商事租赁优先承租权法定化研究

黄逸欢

(中南大学 法学院，湖南 长沙 410083)

商事租赁优先承租权法定化研究

黄逸欢

(中南大学 法学院，湖南 长沙 410083)

优先承租权目前在我国没有明确法律规定，主要以当事人约定为主，司法实践中裁判标准不统一导致出租人权益不能得到保障，不利于交易安全。学界主流观点认为优先承租权是一种物权化的债权，但优先承租权实则是一种民事优先权。商事租赁关系中营业资产的积累使承租人面临巨大的风险，法律有必要对其进行特殊规制。在商事租赁关系中优先承租权应该成为一种法定权利，在立法上应对优先承租权的行使条件、行使期间、救济方式等做出明确规定。

商事租赁；民事优先权；优先承租权

目前我国法律明确了承租人的优先购买权以及“买卖不破租赁”原则，但对优先承租权没有明文规定。优先承租权一般根据当事人的约定而适用。因为商事活动的发展，越来越多的学者意识到在商事租赁合同中承租方和出租方之间的特别关系，即出租方由于营业资产的积累和缺乏续租谈判话语权处于相对弱势。当这种特定的关系被识别后法律应针对性地做出有别于普通民事关系的、更为严格的规制，对合同法意思自治加以限制。

一、国内外相关立法

1.国内立法

杨素敏学者研究得出我国目前尚未建立起优先承租权制度。对于优先承租权的相关规定主要散见在一些地方性法规中。如:《深圳经济特区房屋租赁条例》第42条规定:“租赁期限届满，…在同等条件下，承租人有优先承租权。”同样规定承租人享有优先承租权的还有《上海市房屋租赁条例》第44条、《浙江省房屋租赁管理条例》第38条、《广东省城镇房屋租赁条例》第21条，虽然这些地方性法规己经对优先承租权进行相关规定，但在实务中可操作性并不强，因为缺少更高位阶法律的支持。

2.国外立法

在国外相关立法方面，周珺学者研究得出，大多数国家如德、日、英、美等并未将优先承租权定位为承租人的一项法定权利，只有少数国家这样处理，比较典型的是俄罗斯和蒙古。但发达国家往往规定了比优先承租权更严格的权利义务来保护承租人权利。谢靖华学者研究了英国的相关制度，英国1954年的《不动产租赁法》赋予了商业经营承租人法定的租赁更新权。英国的商业承租人的更新权是法定的，出租人如果想排除这一权利，必须向法院提出排除申请。

胡莉凤学者研究了法国商事租赁续展权，第二次世界大战后，法国政府通过1953年9月30日法令确立了承租人的商事租赁续展权。该项权利旨在保护商人的营业资产而使其经营趋于稳定，而商人所租赁的场所被看作是重要的营业资产之一。该法令规定商事租赁续展权的适用范围和条件是：(1)要有“房屋不动产或场所存在”，这里的“不动产”应理解为“有建筑的不动产”。并不适用于“没有建筑的场地的租赁”。(2)要有“独立的商业经营”，要求承租人必须具备商人资格，并且在《商业与公司登记簿》上进行注册登记的商人才享有“延展商事租约的权利”。(3)要有租赁合同，同时法国法令排除了超过18年的长期租约以及不超过两年的短期租约。

果际学者对照了法国商事租赁续展权制度，提出鉴于优先承租权对商主体营业资产的保护力度不够，应舍弃优先承租权建立商事续租权制度。笔者认为在我国优先承租权还只是一种约定权利的立法背景下，不适宜直接建立续租权制度，应首先将商事租赁中的优先承租权上升为一种法定权利。其次，续租权涉嫌侵犯出租人对私有财产的处分权利，有矫枉过正的嫌疑。

二、优先承租权的性质

在优先承租权的定性问题上，胡莉凤学者总结得出，我国对于房屋租赁权的法律性质的理解大致有三种观点。第一种观点认为房屋租赁关系本质上为债权契约关系，所以租赁权应为“债权”，承租人对租赁房屋行使的是使用收益权，没有权利对房屋进行自由处分。第二种观点认为房屋租赁权是对物的直接支配，其使用收益权的行使也是基于占有租赁房屋而产生，所以房屋租赁权应属于物权的范畴。第三种观点认为租赁权呈现物权化特征，即虽然房屋租赁权本质上为债权，但特定条件下具有对抗第三人的物权化效力。胡莉凤学者认为承租人的优先承租权是租赁权的必然延伸，所以其性质也应理解为“债权物权化”，但这种权利应以法律形式进行确立。

笔者认为优先承租权的本质是一种民事优先权，不能单纯定性为一种债权或物权。优先承租权并不能直接产生债权或物权请求权，而只是条件成就时的一种优先权利。民事优先权是由先行行为引起，使法益陷入危险状态的一方当事人获得的先于他人(或权利)优先履行的权利。具体到商事租赁上的优先承租权，承租方和出租方订立商事合同即是引起优先权的先行行为，承租方的营业资产即是受到保护的法益，如果出租方在相同条件下不与承租方续订租赁合同就使承租方陷入基于营业资产而产生不必要的机会成本的危险状态。此时承租人在条件达成时可主张优先承租的权利。

三、优先承租权是否应成为一种法定权利

学界对优先承租权偏向于两个观点:一种观点可称之为“法定权利说”，该说认为，优先承租权应是承租人的一项法定权利，法律应直接规定承租人享有优先承租权，优先承租权的存在不以当事人的约定为前提；另一种观点可称之为“立法留白说”，该说认为，优先承租权并非承租人的法定权利，承租人是否享有该权利、如何行使该权利，这些问题均取决于双方当事人的约定，立法中无须作任何规定。

周珺学者偏向于立法留白说，提出优先承租权首先应是一种由约定产生的权利，但法律应对其做出解释性规定。认为优先承租权不属于承租人的法定权利而是一项约定权利，只有当租赁合同中有明确约定时，承租人才享有此项权利。但并不认同法律无须对优先承租权进行任何规定，他否定了优先承租权是一种法定权利，但强调法律应对优先承租权做出相应规定，目的是弥补当事人意思自治的不足、为法院裁判提供法律依据。他反对优先承租权作为一种法定权利的依据是，承租人在订立租赁合同之时就应当预见到租赁期间届满租赁关系便会终止、租赁关系归于消灭，签订租赁合同是当事人意思自治的体现，租赁期届满后继续维护租赁关系的稳定缺乏基本的正当性。为了维护法律关系的稳定而赋予当事人一方优先权在民事法律制度中没有先例。并且优先承租权虽然只能在同等条件下行使，但未必不会对出租人的利益造成损害。

谢靖华学者赞同法定权利说，认为我国目前采取一体化立法的模式忽视了商业租赁本身的特殊性，致使对处于弱势地位的承租人利益无法进行充分的保护。应将商业租赁中的优先承租权定性为一种物权化的债权，设立专门的法律予以调整。方柳学者也认为目前法律对优先承租权未做出规定，不利于形成统一的司法标准以及维护弱者的生存发展权利，应尽快建立起承租人优先承租权法律制度。在合同法中明文规定优先承租权，将其上升为法定债权，并依据优先承租权的性质和特征，赋予其物权属性。即确立优先承租权为具有物权性质的法定债权。

还有一种居中的观点，既肯定优先承租权为一种法定权利，又提出优先承租权可以由当事人约定排除。例如，果际学者认为商事租赁续租权虽为法定权利，但是出租人和承租人也并非完全丧失意思表示自由，双方可以在租赁合同中合意约定排除。商事租赁续租权的行使要以存在长期合法有效的租赁关系为前提，承租人必须具备商主体资格，且要将所租赁房屋用于商业经营。因为商事租赁续租权要保护的就是承租人在租赁期间所形成的顾客群体与营业资产。承租人权利的行使要以法定的续租程序加以限制，避免因为怠于行使权利等给双方造成经济利益上的损失。

笔者认为首先应对普通的租赁关系和商事租赁关系做出区分。对于商事租赁中的优先承租权应上升为一种法定权利，不得约定排除。原因如下，商事行为是商主体以营利为目的的经营性行为。商事行为具有民事行为的共性，又有其自身的特点，因此在民商分立的国家，民法有一般规定，商法有特殊规定。虽然我国实行民商合一的立法模式，但对商行为仍应做出有别于一般民事关系的规制。实际上在民法的物权领域，特殊的商事规则已经突破了传统的民法物权理论成为一种新的立法导向，如商事流质、商事留置权、不动产的善意取得等。这是商事活动发生频率提高，交易安全要求不断上升引起的法律制度变革。对商事行为做特殊规制是维护市场有序发展的必要手段，但并非所有租赁关系都应特殊规制，一般的民事租赁合同如住房租赁关系中优先承租权就不应成为一种法定权利。

商事租赁和普通住房租赁的区别在于，普通住房租赁虽然承租人除租金外也投入一定资产对住房进行改造，但这种投入相比于商事租赁是十分有限的，目的是维持生活住宅所需，而非商事租赁中从事商业活动的目的。笔者不建议在普通住房租赁中将优先承租权法定化的原因首先是普通住房租赁没有“营业资产”的概念，其次是考虑到普通住房租赁一般合同双方都是个体，难免受法理之外的人情因素影响，一旦在普通住房租赁合同中将优先承租权法定化，保护承租人利益的同时涉嫌侵犯了出租人的自由缔约的权利。而在商事租赁合同中，人情因素较少，营业资产数额往往较大，基于比例原则分析，适用优先承租权法定化更有利于维护市场秩序和社会公益。虽然笔者认为优先权理论可以突破法律创设才可以援引的限制，在商事租赁中即使合同双方没有就优先承租权进行约定，法官仍可以援引优先权理论判案，但由于理论存在个人理解不一，在适用上自由裁量权过大的问题，在能够将优先权使用法定化的领域应尽量法定化。商事租赁在实践中非常常见，此类纠纷的处理对市场良好的竞争秩序的构建影响重大，对于商事租赁合同中的优先承租权应以立法的形式加以确定，对其适用条件和权利救济期限进行规范，将更利于节约社会成本和保护交易安全。

对商事活动进行特殊规制是商事活动发生频率提高，交易安全要求不断上升引起的法律制度变革。其中要考虑两个问题，一个是商主体之间交易的安全，保护和鼓励交易，另一个是普通民事主体对所有物享有的占有、使用、收益、处分的权利，保护民事主体的财产安全。这两个问题实则是两个价值考量，笔者认为商事租赁中优先承租权成为一种法定权利顺应了商事活动发展的要求，但有必要对其加以限制，在适用时应充分考虑比例原则，在立法上尽量对其进行类型化，以防市场对个人财产的过度侵犯。

四、优先承租权的立法建议

对于租赁合同中优先承租权具体立法问题，学界也有诸多讨论。不仅是“法定权利说”的学者，坚持“立法留白”观点的学者也提出了相关立法建议。

1.优先承租权的行使条件

在行使条件方面，张敏、李月红两位学者提出完善优先承租权制度首先要限定权利人资格。被赋予续租权利的对象主要是商事承租人。对存在违法转租、拖欠租金或存在其他重大违约情节的承租人，则会构成排除优先承租权的正当理由。并认为优先承租权的行使必须满足以下前提：长期合法有效的租赁关系，出租人继续出租的意愿和承租人续租的意思表示，优先承租的同等条件以及在权利可得行使期间内行使。杨素敏学者认为，优先承租权行使的前提条件是租赁合同合法有效，并且出租人决定继续出租所涉房屋。臧俊恒学者认为只有签订了三年以上的长期租赁合同，承租人才有主张优先承租权的资格，此外，承租人应在租赁合同期限届满之前向出租方明确表示行使优先承租权。

2.同等条件的认定

优先承租权在同等条件下行使中的同等条件怎么立法规范的问题，胡莉凤学者提出租赁条件要达到完全相同的程度，在实际操作上是不可行的，也没有实际必要，要求主要商务条件大体上一致即界定为“同等条件”较为妥当。即主张采用“相对同等说”。何丽芳学者也赞同“相对同等说”，认为同等条件的内容才是认定同等条件的关键。

笔者认为，优先承租权上升为一种法定权利有必要限制在商事租赁关系中，而非所有租赁关系。对是否有建筑物和租赁合同年限不宜做出限制。是否有建筑物不是判定商事承租人投入成本的标准，且不管租赁期间多长，商事租赁总会产生一定的营业资产，为防止实践中为规避优先承租权的适用而订立过短的租赁合同不宜对租赁年限做出限制。对于承租人违约是否构成排除优先承租权的正当理由，笔者认为应具体考虑承租人违约是否已被出租人默认，如出租人在租赁期满之后仍未提出抗辩则视为默认情形，不影响优先承租权的行使。否则优先承租权作为出租人不履行优先承租权的豁免事由较为恰当。关于权利义务履行期限，承租人应在合同届满之前向出租人明确是否继续承租，出租人应在与第三人立约之前15天告知承租人第三人立约条件。承租人收到后3天内予以答复否则视为放弃优先承租权。

对于优先承租权中的同等条件如何确定的问题，笔者赞同“相对同等说”，大体一致即可认定，不能吹毛求疵地要求每个条件绝对等同，否则优先承租权将形同虚设。

3.优先承租权的权利救济

对于优先承租权的权利救济，张敏、李月红两位学者提出了出租人如违反优先承租权则应承担的法律后果分两种情况考虑，一是在出租人与第三人恶意串通签订租赁合同时，承租人可以请求确认出租人与第三人签订的租赁合同无效，强制其与承租人继续缔约；二是当第三人为善意时，则不撤销其与第三人的租赁合同，但需向承租人支付违约金或赔偿损失。杨素敏学者认为，若出租人有以下情形之一即视为违约，需赔偿因违约给承租人带来的实际损失。第一，在不通知承租人的情况下承租给第三人；第二，拒不告知承租人续租条件，待原租赁合同期满后出租给他人;第三，出租人以自用房屋为由收回房屋，在三个月内又将房屋出租给他人。不同于张敏、李月红两位学者将承租人违约作为排除优先承租权的理由，臧俊恒学者将承租人违约作为了出租人责任的豁免事由。并提出优先承租权的救济途径是出租人对承租人经营商铺产生的商誉附加值予以补偿，补偿的数额等于无形资产摊销的残值，且补偿不可以通过合同约定排除。何丽芳学者认为，承租人的优先承租权只能约束双方当事人，不能产生对第三人的对抗效力，其优先承租权受到侵害，只能要求损害赔偿。

4.优先承租权能否对抗第三人

对于优先承租权是否能够对抗第三人的问题，熊梓旭学者认为，承租人的优先承租权不具有对抗善意第三人的承租权的优先性，但可以在当事人双方之间产生债权的约束力。当优先承租权条件成就出租人不履行缔约义务则要承担违约责任。张敏、李月红学者认为当第三人为善意时，承租人的优先承租权不能突破债权属性对抗第三人，只能要求出租人承担赔偿责任，当第三人为恶意时，优先承租权利人方可要求撤销出租人与第三人订立的租赁合同。方柳学者认为根据民法、合同法的相关规定，在出租人与第三人恶意串通，故意规避承租人的合法权利的情况下，出租人与第三人订立的租赁合同当然无效。在由于出租人过错导致承租人优先承租权不得行使的情况下，应肯定出租人和第三人之间的租赁合同效力，但是承租人的优先承租权具有物权性质能对抗第三人的承租权，因此承租人的优先承租权与第三人的承租权发生冲突时，我们应该保护承租人的优先承租权，而对于第三人的救济可以要求出租人承担违约责任。胡莉凤学者认为当优先承租权受到侵害，应认定第三人与出租人订立的租赁合同无效。何丽芳学者认为，一般情况下，基于承租权的债权属性，承租人的优先承租权不能对抗善意第三人的租赁权，故不能因此主张出租人与第三人的租赁合同无效，而只能向出租人请求损害赔偿，第三人为恶意的情形除外。

5.优先承租权的权利主体及顺位

方柳学者认为我国优先承租权的主体为:(1)原租赁合同的承租人；(2)次承租人。优先承租权的顺位为:(1)出租人的所有权优先于承租人的优先承租权；(2)后发生的优先承租权优先于先发生的优先承租权；(3)优先承租权优先于其他一般债权。胡莉凤学者对此有不同意见，认为此承租权人和出租人没有直接的合同关系，不是优先承租权权利主体。在顺位上，认为房屋共有人的承租权、基于亲属权而产生的承租权以及第三人承租权与原承租人承租权发生冲突时，均以原承租人承租权优先行使为原则。何丽芳学者认为，房屋共有人基于生产或者生活需要使用租赁房屋，那么应相当于出租人自用房屋，承租人自然不享有房屋优先承租权。认为次承租人享有优先承租权并且次承租人的优先承租权在顺位上优于原承租人。

笔者认为，因商事租赁中的营业资产在实践中难以认定，优先承租权的救济应以履行原合同为主要路径。如出租人已与第三人另行签订了租赁合同并已经履行，应予以撤销或认定为无效，对第三人的救济可以民事赔偿的方式进行。在优先承租权权利主体上，合法的次承租人可以享有优先承租权，亲属不享有优先承租权，房屋共有人承租视为租赁物所有人自用。在顺位上，次承租人优先承租权优先于承租人优先承租权优先于一般普通债权。出租人以自用为由拒绝实现优先承租权利的，自用期限不得少于半年。

[1]谢靖华.论商业租赁的优先承租权[J].法律适用，2012(12).

[2]张敏,李月红.商事承租人优先承租权若干问题研究[J].中国律师，2012(6).

[3]周珺.优先承租权的立法定位及其法律规制[J].湖北社会科学,2012(7).

[4]臧俊恒.优先承租权之运作困境与制度设计——以我国租赁合同实证考察为主线[J].山西农业大学学报，2016(4).

[5]杨素敏.承租人的优先承租权问题研究[J].法制博览，2015(2).

[6]熊梓旭.鲁某等诉杨某租赁合同纠纷案——承租人在租期届满后是否享有优先承租权[J].法制博览，2015(5).

[7]胡莉凤.房屋优先承租权法律问题研究[D].中国政法大学，2015.

[8]何丽芳.房屋优先承租权行使问题研究[D].湖南师范大学，2015.

[9]果际.商事租赁续租权问题研究[D].吉林大学，2015.

[10]方柳.论房屋租赁合同中承租人的优先承租权[J].知识经济，2012(3).

Class No.:D913 Document Mark：A

(责任编辑：宋瑞斌)

On Legalization of Priority Lease of Commercial Lease

Huang Yihuan

(Law School, Central South University, Changsha, Hu’nan 410083，China)

There are no specific legal provisions on the right of priority leasing in our country. In the judicial practice, the standard of referee is not unified, which can not guarantee the rights and interests of the lessor. The prevailing view of the academy is that the right of first tenancy is a kind of creditor's rights, but the priority of tenancy is actually a kind of civil priority. The accumulation of business assets in a commercial lease relationship puts the tenant at great risk, and it is necessary to regulate this action in a special way. In the commercial leasing relationship, the right of first leasing should be a kind of legal right, which should be clearly stipulated in the legislation, such as the conditions of exercising the right of priority leasing, the period of exercising and the way of relief.

commercial lease；civil priority；priority lease

黄逸欢，硕士，中南大学。研究方向：民商法学。

1672-6758(2017)02-0086-5

D913

A