预设医疗指示的美国经验及其法益基础

钱侃侃，吴 侃

（1.杭州电子科技大学 人文与法学院，浙江 杭州 310018；2.宁波市江东区人民检察院，浙江 宁波 315040）

预设医疗指示的美国经验及其法益基础

钱侃侃1，吴 侃2

（1.杭州电子科技大学 人文与法学院，浙江 杭州 310018；2.宁波市江东区人民检察院，浙江 宁波 315040）

预设医疗指示是当事人在意志自由的前提下为其在意志丧失时所意欲接受的医疗方案作出的预先声明。从卡多佐法官确立的医疗活动尊重患者知情同意权原则，经由昆兰案和克鲁珊案的发展，预设医疗指示最终在美国联邦和各州获得法律认可，并取得了相对乐观的社会效应。该制度建立在自主权的基础上，且与法律所保护的生命法益相容，能为我国所借鉴。

美国；预设医疗指示；自主权

法律是一种调整社会关系的规范，而社会关系建立在人的意志行为的基础上。“法律作用的最直接对象是人的意志行为，法律是透过影响意志行为来实现对社会关系调整的。”[1]在现实生活中，法律调整对当下社会关系作出安排的意志行为（如结婚），也调整对将来社会关系作出安排的意志行为（如期权），甚至调整对主体意志消亡后的社会关系作出安排的意志行为（如遗嘱）。一般而言，法律允许主体对其意志消亡后的财产关系作出安排，而不涉及主体对其意志消亡后的人身关系作出安排，这是因为随着意志的消亡，法律假设主体自身往往也归于消灭（即死亡），在这种假设下，主体的意志行为势必只能指向意志消亡后的物（如财产分割和遗体捐赠）。但是，在意志与人身的交互关涉中，还存在一种边缘状态，即主体意志丧失但人身并未消灭①事实上，民法对不能辨认自己行为的精神病人设立法定代理制度（《民法通则》第13条），已经承认了意志与人身可分离性。将精神病人视为客体无论在道义还是在法理上都是荒谬而备受谴责的，因此，法律的处理方式是将精神病人视为具有公民资格的主体（有权利能力），但同时因丧失意志（无行为能力）而认定其行为无效（《民法通则》第58条）。。预设医疗指示就是一种主体对意志消亡后的人身作出安排的意志行为，在美国已经经历了近半个世纪的法律实践，德国、匈牙利、澳大利亚、中国香港等法域也开始尝试推广。对美国预设医疗指示的历史追溯、立法简介和法理解读有助于为中国相关法律实践提供经验的样本。

一、美国预设医疗指示的历史演进

预设医疗指示（advance directives/ advance health care directives），与预设医疗决策（advance care decision making）[2]和预设医疗计划（advance care planning）[3]具有相似的含义。根据密歇根大学医学中心（UMHS）的界定，预设医疗指示是一份由当事人填写的表格，该表格用于描述在当事人遭遇某些情况且没有能力自主表达主张时，打算采用医疗护理措施的种类。如果当事人遭受严重伤害或罹患重大疾病而无法陈述打算做什么，预设医疗指示将告知家属和医生做什么。预先医疗指示有两种类型：（1）生前遗嘱（living will），在当事人临终或无法自主表达主张时告知家属和医生当事人打算接受的治疗措施种类；（2）医疗委托书（medical power of attorney），当事人委托一名代理人，在当事人无法自主表达主张时由代理人为当事人作出治疗决策[4]。申言之，预设医疗指示是当事人在意志自由的前提下为其在意志丧失时所意欲接受的医疗方案作出的预先声明。

在美国普通法发展史上，拒绝或终止医疗的自主权早在百年前就获得司法上的认可。1914年纽约州地方法院受理的斯隆多夫诉纽约医院协会案确立了医学诊疗活动中尊重患者知情同意权原则，美国法学巨擘本杰明·卡多佐（Benjamin N. Cardozo）法官在该案判词中提到：“每一个心智健全的成年人有权利决定其身体要接受怎样的处置；外科医生若未经病人同意而为他实施手术，便构成人身伤害（commits an assault）。”*Schloendorff v. Society of New York Hospital, 211 N.Y. 125, 105 N.E. 92（1914）.该判例被视为佐证预设医疗指示的普通法依据。20世纪30年代到50年代，随着机械呼吸机和心肺复苏术（CPR）的发展和广泛应用，临床医疗的热点转向了对维持生命的技术追求，一些人将新技术视为对抗自然、摆脱死亡的一种仁慈，而患者的自主权被医生的决定权所掩盖。在60年代，人们开始关注死亡、死亡过程、病人权利和临终关怀等问题，人道化的治疗和死亡安慰的思潮推动了关于临终病人免受生命维持治疗挟制的运动[5]。在此背景下，关于病人自主决定和对医疗措施的自主选择，正式从伦理道德层面提升为法律权利话语。据世界死亡权利协会联合会（WFRtDS）考证，1967年人权律师路易斯·库奈特（Luis Kutner）和美国安乐死协会起草了世界上第一份生前遗嘱。在这个表格中，签署人可以陈述在罹患不治之症时不打算让医生维系生命的意愿[6]。库奈特律师认为，法律规定未经病人同意不得对其实施治疗。当病人自身不再有能力作出与治疗相关的决定时，医生基于职责必须主动实施生命维持治疗，而该治疗行为可能与病人的主观意愿造成矛盾，在美国司法判例中，这属于对病人自主性隐私权的侵害。为了解决这个问题，一个建议性的方案就是个人在拥有完全自控能力和自我表达能力的情况下，对其同意接受治疗的范围作出预先指示。这个关于治疗的预先指示可以是生前遗嘱、决定生命终止宣言、死亡遗嘱、身体自治宣言、终止治疗宣言或其他形式。库奈特律师将这种法律关系类比为可撤销的或者附条件的“身体信托”：身体是物（res），病人是受益人和委托人，医生和医院是受托人[7]。

1975年发生的昆兰案对预设医疗指示合法化进程具有里程碑意义*In re Quinlan, 70 N.J. 10, 355 A.2d 647（N. J. 1976）.。新泽西州21岁女性居民昆兰（Karen Quinlan）因呼吸中止而送医院抢救。经医学专家会诊，昆兰被认定为“慢性持续性植物状态”，即患者能够维持植物性神经功能，不具有认知能力，但并不属于脑死亡。昆兰的父亲作为监护人要求撤除呼吸机，主治医师和医院认为这种做法“不符合医学的实践、标准和传统”。昆兰的父亲在新泽西州高等法院起诉被驳回。最终新泽西州最高法院认为昆兰基于联邦宪法享有终止治疗的隐私权，并作出支持其父亲请求的裁判。最高法院在判词中提出，对个人隐私权的宪法保护优先于国家维护个人的生命利益。在昆兰没有行为能力的情况下，保护其隐私权的唯一可行方式只能是允许其监护人和家属来决定“在这种情况下她是否会放弃治疗”。这个案件在当时引起美国全社会的讨论，而且公众普遍同情昆兰的父母。一项全国性的调查显示，三分之二的美国人认为当患者处于疾病晚期、昏迷、无意识并且没有好转迹象时，其家庭成员应当被允许终止生命维持治疗[8]。在此社会思潮的推动下，加利福尼亚州于1976年通过《自然死亡法》（Natural Death Act），这是第一个正式赋予生前遗嘱法律效力的规范性法律文件。1977年阿肯色州通过立法的方式赋予预设医疗指示法律效力。

1983年发生克鲁珊案是另一个重要的判例*Cruzan v. Director, Missouri Department of Health, 497 U.S. 261, 110 S.Ct. 2841（1990）.。密苏里州25岁女性居民克鲁珊（Nancy Cruzan）在车祸中因严重缺氧而导致脑挫伤，处于“持续性植物状态”。在医学确定克鲁珊没有恢复心智能力的可能性后，其父母要求医院终止人工补养和喂水。在没有法院准许的情况下，医院拒绝该请求。密苏里州初审法院证实，克鲁珊曾经对其室友表达“如果因疾病或受伤而处于正常生活的一半以下，她不愿意继续维持生命”的想法，依据州和联邦宪法，当事人有权利拒绝或直接撤除生命维持治疗，判决支持其父母的请求。密苏里州最高法院认为没有清晰而令人信服的证据证明克鲁珊希望在该情形下撤除生命维持治疗，其父母缺乏完成该请求的授权，因此推翻初审判决。克鲁珊父母上诉至联邦最高法院，大法官伦奎斯特（William H. Rehnquist）撰写判词将该案争议的核心问题确定为：决定是否从永久无意识病人身上撤除补养和喂水的做法，有没有构成对病人或其家属宪法权利的侵害？联邦宪法第14修正案规定，“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，这个原则可以导出有行为能力的人拒绝治疗是一项宪法保护的自由利益。无行为能力人不能作出明智而自愿的选择来行使拒绝治疗的权利，那么代理人行使该权利必须符合本人的利益。密苏里最高法院实际上已经认可了代理人的行为，但是，必须建立在程序保障之上，即保证代理人的行为应当符合病人在有行为能力时所表达的意愿。密苏里最高法院要求清晰而令人信服的证据来证明病人确实有撤除治疗的愿望。联邦最高法院认为，宪法并不禁止各州设立这种程序性要求，因此维持密苏里最高法院的判决。当然，该案本身充满争议，联邦最高法院以5∶4通过表决，而大法官布伦南（William J. Brennan）和史蒂文斯（John P. Stevens）分别撰写了颇具说服力的反对意见。克鲁珊案的影响力在于为拒绝生命维持治疗的权利提供了宪法性基础，更进一步说，有行为能力的当事人对其无行为能力状态下的医疗安排或授权代理人代为安排，这种权利的行使方式获得联邦最高法院的认可，具有全国性的示范效应和拘束力。自此，预设医疗指示在美国彻底实现合法化。

在此同时，参议员丹佛斯（John C. Danforth）和莫伊尼罕（Daniel P. Moynihan）于1989年10月向参议院提交议案，1990年11月5日《病人自主决定法》（Patient Self-determination Act）最终得以颁布，并于1991年12月1日生效。此外，美国各州法律统一事务委员会（UCCUSL）于1993年起草了《统一医疗决定法》（Uniform Health-Care Decisions Act），推荐各州批准。美国各州地方议会也开始在医疗保健立法中起草预设代理人的内容，或者在生前遗嘱立法中增加代理人条款。1988年只有12个州完成，到了1993年除阿拉巴马州以外的各州和哥伦比亚特区都制定了类似法律，阿拉巴马州最终在1997年完成立法。

二、美国预设医疗指示的立法现状

《病人自主决定法》是关于预设医疗指示的联邦立法。该法的核心内容是要求所有联邦医疗保险（Medicare）*联邦医疗保险为下列人士提供的健康保险：（1）65周岁（含）以上的老人；（2）65周岁以下的残疾人；（3）无年龄限制的末期肾病（ESRD）患者（需要透析或肾移植的永久性肾功能衰竭）。和医疗补助计划（Medicaid）*医疗补助计划是联邦和州设立的针对低收入人群的健康保险计划，该计划并不是应有的福利，申请人需要经过申请和资格评定才能介入。该计划提供的保险服务包括住院、门诊、急诊、要吃饭和新生儿护理、医疗设备和用具、精神疾病药物、处方药、康复服务、儿科保健等。支持的医疗卫生机构（如医院、养老院、特护疗养院、济贫院等）必须给其病人提供包含下述五项内容的书面告知：（1）病人依据所在州的法律（成文法或判例法）所享有的作出医疗相关决定的权利，包括接受或拒绝内科或外科治疗的权利和起草预设医疗指示的权利，以及相关实施机构的政策措施；（2）在病史档案中用文件证明病人是否出具预设医疗指示；（3）不得因病人是否出具预设医疗指示而在医疗方面给予差别对待；（4）确保实施机构遵守所在州的法律（成文法或判例法）；（5）对涉及预先医疗指示事务的职员和社区提供教育培训*Patient Self-Determination Act, Omnibus Budget Reconciliation Act of 1990, Pub.L. 101-508, Title IV, §§ 4206, 4751, Nov. 5, 1990.。

在州的立法层面，预设医疗指示制度虽然在细节上略有差异，但大体内容基本一致。根据加利福尼亚州司法部总检察长办公室网站提供的“预设医疗指示表格”和“填写说明”，完成一项具有法律效力的预设医疗指示包括六个步骤（内容）：（1）授权委托书。提名医疗决策代理人，当本人没有能力作出医疗决定时，被提名的代理人有权作出医疗决定，包括提供、停止或终止人工补养和喂水，以及其他维持生命的医疗措施。代理人不能是主治医师、护士、护工等有直接医疗关系的当事人。（2）医疗指令。当本人没有能力作出医疗决定时，本人指令医生、亲友以及被提名的代理人依照本人意愿执行医疗事务：当疾病无法治愈、病况无法好转且短期内因此死亡，或者当意识不清且医学上合理地确定意识无法恢复，或者治疗所承受的危险和负担超过预期疗效时，本人选择继续延长生命或放弃延长生命。此外，本人还可以对补养、感染、麻醉性止痛药、安宁照护和其他事宜作出指令。（3）器官捐赠（可选）。本人可对器官和全身的捐赠作出安排，指定用于移植、治疗、研究或教育目的的使用。（4）指定医生（可选）。本人可以指定具体的医护人员为主治医生。（5）签名和见证。本人可以选择公证或见证的方式签署该指示。如果采用见证的方式，2名见证人不能是被提名的代理人和有直接医疗关系的当事人，并且至少有1名必须进一步宣示与本人没有血亲、姻亲、领养关系，也没有资格继承本人的任何遗产。（6）特别见证。如果本人正在特护疗养院居住，加州长期护养权益计划的工作人员必须作特别见证，特别见证人可以和普通见证人是同一个人[9]。

应当说明的是，各州出具的官方样本给当事人很大的自主权。一方面，在表格的设计上，采用一个选项一则签名的方式，而不是一揽子的捆绑指示，同时允许当事人增加表格设计以外的特别要求，而且当事人在有行为能力时还可以随时变更或撤销指示。另一方面，在表格的选择上，各州都允许律师协会、慈善机构、教会组织等非营利机构印行满足其具体需要但不违背法律的样本供当事人自由选择。例如，全国性非营利组织“有尊严地变老”（Aging with Dignity）在美国律师协会法律与老人问题委员会和临终关怀专家的协助下，设计了《五个愿望》（Five Wishes）预设医疗指示样本。该样本获得42个州的认可，提供27种语言和盲文的版本，目前已经有超过1300万名成年美国人签署了该样本[10]。

预设医疗指示40余年的法律化取得了相对乐观的实效，满足了大约四分之一成年美国人的意愿。有学者采用似然比检验的方法与多元逻辑回归分析，对美国疾病防治中心（CDC）2009-2010年全美抽样人口健康状况调查的数据进行研究，结果显示：（1）在7946份样本，26.3%的人已经作出预先医疗指示，而没有作出预先医疗指示的主要原因是缺乏意识；（2）预先医疗指示的采用与年龄正相关，18-34周岁年龄组的采用率为11.8%，65周岁及以上年龄组的采用率达到51.2%；（3）预先医疗指示的采用与学历正相关，高中及以下学历组的采用率为14.3%，而研究生学历组的采用率达到37.5%；（4）预先医疗指示的采用与收入正相关，年收入低于24 999美元组的采用率为20.7%，年收入高于75 000美元组的采用率达到31.6%；（5）慢性病患者（高出11%）、接受定期医疗护理者（高出14.5%）、有过临终讨论者（高出35.3%）更倾向于作出预先医疗指示[11]。

预设医疗指示在美国的法律实践可以总结为三大经验：其一，以司法实践为立法规范提供经验。当新兴事务出现时，成文法无法即刻予以回应，判例法与时俱进地直面问题，在遵循先例的原则在，缓慢推进制度变革，直到达成共识性的认知后，联邦和州的立法才正式介入，进行专门规范。其二，以非政府组织为国家机关提供经验。无论是司法判例还是立法规范，其主体都是具有强制力的国家机关，在宪法和法律框架下，国家机关并无试错的机会，否则必须承担相应的法律后果，而律师协会、慈善机构、教会组织等非政府组织在倡导、推动乃至实施预设医疗指示的过程中，拥有很大的能动性，通过柔性的协商、交谈、对话等个案解决的方式，逐步引导了社会思潮的变革，相关的法律无非是对社会新共识的一个重述和认可。其三，以专家意见为法律变革提供经验。无论是司法实践还是立法活动，医生、律师、科研人员等各种专业和身份的专家提供了大量的研究数据和咨询意见，既反映美国民众对该问题的一般性认知，又从科学的角度为立法提供实证的佐证，最终推动法律的进程，并确保整个制度体系的可行性。

三、预设医疗指示的法益基础

预设医疗指示在美国的规范化治理，反映了法律对生命与死亡的态度和立场。虽然哲学家批判生死截然对立的观念[12]，但是，旨在关照外部经验世界的法律不可能追求“死生存亡一体”的“道”的境界，而应当明确设定事关生死的行为准则。具体而言，法律理论将生命视为一种不可放弃的法益，并通过避免死亡来维护生命，而法律规范则从正反两个维度捍卫并强化这种理念。

从正向维度看，法律规范将生命权纳入人权话语体系，受到主权国家和国际社会的保护。《世界人权宣言》（简称《宣言》）宣告“人人有权享有生命、自由和人身安全”（第3条），《公民权利和政治权利国际公约》（简称《公约》）阐明“人人有固有的生命权”（第6条），“这是甚至当威胁到国家存亡的社会紧急状态存在时，也绝不允许克减的最重要权利。”*人权事务委员会第6号一般性意见。UN Doc. HRIGEN1Rev.1 at 6（1994）.各国宪法或通过生命权宣示条款，或通过违宪审查意义上的宪法解释，建立起生命权宪法保护规范，并在以宪法为顶端的金字塔结构中确立捍卫生命法益的法律秩序。“法律秩序应该是由协调的并且规范的价值标准所组成的有序的规范结构。”[13]那么，生命权在既有法律秩序中的含义就可以通过讨论规范之间的逻辑、语境和意义来进一步阐明。（1）在《宣言》和《公约》的措辞方面，所宣告的权利是生命权（right to life）而不是存活的权利（right to survive），这就是说，生命本身应当被赋予意义，而不是肉体意义上的简单维系。生命应当被赋予何种意义，《宣言》和《公约》在其序言中归结为人类固有的尊严。尊严意味着生命主体在意志独立基础上的自由行为，即个人的能动诉求通过行为将其意志外在化。有尊严的生命意味着生命主体享有自主权，既排斥盲目行动，更不受意志胁迫。（2）在《宣言》和《公约》的历史方面，世界人权宪章体系建立在对二战反思的基础上。“二战中最令人恐惧的镜头不是幸存者骨瘦如柴的身体，甚至也不是广岛和长崎上空的蘑菇云。最令人恐怖的是德国群众举着右臂高呼胜利万岁（sieg heil），最令人恐怖的是群氓心理，它将每个人消减为彼此相同的复制品。”[14]尊重人的自主权，就是尊重人的多样性，生命权就不应该被理解为千篇一律的生命模式，而应将主体的自主抉择附丽于生命之上。（3）在人权的整体性方面，人权是一揽子不可分割的权利群，生命权同样蕴含在其他人权类型之中。生命主体参与、促进并享受经济、社会、文化和政治生活，在这种全面的生活中，生命权才能得以真实的实现。如果一个人被使为奴隶或奴役，其自然生命处于延续之中，但不能认为该人享有了生命权，因为生命是事实判断，而生命权是价值范畴，这种价值与自由权、平等权等其他人权相联系。（4）在人权与国家义务方面，国家承担人权的遵守、保护和履行的义务。遵守义务强调各国不得干涉或限制对人权的享有；保护义务要求国家保护个人和团体，免遭人权侵害；履行义务则侧重于国家采取积极行动以促进人权享有。在人权的国家义务谱系中，尊重人权是最起码的要求，也就是说，在不影响旁人的权利和自由，不违背民主社会的道德、公共秩序和普遍福利的情况下，国家应当允许生命主体以自主自愿的方式行使并享有人权（《宣言》第29条）。通过上述分析可知，在人权话语体系中，生命权意味着生命主体对自己生命展开的自主权。生命展开既是一个自然过程，又是一个社会过程。当主体因遭受严重伤害或罹患重大疾病而丧失意志时，意志行为的不能导致社会生命趋于终结。在这种情况下，如果主体基于自由意志而选择放弃自然生命的延续，也应视为一种对自己生命行使自主权的方式，而作为义务主体的国家应当给予充分的尊重。因此，预设医疗指示与法律对生命权的保护并不冲突。

从反向维度看，法律规范借助于对死亡的威胁手段来保护生命法益。无论是古罗马法、周礼、唐律，还是近现代刑法，都包含对正在实施严重危及生命的暴力犯罪采取正当防卫致使不法侵害人死亡而不负刑事责任的规定。在自力救济的框架之外，国家还将生命刑确立为剥夺他人生命犯罪的处罚手段。这种制度设计的法理用意就是通过威胁侵害者的生命使受害者的生命免遭威胁，法律以其预测作用和教育作用来避免死亡的发生。吊诡的是，死刑制度本身因其剥夺生命却又备受诟病。“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情；它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。我认为这是一种荒谬的现象。”[15]法律规范在对生命权无坚不摧的绝对保护下面依然不能避免阿基里斯之踵。事实上，法律仅仅在最低限度上采用这种“以死避死”的方式来保护生命法益，这个限度就是不得侵害他人生命的强制性要求，而对于侵害自己生命的行为（即自杀），法律虽不支持但往往也因实施的困难而不予调整。因此，在反向保护的最低限度标准上，预设医疗指示也未曾违背禁止性法律规范。至于医护人员按照该指示停止医疗措施是否构成侵害他人生命，这个判断似乎应该留给生活经验，通过社会常识和公众认知来寻求答案。类似的，医生为了减轻病人痛苦而注射吗啡的行为显然不会被社会公众认定为强迫他人注射毒品的犯罪行为。

伴随着科技进步，“死亡已经绑定医疗技术，尤其是器官替代与支持技术，从某种意义上讲，今天的死亡就是关机时间，抑或是停电时间，而不是生物器官或生命体的瞬间自毁进程。”[16]法律对生命与死亡的认知与规范同样面临变革，在调整有生命的主体的意志行为与保护从事意志行为的主体的生命之间，如何建立起新的规范叙事成为当下理论法学和部门法学不能回避的命题。从更广阔的视角看，包括行为控制、基因测试、死亡决策、器官移植在内的新事物与传统的人权、尊严乃至人的概念相互交织，促成“生命伦理学与法”（bioethics and law）*“生命伦理学与法”业已成为各大出版社出版的“美国判例集丛书”之一卷，与宪法、侵权法、版权法等传统法律部门各占一席之地，例如，Michael H. Shapiro, Roy G. Spece, Jr., Rebecca Dresser et al. Cases, Materials and Problems on Bioethics and Law[M]. St. Paul: West Group, 1981,该书在2003年修订再版。甚至“生命法学”（biolaw）*例如，Britta V. Beers, Luigi Corrias, Wouter Werner. Humanity across International and Biolaw[M]. Cambridge: Cambridge University Press, 2014.研究登上理论舞台。预设医疗指示正是在这种法学、医学、伦理学等诸学科对话中逐步从观念形态走向现实世界。

四、预设医疗指示的中国构想

“如果不谈所谓自由意志、人的责任能力、必然和自由的关系等问题，就不能很好地议论道德和法的问题。”[17]预设医疗指示恰恰就是这样一个涵盖自主权、行为能力、必然（死亡）和自由（如何死亡）关系的法律设计，在法律的价值维度上保护了当事人的生命自主权，在法律的程序维度上消除了不能确定本人意愿的证明难题，在法律的实效上避免了当事人接受过度治疗的折磨，同时减少了亲属之间意见相左的冲突。客观而论，其在中国的适用并无不当。但是，与美国经验相比，预设医疗指示在中国的制度化面临三大障碍：其一，美国的普通法传统消解了新制度形成过程中的社会冲击，新的行为模式合法化被拉伸到百年的司法裁判历史进程中，其间走过的每一步都是量的积累，在社会普遍接纳的前提下才有联邦立法的质变。中国的大陆法传统以立法的非此即彼为先导，新制度的横空出世将面临更大的分歧乃至抵制。其二，美国的相关案例排除了经济因素，例如，克鲁珊案的案件事实中记载“密苏里州承担着当事人医疗的成本”。当事人无论是否出具预设医疗指示，几乎可以不用考虑医疗成本对其家庭的影响，而一个复杂的问题剥离经济因素制约的背景下进行探讨就显得纯粹和容易了。中国患者在面对预设医疗指示问题时，不能不受制于医疗费用的约束，这就给制度的适用增加不确定因素。其三，美国的个人主义文化也不同于东亚的人伦传统。子女对其年迈重病的父母如何尽孝，既受内心的道德拷问，更面临所生活圈子的舆论压力。日本的经验证据表明，预设医疗指示在日本的推行遇到文化观念上的阻力[18]。

具体而言，预设医疗指示在中国的合法化应当考虑到下述问题：（1）反向规范。承认预设医疗指示在当下中国社会仍属于敏感话题，立法上的仓促宣告势必造成过度解读甚至误读，因此，可以先明确这种做法并非违反，允许主观意愿强烈的公民率先尝试。（2）边界框定。预设医疗指示仅适用于病理学上的无意识状态，不同于协助自杀；仅涉及自己人身处分，不同于继承法中的遗嘱；仅表达自由意志，不同于疾病晚期家属提出的放弃治疗。将预设医疗指示限定的越准确，其适用的阻力越小，避免等同于安乐死。（3）软法属性。美国近半个世纪的发展也只是要求公立医疗机构有告知义务，但对于私人医院和当事人本身并无强制，并且允许当事人变更和撤销。该制度的初衷在于尊重当事人的自主权，因此只能以软法规则进行调整。（4）提供范本。司法行政、民政福利、医疗卫生机构可以联合出具一个示范性文本，并允许当事人增减内容，并辅以填写指南等辅助性资料，这样既可以使预设医疗指示符合立法旨趣，又能发挥宣传引导作用。（5）鼓励对话。预设医疗指示是一个多主体的法律关系，牵涉普通公众、重病患者、家属亲友、医疗机构、中介组织、政府机关等法律主体，在推行过程中，及时听取不同主体对该制度的见解、争议和分歧，以此作为下一步推进可行性论证的基础材料。（6）立法比较。除了美国最早确立该制度以外，日本、新加坡、中国香港、台湾等东亚国家和地区都在尝试推行，而且新加坡在1996年出台了《预先医疗指示法令》。这些东亚地区与中国的同质性更强，因此，立法过程中的经验更值得持续关注。

[1]公丕祥.法理学[M].上海:复旦大学出版社,2002:184.

[2]Stefania Negri, Jochen Taupitz，Amina Salkic， et al. Advance Care Decision Making in Germany and Italy: A Comparative, European and International Law Perspective[M]. Berlin: Springer, 2013:1-5.

[3]Diana J. Mason. Advance Care Planning[J]. American Journal of Nursing, 2013,113（3）:11.

[4]UMHS. Writing an Advance Directive[DB/OL]. [2015-04-22].http://www.uofmhealth.org/health-library/aa114595#aa114598.

[5]Barbara A Brown. The History of Advance Directives: A Literature Review[J]. Journal of Gerontological Nursing, 2003,29（9）:4-9.

[6]WFRtDS. Assisted Dying and the USA[DB/OL]. [2015-04-23].http://www.worldrtd.net/assisted-dying-and-usa.

[7]Luis Kutner. Due Process of Euthanasia: The Living Will, A Proposal[J]. Indiana Law Journal, 1969,44（4）:539-554.

[8]Perter G Filene. In the Arms of Others: A Cultural History of the Right-to-Die in America[M]. Chicago: Ivan R. Dee, 1999:25.

[9]State of California Department of Justice. Advance Health Care Directive Form Instructions[DB/OL]. [2015-04-25].http://ag.ca.gov/consumers/pdf/AHCDS1.pdf.

[10]Aging with dignity. Five Wishes Resources[DB/OL]. [2015-04-25].https://www.agingwithdignity.org/five-wishes-resources.php.

[11]Jaya K Rao, Lynda A Anderson, Feng-Chang Lin, et al. Completion of Advance Directives Among U.S. Consumers[J]. American Journal of Preventive Medicine, 2014,46（1）: 65-70.

[12]海德格尔.形而上学导论[M].熊伟,王庆节,译.北京:商务印书馆,1996:132.

[13]魏德士.法理学[M].丁晓春,吴越,译.北京:法律出版社,2003:329.

[14]Gina Kolata. Clone: The Road to Dolly and the Path Ahead[M]. New York: William T. Morrow, 1998:38.

[15]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京:中国法制出版社,2002:57.

[16]席修明,王一方.对话ICU生死两茫茫——技术时代的生命终结与死亡意义[J].读书,2011（3）:51-57.

[17]中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局.马克思恩格斯选集：第三卷[M].北京:人民出版社,1995:454.

[18]Hans-Martin Sass, Robert M. Veatch, Rihito Kimura. Advance Directives and Surrogate Decision Making in Health Care[M]. Baltimore: The Johns Hopkins University Press, 1998:187-208.

American Experience and Legal Interest of Advance Directives

QIAN Kan-kan1, WU Kan2

（1.SchoolofHumanitiesandLaw,HangzhouDianziUniversity,HangzhouZhejiang310018,China;2.ThePeople’sProcuratorateofJiangdong,NingboZhejiang315040,China）

Advance directives are legal declarations that allow people with free will to spell out his/her decisions of kinds of medical care he/she wants to have when he/she cannot speak for himself/herself. Based on the legal principle known as the informed consent established by Judge Cardozo, via case of Quinlan and Cruzan, advance directives have been approved by the federal and states legislation in the United States with positive social effects. This system has the jurisprudential foundation of the power of decision-making and it has compatible feature with legal interest of life. It is possible to be transplanted to China.

United States； advance directives；decision-making power

10.13954/j.cnki.hduss.2017.02.008

2016-06-09

浙江省哲学社会科学规划课题（GK170901224013）

钱侃侃（1984-），女，浙江嵊州人，博士，讲师，法理学,体育法学.

D922.16

B

1001-9146（2017）02-0043-07