是一项抽象的价值原则，若要做出较为精准的司法判断，就必然涉及条款权衡、法律解释的操作，尤其是宪法解释以及适用宪法这些敏感地带，而这些权限在现行的司法体制中相对模糊，在实践中似是更倾向于限制甚至是禁止。所以，在当下正在摸索推进的司法改革中，明确放开司法权限是一个不容回避的问题。

另一方面，强化司法裁判的执行力，治理“钉子户”现象。在征收领域，当下的“钉子户”现象已俨然成为一种“流行文化”，成为公共利益圆满实现的“拦路虎”。首先，在具体的征收场域，公共利益的圆满实现并非是政府组织行政人员与专家“纸上谈兵”即可促成，还是得依托既定规划项目的顺利完成，才算是“功德圆满”。而“钉子户”的久拖不决，在延宕项目进展之同时无疑就是在阻碍公共利益的“落地”，此外又不知有多少行政、社会资源无故倾耗。其次，沃尔夫认为，特定形式的“群体利益”亦可视做公共利益[26]328，而那些少数“钉子户”的“坚守”乃是对多数被征收人这一特殊群体的利益侵害，由之亦可认做是对公共利益的侵害，当然其背后本身也牵连着对公民住房权、公民身份平等宪法价值的侵犯问题。过往，也存在着“多数人”的私力救济现象。譬如，2010年广州杨箕村一千多居民集体签名要求对‘钉子户’强拆，一些钉子户甚至被村民殴打；2012年12月1日，河北衡水市又出现了同意拆迁的回迁户因拖延5年无法回迁打砸‘钉子户’邻居的事件[29]。这些行为或许显得过激失当，但也从侧面说明了“钉子户”现象的公共危害性。最后，法律秩序是最客观的公共利益，它是其他共同体利益、个人利益的基本前提，而“钉子户”往往是对行政决定、司法判决置若罔闻，甚至公然暴力抗法，从始至终皆在破坏法律秩序。“钉子户”为了一己之私已经魔化自身，无论任何公共利益皆可作为垫脚石，颇有一副“神挡杀神，佛挡杀佛户”的架势。毋庸讳言，“钉子户”现象实乃是依托征收领域四处蔓延、侵蚀公共利益的毒源。若以公共利益为念，如何有效地治理这些“钉子”是我们必须认真对待的问题。

在我国，长期的草民意识在文化因子中塑造出先天的弱者悲情，故而面对权威之时总是带有非理性的对抗情节[30]。“钉子户”正是基于这样的情节凝结而成，甚至陷入魔化的境地(如暴力抗法、自焚等)。过往，由于政府既是征收的决定者又是拆迁纠纷的裁决人与执行人，这种设置引起了牵连整个征收决定的正当性争议，再加之征收过程中冲突事件不断，政府亲为的“拔钉”之举更难为继。在2011年，《国有土地上征收与补偿条例》将行政强制拆迁权全部转隶法院，“其立法思路是相信司法机关在拆迁程序中可以做出公正的判断和裁决”[31]。问题在于，“钉子”还是那些“钉子”，对抗依旧照常。法院在依法实施强制拆迁的过程中所遭遇的暴力抗法、自焚抵抗等事件可谓有增无减，而且法院的执行力量较之于政府显得过为羸弱，这在某种程度上滋长了“钉子户”的对抗气息。兹后，又由于舆论的攻讦，法院开始大规模地对征收案件采取审慎、甚至回避的态度，最高人民法院还特别发文予以明确其要求。鉴于此，笔者认为，可以修改《国有土地上征收与补偿条例》，在征收领域试行“审执分离”，将强制拆迁的执行权归还给政府。一是可以促使法院直面征收案件而无需“忧谗畏讥”，二是执行力量较强的政府在法院予以背书的情况下，能够更为有效地“拔钉”。当然，在决定与实施执行的过程中，无论是法院还是政府皆不可因为回避、躲闪矛盾冲突而去打司法裁判的执行折扣，对少数极其顽强的“钉子户”应适用拒不执行判决、裁定罪予以依法处理。可以预期，就征收案件而言，通过全国各地法院的逐案演进，且案案皆能完整及时地执行，“钉子户”现象终将消失，公共利益的道路也就随之通畅无阻。

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The Legal Theoretical Logic and Localization of Public Interest

LIANG Hong-fei，Nanjing University

The public interest， emerged from constitutionalism era， has reshaped eminent domain power.In China，the Constitution is characterized of the great goal to transform the society and prioritize the collectivism.These characters also are nature of public interest principle so that we can find the frequent condemnation of our government.However， public interest is neither a monster which devastates citizen s’ property， nor source of widespread and uncurbed nail houses.The viewpoint of caging public interest in literary content is totally wrong.In this era，what we ought to do is to establish judicial supervision system and crack down on nail houses for accomplishment of public interest.

public interest； eminent domain； characters of constitution； nail houses

D902

A

1671-7023(2017)05-0084-09

梁鸿飞，南京大学法学院博士研究生

2016年度江苏省普通高校学术学位研究生科研创新计划(KYZZ16＿0007)

2017-03-07

责任编辑 胡章成