“营业自由”入宪的研究

许俊伟，许淮河

(1.安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030； 2.蚌埠朝阳无线电总厂，安徽 蚌埠 233000)

“营业自由”入宪的研究

许俊伟1，许淮河2

(1.安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030； 2.蚌埠朝阳无线电总厂，安徽 蚌埠 233000)

“营业自由”作为我国法律中规定的一项基本权利至今还未被写入宪法，现存的商事登记制度繁琐、效率低，因而会对营业主体的进入和营业活动的自由造成影响。所以，我国必须构建有中国特色的“营业自由”法律体系，完善当下的“营业自由”法制建设。基于此，我国立法者应在宪法上给予“营业自由”明确地位，使其具体化，重构适当的保障宪法有效实施的制度，为公民基本权利的保障提供有供的救济途径，维护公民的基本权利。

营业自由；宪法；限制；保障模式

在中国，“营业自由”一直以来都是一个各界学者广泛探讨的词语，它自近代由日本传入中国后，开始逐步对中国的宪法性文件产生影响。“营业自由”是具有一定的独特法律作用的，一定意义上，“营业自由”是一种“向前看”的“面向未来的权利”。[1]13-19当市场经济发展到一定阶段，“营业自由”对于公民个人的自我发展、国家工商业的繁荣以及国家富强等都具有举足轻重的影晌。宪法学家张知本对于“营业自由”重要性就曾有精辟见解：“如营业不能自由，则个人不能发展自己之财力，以行其交易上之自由竞争，势必使工商业无显著之进步”。[2]“营业自由”是个人使用私有财产从事营利性活动，从而获得个人财富增值的保障。在市场经济条件下，个人只有获得自由进入营业领域、自由选择营业方式、自由决定营业事项、在经营活动中自由决定营业策略以及选择停业的自由等，才能够使营业者迅速根据市场规律安排、组织营业活动，实现个人利益最大化。只有营业主体的“营业自由”获得保障，才能使国家经济自觉按照市场需要来配置，实现经济资源的优化整合和“供给侧”结构性改革。基于此，“营业自由”应得到更多重视的呼声日益高涨。

一、“营业自由”理论的演进

1.“营业自由”理论的法律渊源

1912年3月，《中华民国临时约法》颁布，这是我国第一次在宪法性文件中做出了具体规定之于“营业自由”。当时此举意在向世人宣告其已不光是作为资产阶级的权利而存在，也已成为全体国民所应当共同享有的权利。传统宪法学认为，“营业自由”应当被归属于经济自由，而且其基本含义也应具有多种表达意思。但归根结底，“活下去”是自然法中赋予“人”的一项基本权利，也是营业本身的最初目的。不过，“社会是一个有机的整体，人为了国家而存在，不是国家为人而存在。”[3]由于始终在旧式的国家观的主导之下，我国的“营业自由”一直是被宪法或者是宪法性文件所“除名”的。但是，随着中国经济的整体发展以及社会主义市场经济体制的确立，“营业自由”已经成为市场主体迫切要求的一项权利，希望国家给予“营业自由”更明确的地位。

2.“营业自由”理论的学界探索

“营业自由”是“一国民事主体，可根据自己的资本基础，自主设定自己的营业目的、范围”。[4]也有学者将“营业自由”定位为“从商自由”。[5]由于各个学者之间解释“营业自由”所使用的词语不同，这也导致了他们所要表达意思的不尽相同，但无论如何表达，“营业自由”的本质意思就是为了生活。在国外市场经济发达的国家中，“‘营业自由’经历了漫长的入宪过程，但最终成为公民可以普遍地、共同享有的一种基本权利，‘营业自由’的权利观也因法律的规定而成为一种基本观念”。[6]同时，个人有权安排自身事务，只要不妨碍公共或他人利益，这是私法原则上明确规定的。但遗憾的是，由于价值定位的偏离，立法者、执法者未能认识到“营业自由”作为民事主体应然资格和基本权利的内在本质。[7]94-99学者肖海军认为，为了使“营业自由”这种应然性资格和权利能法律化和具体化，应当尽快把“营业自由”或视为公民的基本权利，或视为一项基本国策，或作为一项基本经济原则载入宪法。[6]不过，我国立法机关对其采取的态度往往是视而不见或者否定。

二、“营业自由”发展的困境

1.“营业自由”的立法困境

我国《宪法》(2004版)第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收、征用并给予补偿。”然而，公共利益这个概念是无法界定的，具有抽象性和模糊性的特点，因此在现实操作中就很容易被歪曲解释，使其成为一种正当理由侵犯公民权利。学者张翔提出：“这么抽象且难以把握的一个概念决不能单独拿来作为公权力限制基本权利的理由。”[8]24-27目前，我国相关法律、法规对“营业自由”的态度不一致，对“营业自由”的不合理限制也较多。如《民法通则》中对个体工商户的准入采取了核准登记主义，我国将商事登记作为商个人取得经营资格的标准，因而在一定程度上就限制了个人进入营业领域的自由，否定了商个人享有“营业自由”的基本权利，无形中对商个人的经营权利构成了障碍。相对应来说，如果一种行业以发表言论、发表建议、提供咨询为营业的话，监管部门对其经营进行监管时，不仅构成了对“营业自由”的限制，也构成了对“言论自由”的限制。

2.“营业自由”的理论争议

在当今理论界，有部分学者认为我们可以从相关条款中推导出“营业自由”权利。如韩大元教授认为“我国宪法没有明确规定经济活动的自由，但并不意味着它不属于宪法上的权利，借助解释学的方法，我们可以从相关的宪法条款中推导出未列举的宪法权利”。[9]由于“营业自由”是经济自由的重要组成部分，因此“营业自由”也应属于宪法上未列举的权利，可从相关的宪法条款中推导出来。我国宪法第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。据此，该条款的存在常被一些学者视为我国宪法已经确立了“营业自由”。但是，“营业自由”与劳动权是有区别的。同时，在我国，劳动权既是公民的权利也是义务，强调的是国家对公民的责任与义务，因此其无法包括“营业自由”的“消极自由”属性。如今，“营业自由”已经成为现代绝大多数市场经济国家都奉行的一项基本原则，然而纵观国内外，不管在立法上还是法学理论界都没有形成一个统一的关于“营业自由”的定义。产权保护的是已有的财富，而财富的起点一定是基于“营业自由”，经营的自由与规制问题一直是各国宪法的核心关切。

3.“营业自由”的实践困境

2016年6月28日，南京红星美凯龙发布公告，要求商家不能售卖与商场无关的卡，不能参加8月19日至8月22日的主材展活动，必须参加红星自己举办的活动并且开单价格必须低于任何经营活动的价格，引发商户抗议。同时，我国《商业银行法》《电力法》《铁路法》等都否定了自然人可以成为这些行业的发起人，在不同程度上也限制了自然人的择业自由。新中国制定的四部《宪法》中，也都未曾对“营业自由”进行过明确规定。近年来，我国发生的破坏营业自由(特别是针对私营企业)的事件还有很多，这些事件的发生虽然是由多种因素促成的，但毫无疑问，我国“营业自由”法制建设的不完善是具有不可推卸的责任的。全国各地政府通过颁布《规章》、“红头文件”等对“营业自由”进行干预的一个重要原因就是“营业自由”的基本权利属性尚未得到确定。

三、“营业自由”在域外的研究

1.域外“营业自由”的发展历程

“营业自由”集中表达了商主体对自由的需要，是社会经济发展、百姓达到基本生活水平的必然要求。从营业中创造物质财富的权利是人们享有的生存权的体现，是国家维持稳定的基础，也是其他一切权利的前提。英国在1215年就已经体现了对“营业自由”的尊重，在《自由大宪章》中明确规定：“一切商人，倘能遵照旧时之公正习惯，皆可免除苛捐杂税，出入英格兰，或耽搁以经营商业。”[10]法国在《1791年宪法》规定：一切公民，除德行上和才能上的差别外，都得毫无差别地担任各种职业和职务。”[10]到19世纪末，在西方资产阶级中，“营业自由”已经成为了一项基本的宪法权利。1919年，德国《魏玛宪法》作出规定：“一切德国人民有取得不动产及自由营生之权。”[10]同时在日本，其国内学界将“营业自由”归并到职业选择的自由中。1973年，《德意志联邦共和国基本法》规定了“选择营业、职业或专业的权利”。[4]可见，“营业自由”在宪法中得到逐步确认是资本主义发展的表现。

2.域外对“营业自由”的行为定位

“营业自由”目前在世界多数国家里都受到了重视，研究其行为主体也是具有重要意义的。洛克的社会契约理论指出，“在国家出现之前，存在有一个人人平等的‘自然状态’。在自然状态中，人人都拥有依据自然法而当有的全部权利”。[11]如若对“营业自由”从行为主体的角度进行定义，德国将其规定为“本法典所称的商人是指经营营业的人。”[12]《日本商法典》第4条则把实施商行为为业者称为营业。[13]“营业自由”是公民的一项基本权利，营业主体在进行经营活动时，行为应当只受相关法律、法规的限制。亚当·斯密就曾明确指出：“自由经商的权利和婚姻自由等权利如果受到侵害，这显然就损害了人自由支配自己身体的权利。”[14]

3.域外“营业自由”的保障模式

具体说来，目前世界各国宪法主要采取四种模式对“营业自由”进行保障，而且主要是一种相对保障的模式。第一种，直接规定。但是，世界上只有极少数的国家采取这种模式，而且也只是仅仅在《巴基斯坦伊斯兰宪法》和《也门宪法》等中能看到一些规定。第二种，自由权吸收。在这种模式中，美国就是典型代表。其通过判例，将“营业自由”内化成其一部分，被自由权吸收。第三种，职业选择自由的吸收。其中德国、日本等国是这方面的代表，这些国家的“营业自由”被吸收成一种特殊形态。第四种，财产自由的吸收。这种模式将“营业自由”看作宪法规定的一种经济自由的自然引申，如俄罗斯就有明确规定。结合以上几种方式，我们不难看出，对“营业自由”的表达各国虽有所不同，但都对“营业自由”提供了相对保障，所以近现代世界各国宪法多已明文承认“营业自由”。

四、“营业自由”入宪的构想

1.“营业自由”入宪的价值

“营业自由”入宪符合世界的发展潮流，目前世界上多数国家在宪法中直接或间接确立了“营业自由”。市场经济的发展离不开营业活动的活跃，而这又依赖于国家层面上对“营业自由”的保障。“营业自由”的缺失必然会导致市场要素的不流通，进而会影响市场经济的整体发展。“营业自由”的宪法保障是社会主义市场经济发展的必然要求，是公民自我发展的需要，也是公民利用手中财富营利的基础，是保障公民生存的重要前提，同时也有利于鼓励公民投资兴业、创造财富。只有“营业自由”落实到位，公民才能够放心将自己的财产投资到经营活动中去，才能够创造出更大的财富，进而实现“中国梦”。“营业自由”入宪，也有利于治理我国法律、法规中关于“营业自由”规定的混乱局面，有利于促进国家“一带一路”政策的宏观规划顺利实现，并且在某种程度上可能对“供给侧”改革提供卓有成效的帮助。

2.宪法之于“营业自由”的独特属性

在功能上，宪法和普通法律具有相反作用。虽然二者都是为了保障人们的基本权利，但是普通法律采取的手段是通过限制部分人自由而保障的，“宪法则要求普通法律回归其原初目的”。[15]由于营业活动自利性等特点，这决定了对“营业自由”进行一定的法律限制是必要的。然而，“营业自由”的自由权特性决定了如何对其进行限制以及采取什么标准进行限制等是一件十分困难的事情。因此，在“营业自由”的保护与限制之间找到合理边界点是一项重大课题。基于此，笔者认为我们应从我国“营业自由”引入的源头出发，探究近代中国“营业自由”权利体系的构建历程，借鉴国内、外在处理“营业自由”难题中的智慧，在宪法中将其作为一项基本权利确认下来，并对其边界性作出细化。

3.建构“营业自由”入宪后的具体规定

“从发展趋势来看，虽然各国选择的具体模式有所不同，但其共同之处却都是依据宪法来进行的”。[16]93-95“营业自由”一直是商法的基本原则，同时也是宪法和经济法当中的重要组成部分，一方面对公民个人来说，它能为公民实现自我发展提供保障，满足公民正常进行营业活动的经营愿望；另一方面上升到国家高度，它有利于保护私营企业的发展，依靠市场需求带动“供给侧”改革，进而完成国家富强的整体任务。鉴于其独有的价值和巨大的效应，我国应尽早将“营业自由”入宪，关于如何构建具体规定，笔者认为，首先应将其明确规定在宪法中“公民的基本权利与义务”一章；其次，为防止“营业自由”被滥用，明确对其进行限制的基本原则，如公共利益等；再次，要想真正实现对“营业自由”的宪法保障，我们还必须制定出一系列的配套法律、法规，完善公民“营业自由”权利救济制度；最后，出台相应的司法解释，具体实务规定，便于有关部门工作。

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Class No.:D921 Document Mark：A

(责任编辑：宋瑞斌)

Freedom of Business Included in the Constitution

Xu Junwei1，Xu Huaihe2

(1.Law School, Anhui University of Finance and Economics, Bengbu, Anhui 233030, China; 2.Bengbu Chaoyang Radio Factory, Bengbu, Anhui 233000，China)

Freedom of business stipulated in the law of our country has not yet been written into the constitution, the existing commercial registration system is complicated, the efficiency is low, which has greatly affected the operating of business. So we have to reconstruct the freedom of business legal system with Chinese characteristics. Based on this, our legislators should give the" freedom of business "a clear definition in the constitution and ensure the effective implementation of the constitution. We should provide the efficient ways to protect the basic rights of citizens.

freedom of business; constitution; restriction; mode of judicature

许俊伟，在读硕士，安徽财经大学法学专业。研究方向：经济法学和民商法学。 许淮河，助理经济师，蚌埠朝阳无线电总厂。研究方向：经济管理。

安徽财经大学研究生科研创新基金项目(ACYC2016237)。

1672-6758(2017)06-0099-4

D921

A