试论侵权法司法实践对完全赔偿原则的突破与否定

周 华

（福建社会科学院法学研究所，福建福州350001）

试论侵权法司法实践对完全赔偿原则的突破与否定

周 华

（福建社会科学院法学研究所，福建福州350001）

随着侵权的法律实践趋于复杂、损害类型不断扩展，完全赔偿原则出现了被突破与被否定之势。在非财产损害赔偿以及无过错责任领域，完全赔偿原则已无法完全适用，限制性赔偿理念和原则应运而生。在无法确定损害范围的侵权案件中，完全赔偿原则下以损害程度确定赔偿额度的模式已难以发挥作用，综合考量个案的损失额酌定制度得以建立和发展。即使是对于普遍性适用的损害赔偿规则，学界和立法层面亦逐步抛却以单一损害论赔偿的模式，正构建综合考量各类损害情形的以动态系统论为指导的损害赔偿体系。

完全赔偿；限制性赔偿；损害数额酌定；动态系统论

早在19世纪的德国，针对损害赔偿原则的设立就曾有过完全赔偿与限制赔偿的争议。完全赔偿不以过错程度确定损害赔偿额。限制赔偿则主张以侵权人之过错程度、损失的可预见性来确定损害赔偿额；只对存在故意或重大过失者实行全部赔偿，而一般损害或轻过失者仅需承担可预见的一般损失的赔偿责任。［1］因限制赔偿原则仅以侵权方的过错程度和可预见性损失来确定赔偿额，容易导致受害人自负损害局面的出现，更因其对主观恶性之重视，使得作为民事责任的损害赔偿惩罚性重于补偿性，有重回与刑事责任混沌的历史倒退之嫌，因而在论争中，完全赔偿原则胜出，成为大陆法系各国普遍采纳的损害赔偿的基本原则。近代以来，完全赔偿原则的被突破与被否定之势卷土重来，但其并非传统法上限制赔偿主义的复苏，而是有着新的切入视角。

1 无过错责任和非财产损害领域的限制性赔偿

传统侵权法秉持过错责任原则，以过错为价值标准判断行为人是否应对其造成的损害承担赔偿责任，而在损害类型适用上集中适用为财产损害，即使是人身损害，亦通常转化为因人身伤害引发的财产损失。完全赔偿原则得以确立并成为损害赔偿的基本原则，得益于此种损害类型和归责原则上的单一属性。伴随无过错责任原则以及非财产损害类型的出现，完全赔偿已难以满足司法实践的需要，限制性赔偿规则得以出现和发展。

1.1 无过错责任领域的限制性赔偿规则

通常认为，完全赔偿原则以过错归责为基础，仅适用于过错责任领域，相较于过错责任下的损害，严格责任下的受害人损害并未经过过错要件的过滤，即使侵权人尽到注意义务，亦不可避免赔偿责任的承担。立法上要求无过错者承担损害赔偿责任，本就是基于其强者地位而要其分担损失［2］；此举系侵权法对受害人权益保护上的倾斜，在损害认定上相对宽泛，如再坚持完全赔偿，则可能导致对行为自由的限制，因而为求平衡，在赔偿责任上势必要做出一定限制。当前，各国无过错责任适用的领域多为对人类社会发展或人民生活有益，对经济发展、科学技术水平提升等有重要作用的领域。需特别指出的是，部分领域涉及高科技的开发，需要国家予以必要的扶持和鼓励。因为赔偿责任过重，一方面容易导致从业者陷入经营困境，甚至堕入破产困局；另一方面，对于潜在行为人从事该类行业的积极性亦是沉重打击。若因损害赔偿的普遍化而降低个体投资和从事此类活动的积极性，此等立法之代价不可谓不高。从侵权法衡平价值的角度考虑，抑或从国家宏观经济政策的角度考虑，于无过错责任领域采纳限制赔偿原则都是必然。适用规则如下。

第一，损害类型的排除。多国在严格责任的范畴内对纯粹经济损失以及精神损害不予赔偿，从出发点上就摒弃了全部赔偿原则，而将这一原则限制在过错责任中［3］。部分国家采取了特定损害赔偿项目的完全排除法，在德国，严格责任中的非财产损害（疼痛与痛苦）得不到赔偿；在奥地利，立法明确规定，当侵权人无过失或仅存在轻微过失时，受害人仅能就实际损失获得赔偿，直接排除所损失利润以及非物质损害。对于纯粹经济损失，尽管各国对其是否赔偿以及具体赔偿要件多有争议，但绝大部分国家均认可：侵权人无过失所导致的纯粹经济损失，受害人不得主张损害赔偿责任。

第二，限额赔偿。在适用无过错责任归责时，责任的确立较容易，但赔偿范围较狭窄［4］。对于严格责任中的损害赔偿计量，大部分国家采用了较为灵活的限额赔偿法，在针对产品责任侵权、高度危险活动、环境污染等带来的损害赔偿责任上，通常都附有最高额的赔偿限制。如，德国《产品责任法》明确规定，因产品责任侵权引发损害赔偿请求权的，最高赔偿限额为8500万欧元。而在涉及航空、航海等公共交通领域，相关国际公约亦确定了限额赔偿的规则。无过错责任的设立是对受害人权益保护的强化，而赔偿限额的规定则重在对侵害人（含潜在侵害人）行为自由的维护，二者的结合是侵权法利益衡平的体现。很多学者将责任限制视为严格责任的本质特征，并主张责任限额应根据特定风险的可保性确定［5］。可见，在损害赔偿部分规定最高限额，一方面是对适用严格责任的领域以及行业发展的支持和鼓励，另一方面也是对由此衍生的保险行业的扶持。近年来，虽赔偿限额的设定普遍呈提高趋势，但这类旨在限制赔偿范围的做法并未废止。需要强调的是，严格责任领域并非理所当然地一律适用责任限额，对此各国并不存在一刀切式的一般条款规定，通常只对法律有特别规定者，才适用赔偿限额，当行为人存在故意或重大过失时，责任限额不发挥作用。如，1990年美国《石油污染法案》规定，若泄漏是由于公司之重大过失引发，则不适用限额赔偿。

1.2 非财产损害领域的限制性赔偿规则

各国立法与学界均认可，完全赔偿原则仅适用于财产损害的赔偿，对非财产损害的赔偿尤其是精神损害赔偿则不适用。在美国，对某些损害，如严重的疼痛与痛苦，实现全部赔偿似乎是不实际的，在这些情形下，侵权法的赔偿原则是公正补偿［6］。荷兰关于损害赔偿的一般原则直接表达为完全赔偿（财产损害）原则，表示所有的财产损害都必须赔偿，包括所损失的利润和未来损失［6］。

损害的两大类型即财产损害和非财产损害，二者所使用的评估和确定方式截然不同，在赔偿原则上亦有明显之差异。前者采用客观评定法，具备按实际损害赔偿的前提；后者因精神利益本身并不具备明显的经济价值，与金钱之间并无互换标准，且精神损害因人而异，实际损害的范围难以确定，仅能通过主观方式进行评估，在赔偿原则上无法实现完全赔偿。简言之，因精神损害具有不可计算性，完全赔偿是不可能的［7］。在立法或司法实践中，对于如何计量非财产损害的赔偿数额，各国逐步创立了一套限制性赔偿规则，集中表现为对赔偿的实质限定与形式限定。

第一，实质限定。多国于立法中明确提出，非财产损害的赔偿必须以法律特别规定为条件①《荷兰民法典》第95条：基于法定赔偿义务必须加以赔偿的损害……包括财产损失和其他损失，后者仅限于法律明确规定赋予赔偿请求权的部分。《意大利民法典》第2059条：非财产损害应当仅在法律规定的情况下进行赔偿。。从这些特别规定的具体内容来看：绝大部分国家将非财产损害赔偿限定于人身伤害案件，只有少数国家认可财产权益被侵害时的其他非财产损害赔偿；即使是在人身伤害中，也并非所有人身权益遭受侵害均可主张非财产损害赔偿。这表达了非财产损害赔偿本身的有限性。

除立法上的特别限定外，合理或公平赔偿原则的确立亦属于实质限定之列。非财产损害的不确定性，决定了对其完全赔偿的不现实性［8］。一般在赔偿范围的确定上须严格以损害为基础，然而在非财产损害上，损害本身即具有不确定性，难以通过金钱方式予以衡量，而且损害程度也因个案的具体情形不同而有差异，因对于赔偿数额的确定并无统一标准，而需要法官发挥主观能动性以自由裁量。通过对各国的横向考察可知，对于非财产损害赔偿的普遍现状是，在确定具体赔偿数额时，由法院综合考量各种因素并行使广泛的自由裁量权［9］。在德国，非财产损害赔偿奉行的一项基本原则是，实现“公平”的补偿［10］，在确定具体赔偿额时考虑侵权人过错程度、支付能力等各类因素。公平补偿是一种“适当的补偿”，显然区别于财产损害赔偿所遵循的损失多少即赔偿多少的完全赔偿原则。《瑞士债法典》第47条①《瑞士债法典》第47条：对于致死或伤害，法院得斟酌特殊情事，许给被害人和死者之遗属，以相当金额之赔偿。规定，人身伤害所致的非财产损害赔偿，无论对直接受害人自身，抑或作为间接受害人的死者遗属，都适用“相当金额之赔偿”。《俄罗斯联邦民法典》第1101条亦规定，精神损害赔偿额的确定应符合公正合理的要求，以受害人身体和精神痛苦的性质、致害人过错程度为依据②《俄罗斯联邦民法典》第1101条第2款：精神损害赔偿的数额，由法院根据给受害人造成身体和精神痛苦的性质决定；当以过错为损害赔偿的依据时，法院还要根据致害人的过错程度确定赔偿数额；在确定精神损害补偿的数额时，应斟酌合理性和公正性的要求。。可见，在非物质损害赔偿中，全额赔偿并不存在，其赔偿原则只能理解为公平或合理的赔偿。

第二，形式限定。为限定赔偿额度的过分膨胀，部分国家对具体赔偿额规定了形式上的数额限定，主要体现为定额赔偿法和限额赔偿法。英国、日本等国在人身伤害的精神损害赔偿中建立了定额赔偿法，根据事故的不同类型、损害程度以及受害人个体情况等相关因素，制定固定的赔偿价目表。如日本在1994年实施的《汽车赔偿责任保险的查定纲要》中，首先将损害事故区分为死亡事故和伤害事故，分别确定抚慰金，在死亡事故中又将受害人区分为老年人、未满18周岁少年以及其他3种情形，分别确立了1100万日元、1200万日元和1300万日元的赔偿定额；同时根据伤害程度的不同将伤害事故分为14级，每一级分别对应固定的赔偿额，最高者为1150万日元，最低者为31万日元。详尽的赔偿价目表的制定，为遭遇侵权行为的受害人及其近亲属遭遇的精神损害提供了赔偿依据，法院仅需根据个案查表即可确定相应的赔偿额，因而又被称为定性查表法。

在成文法国家后期建立的民法体系中，关于精神损害赔偿的限额规定不在少数。1960年埃塞俄比亚民法典和1980年瑞典立法分别将精神损害赔偿的最高额度确定为1000埃塞俄比亚元和19 000美元。1964年的《捷克民法典》第508条③《捷克民法典》第508条：涉及任何人身伤害，对其痛苦和遭遇所做的赔偿以及对其社会和公共活动的赔偿额最高不能超过40 000克朗，除此之外，其他的人格损害的赔偿额最高不超过12 000克朗。区分人身伤害和其他人格损害，并设置了非财产损害的赔偿限额，前者上限为40 000克朗，后者上限为12 000克朗。在英美法系国家，美国法律关于精神损害的赔偿亦从无限定赔偿转向了限额赔偿，传统法上美国对于精神损害赔偿并无上限规定，对非财产损害赔偿金的确定完全由陪审团来决定，这一做法导致高额精神损害赔偿的判决时有发生。随着近代侵权法对人格等精神领域的注重，精神损害赔偿的无限额赔偿方式，招致了诸多批评。由此，在美国侵权法的改革进程中，许多州均在其成文法中针对非财产损害赔偿设定了最高限额。20世纪90年代以来，美国多个州的成文法均对疼痛与痛苦的赔偿做了最高额限定，有的适用于所有人身伤害案件，有的则限于特定类型的案件。截至2005年，美国共有24个州在医疗事故案件中对非财产损害赔偿金设定了最高额［11］；亦有部分州针对所有人身伤害的诉讼的非金钱损害赔偿予以限定，从数额上来看，后者明显高于前者。2005年7月，美国众议院通过的《健康法案》明确规定，在任何有关健康的诉讼中，若可裁定非财产损害赔偿金，则其数额可以是25万美元，不考虑被起诉一方当事人的数目，亦不考虑就该同一种伤害所提出的各不相同的诉讼请求或诉讼。

2 损害数额无法确定时的酌定制度

除无过错责任领域以及非财产损害外，完全赔偿原则亦无法覆盖侵权案件中损害数额难以确定的情形。大量现代侵权诉讼的发生，如油污损害、噪音污染损害、放射损害等诉讼，反映了受害人虽遭受侵害却无法确定损害的具体范围的情形在现代社会已频繁出现。此时，损害事实已经发生，但损害范围难以确定，完全赔偿原则下全有或全无的处理模式显然无法适用。为避免损害的无法填补，各国法律先后建立了损害数额的酌定制度，要求法院审酌个案情形以确定赔偿数额。从形式上而言，虽名为损失数额酌定制度，但实质为赔偿数额的酌定，属于对完全赔偿原则适用的突破与否定。

2.1 程序法上的损害数额酌定

损害赔偿的酌定制度于1877年由德国通过《民事诉讼法典》创立，根据该法第287条的规定，当事人对损害是否发生、损害利益数或应赔偿利益的额度等有争执时，法院斟酌一切情事，依自由心证裁判之。对此，德国通常认为，该规定属于典型的程序法规定，对于损害是否存在及损害具体范围，主张可降低证明度，以缓和法官自由心证的要求。有学者提出，“对于难以主张和证明损害额的赔偿案件，在司法上需要摆脱传统的损害填补型权利保护模式，从事实认定向自由裁量过渡”［12］。德国的做法被日本、奥地利等多国效仿，《日本民事诉讼法》第248条规定，若损害已得以认定但损害性质导致证明损害额极其困难的，法院基于口头辩论的全部内容及证据调查的结果，认定与损害相当的损害额。尽管该条款规定于诉讼法内，但日本学界认为其具备法院进行法律评价的实体法规范的性质［13］，法院裁量权需受相当性及合理性的内在限制，除辩论意旨、证据材料外，公平观点同样起到约束作用。《奥地利民事诉讼法》第273条亦明确，当事人的损害赔偿虽已经确定，但应赔偿的损害存在不能证明或难以证明的情形，法院可依申请或依职权，不顾虑当事人所声明的证据，依自由心证确定赔偿额度。损害赔偿酌定制度赋予法官确定债权额的裁量权，包含对损害的法律评价和法律政策的选择；表明对损害数额的确定已从传统法要求当事人举证证明的事实问题属性，转至由法院依心证进行法律评价，已具有实体法问题的性质。

2.2 实体法确认的损害数额酌定

与日本、奥地利通过程序法规定赔偿酌定制度，然后再将其认定为实体法问题有所不同，瑞士、意大利及荷兰等国则直接于实体法中规定赔偿酌定制度。在瑞士，受害人请求损害赔偿时通常需证明其损害的存在及具体范围，但《瑞士债务法》第42条第2项明确规定，损害数额不能被证明者，法院得斟酌通常的事情经过及受害人所采取的措施后裁量评价之。《意大利民法典》第1226条规定，损害的精确额不能被证明时，法官依据衡平的评价算定；第2056条再次强调，对于被害人应支付的损害赔偿额，应依第1223条、第1226条及第1227条算定。对此，意大利联邦法院认为，在确定损害赔偿额的重要事实时，有关经验法则的判断属法院裁量的法律问题，损害额之算定为类推瑞士民法第4条之裁量上判断。［14］此外，《荷兰民法典》第97条也确立了损害数额酌定制度，根据该条，法官以与损害性质最相适应的方式对损害进行估计；对不能精确确定损害范围的，予以估定。《巴西新民法典》第946条规定，如债是不确定的，且法律或合同未为不履行者确定应付的赔偿金，应按诉讼法规定的形式确定损失和损害的价值。

2.3 损害额酌定制度下的合理赔偿原则

对于其他国家而言，虽立法并未明确规定损害数额酌定制度，但是实践中已然接受。早期英国法对于侵权损害赔偿的给付，要求请求权人必须能够举证证明损害事实的发生以及损害后果的程度；但其后英国法院确定了新的原则，即损害赔偿金不能被确定地估算，并不能否定权利人获得赔偿的必要性［15］。损害额酌定制度适用于损害数额无法或难以证明的侵权案件，损害范围无法确定，完全赔偿无法适用。赔偿酌定制度的诞生旨在维护受害人的利益，避免其因损害范围的不确定而陷于无法被救济的状态，但在具体赔偿额的计量时，司法机关通常秉承衡平原则。可见，损害额酌定制度下系自发采纳公平合理之赔偿原则。对此，张新宝教授提出，尽管合理赔偿尚未被理论界认定为不存在争议的赔偿原则，但是在比较法上已经开始进行这样的尝试［16］，范例就是《荷兰民法典》第97条。从具体内容可知，该条规定的就是损失额酌定制度，在如何把握酌定的度的问题上，该规定体现了合理或适当赔偿原则的精髓。

就立法规定来看，损害额酌定制度可适用于一切损害赔偿请求权，在侵权法领域则不论过错责任或无过错责任、不论财产损害或非财产损害，均得以适用。无论各国是否存在明确的损害额酌定制度，但对非财产损害在赔偿上秉持自由裁量与合理赔偿原则已然是公认的做法，部分国家对此设有专门规定。损害额酌定的适用更多是针对无法证明的财产损害，包括现有财产应增加而未能增加的消极损害（或曰所失利益）和作为既存财产减少的积极损害；前者具备期待利益的损害属性，范围难以确定，后者相对容易证明，但亦不乏难以确定的情形。对此，法院得审酌一切情况依心证定赔偿数额，对于损害赔偿请求权，虽可降低证据证明度的要求，但在对具体赔偿数额的核定上，法院通常趋于保守。针对期待利益的计算，若对收入额有所怀疑，可在认定时降低数额；对将来的收入存有疑问时，则可适当缩短其计算期间［17］。损害数额酌定制度的建立重在维护受害人的利益，避免其因无法举证而陷于无法救济的困境；对具体赔偿数额上的保守核定，则重在保障侵权人的利益，以此实现当事人之间的衡平。

3 损害赔偿之动态系统论的构建

动态系统论由瓦尔特·威尔伯格提出，作为一种被广泛使用的法律指导思想，其强调法律问题的解决应综合考量各方因素的比重及相互作用；为此在立法层面，法律制度的构建应明确具体的价值判断，并列举相关的考量因素，从而克服具体规定的僵化和一般条款的抽象与不确定。所谓损害赔偿的动态系统论，即在进行侵权损害赔偿额的计量时，应综合考量损害、违法性、归责性、因果关系等各类因素，从而达到价值判断上的妥适。相较于完全赔偿原则下仅以损害论赔偿的模式，动态系统论的建立和实践显然是对其的背离与突破。

3.1 动态系统论从损害构成论到损害赔偿论的

延伸

威尔伯格将动态系统论引入侵权法领域时将其限于法律构成领域，主要通过对侵权责任的各构成要件的判断，将事实损害过滤为侵权法上的损害。而传统法上，过错程度、因果关系、行为违法性等仅作为侵权责任的构成要件，决定侵权损害赔偿责任的有无；对此，法律上规定了一定的基础条件，凡符合者即对相应损害承担完全赔偿责任。一旦构成侵权法上的损害，则予以全额赔偿；反之，则全然不予赔偿，完全抗拒赔偿额度量化安排的可能。如此将法律效果独立于责任基础之外的规定，其价值判断上的自相矛盾显露无遗；责任基础本来是损害赔偿发生的基础，赔偿范围却又完全被排斥于请求权基础之外，这样的出尔反尔，必将导致价值实现的断裂［18］。事实上，作为责任基础的损害认定与作为法律效果的赔偿计量，属于紧密相连却又相互区分的两个问题，后者的量化要求明显大于前者，更需要根据构成要件的满足度而加以区别对待。动态系统论逐步突破责任构成论的限制，延伸至损害赔偿领域，初级阶段表现为，当采用完全赔偿原则明显表现出不公平时，应根据侵权人过错程度、经济状况等因素对赔偿额予以适当扣减。近代以来，这样的例外设定已无法满足侵权法立法及实务发展的需要，综合考量个案情形来确定赔偿额的做法逐步取代了单一损害论赔偿的模式。

所谓损害赔偿的动态系统论，即在确定赔偿数额时，不仅应当考量损害范围，也应将侵权人的过错程度、因果关系、行为违法性等因素考虑在内。这些侵权责任的构成要件不仅决定了损害是否成立，更影响损害赔偿的具体额度。就侵权人的过错而言，在民事责任统一体中，过错责任和危险责任虽处于两极，但二者间存在着各种流动的过渡［19］，为此应避免将二者对立。过错要件有故意与过失的显著区分，在民事责任的承担上将两者混为一体实为不妥；即使是过失本身，也因过失程度的不同表现为一般性过失与重大过失，在赔偿范围的确定上也应当有所差异。完全赔偿原则摒除过错因素的初衷，强调侵权法本身即为救济，并不具备惩戒属性，不因主观恶性的差异而有责任程度的不同。但事实上过错责任本身的设置即带有一定的惩戒性，并不能因此而否定人道、公平在私法上的价值。

当然，过错之外的其他构成要件同样可以对赔偿范围产生影响。在因果关系层面，在责任构成上通常持相当因果关系的标准，“相当”一词并非完全、绝对，因而其并不要求损害结果的发生百分之百归结于侵权人的行为，表征行为造成损害发生的可能达到了相当性程度。这种可能性在相当与完全之间徘徊，越趋向于后者，损害赔偿的范围越接近于实际损害，因而，损害赔偿的计量应当体现因果关系的具体程度。此外，侵权行为本身的违法性程度也决定着赔偿范围，从积极层面而言，侵权行为存在违法性时，赔偿责任即得以成立，而且违法性程度越强，二者的契合度越高；从消极层面而言，侵权行为所侵害的权益位阶越高、受法律保护的程度越深，则在赔偿额的计量时越贴近事实损害，如人身利益的损害赔偿通常完备于财产利益的损害赔偿，而纯粹经济利益上的损害赔偿范围最为狭窄。整体来论，侵权责任的各构成要件，无论是损害本身，抑或主观过错、因果关系，甚至侵权行为本身，除直接决定是否产生侵权法上的损害进而导致赔偿责任成立外，也对损害赔偿范围或具体金钱赔偿额产生影响。

3.2 动态系统论的法律尝试

从理论框架上看，似乎动态系统论的构建过于复杂烦琐，缺乏完全赔偿原则下以单一损害为依据的简明确定特点。但从个案审理的实际情况而言，无论立法是否明确规定，赔偿数额的计量均非简单地以损害为唯一标准。当法官置身于具体案件时，潜意识之中就会进行权衡，会遵循伦理实践的一般模式，尝试在一个弹性的框架中完成评价［18］。换言之，在司法实务中，法院在公平正义的价值指引下必然会采取斟酌个案情形以定赔偿的综合考量法，实际上使用的是动态系统论的衡量方法。尽管程度不同，但各国在立法和实践中对于赔偿范围的考量已逐步抛却传统的单一损害论。就侵权行为的正当性而言，各国均将正当防卫、紧急避险、自助等作为侵权责任的抗辩事由，这削弱或阻却了侵权的违法性程度，并使赔偿范围不再简单依据损害本身。

对于某些特殊类型的损害，各国法律已达成基于动态系统考量下的一致认知。针对非财产损害的合理赔偿以及损害范围无法确定时的赔偿酌定，各国法律实际上均以动态系统论作为实践的依据。而对于纯粹经济损失，虽然其在各国法律上还属于处在争议中的法律问题，但在当前的司法实践中，对于纯粹经济损失的赔偿多数将过错程度作为另一重要衡量因素。通行观点认为，故意侵权导致的纯粹经济损失能够得到赔偿，过失导致的则不予赔偿。

对机会损失的救济同样未采纳完全赔偿原则。机会损失案件的解决方法之一为适用“比例因果关系说”，在此模式下，通过肯定因果关系确立损害赔偿责任，在损害赔偿额的确定上须按照因果关系的比例来计算。由此，近代侵权法在一定条件下承认机会损害为侵权法律上的可救济损害，但不能将之完全等同于应赔偿的损害，机会损害情形下一般将结果发生的概率作为限缩损害赔偿范围的标准和依据。虽然损害本身难以实现具体意义上的分割，但对损害的金钱评价的性质决定了细化和量化评价的必要性，可根据也应当根据侵权行为对损害结果的贡献度来决定损害赔偿的范围。

尽管大部分法院并不知何谓动态系统论，但都认识到了损害外的其他因素对于损害赔偿计量的影响，并将这些因素悉数列入考量范围。各国的现行做法缺乏系统考量的视角，通常仅关注因果关系或过错程度，前者仅为部分国家采纳，且限于对机会损失的赔偿；而对后者的注重则引发了赋予私法惩罚性色彩的质疑。在侵权损害赔偿案件中，最终损害赔偿额度的确定应当是在对相关因素的广泛衡量后完成，涉及具体损害本身、侵权行为、过错、因果关系、违法性，甚至当事人经济状况、是否购买保险等。瑞士债法的规定集中体现了动态系统论的精髓，在论及侵权之债时，《瑞士债务法》第43条明确，法官应根据具体事实及行为人过错程度确定损害赔偿的方式和数额。1999年的《瑞士债务法准备草案》第52条的规定更为详尽，强调在赔偿计量时应综合考量各类相关因素，法院审酌一切情事后，决定赔偿额度；规定应特别考虑，过失的程度及特殊的危险归责于义务人及被害人的强度，以及被害人就损害的防免或损害的减少所采取的措施。此外，法院得额外地考量当事人的经济关系，特别是当事人已经投保或不存在投保的情况。在西班牙和法国，动态系统论更多地体现于法院的司法实践上；他们的地方法院在确定各类赔偿时有完全的自主决定权，最高法院几乎从不加以干涉［3］。在法国，法院意识到对侵权损害采取完全赔偿原则规定已经僵化，因而更多的是依程序法赋予的确定赔偿额的自由裁量权，考量责任人过错程度、支付能力及当事人是否受保险保护等因素后确定适当而非完全的赔偿额［3］。正如Viney教授指出的，法院确实行使了这一权利以确定损害赔偿额度，特别是考虑了过错的严重性、责任的支付能力，及是否受保险保护等。侵权损害赔偿之动态系统论的构建，告别了完全赔偿原则下仅以损害论赔偿的模式，并为具体个案侵权损害赔偿额的计量提供了参考因素，在保持灵活性的同时亦具备一定的明确性。

4 我国侵权法在完全赔偿原则上的突破与否定

4.1 台湾地区

第一，无过错责任领域的限制性赔偿规则。台湾法对于危险责任，并未明确排除非财产损害的金钱赔偿，但对于受保护的权益，通常设有特别规定。公路法、核子损害赔偿法、大众捷运法及民用航空法均规定，损害赔偿限于生命、身体、健康、财产损害［20］；严格侵权人之责任者，为求衡平，则相应地排除部分赔偿项目，缩小可赔偿损害范围。至于财产损失是否包含纯粹经济损失，尚存疑义，实践中多趋向于否定。最高赔偿限额的规定在危险责任中颇为常见，如在核损害中，核子设施经营者对于每一核子事故所承担的赔偿责任，最高限额为42亿元新台币；在交通事故领域，无论是汽车事故、铁路交通，抑或民用航空器责任中，均由交通部制定赔偿办法，采取限额赔偿。

第二，非财产损害的限制性赔偿规则。完全赔偿原则下采用以损害为依据定赔偿的模式，因而在计算赔偿额的大小时通常依据赔偿权利人（受害人）的诸因素来计算。在非财产损害上，台湾的相关学说与判决均认为，应斟酌赔偿权利人与义务人双方的各种因素，明显已偏离完全赔偿下依据赔偿权利人诸因素的原则［21］。台湾民法条文论及非财产损害时，用语均为“请求赔偿相当之金额”，所谓相当则意指法院判定的赔偿结果应公平合理。对于根据何种因素确定赔偿金额，台湾最高法院在裁判①1962年台上字第223号判例；1987年台上字第1908号判决等。中，使用的措辞多为“斟酌一切情事而定”，所谓一切情事通常包含侵害人及受害人的经济状况、身份地位、受害人所受痛苦程度、侵害人的过错程度等。可见，对于非财产损害的赔偿，台湾所持立场亦为公平合理的赔偿原则。

第三，损害数额酌定制度。损失赔偿数额的酌定制度在台湾法上属于典型的实务先行。早在20世纪初，台湾最高法院即在多个判例②1929年上字第2746号判例；1931年上字第972号判例。中明确，损害发生已确定但数额难以或不能确切证明者，法院得斟酌个案情形依心证定其赔偿，并不得驳回请求。其后，该类判决意旨被立法所接受，2000年台湾修正民事诉讼法时，于第222条中增订一款③台湾《民事诉讼法》第222条第2款：当事人已证明受有损害而不能证明其数额或证明有重大困难者，法院应审酌一切情况，依所得心证定其数额。作为法院酌定损害数额的依据。台湾学界认为，该条针对损害赔偿事件的个性、特征，根据程序利益保护论，兼顾了实体法及程序法的特点，减轻了当事人的举证责任并赋予法院对法的评价及事实认定的裁量权，以酌定公平合理的赔偿数额。［14］在知识产权领域，台湾则以实体法的方式明确了损害额酌定制度，且附加了具体酌量范围，如台湾地区的著作权法第88条规定的“新台币1万元以上50万元以下”。

第四，动态系统论。台湾地区的法律并无明确的动态系统论的提法，但在非财产损害赔偿以及损害数额酌定制度中均可见其影子，此外，司法实务中台湾法院在判定赔偿数额时，亦通常将过错、违法性等其他因素纳入考量范围。

4.2 大陆地区

第一，无过错责任领域的限制性赔偿原则。为平衡当事人利益，法律往往对无过错责任的损害赔偿的最高限额做出规定［22］。高度危险作业领域即实行无过错归责原则，因其一旦造成损害则后果非常严重，因而我国法律对于某些高度危险行业规定了赔偿限额。我国大陆地区侵权责任法第77条规定，承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定。这是对最高赔偿限额的确认，也可以理解为是完全赔偿原则的例外。［23］因为一旦设定最高赔偿限额，则意味着无论实际损害如何，受害人只能在该限额下获得赔偿，无法获得全部赔偿。在核损害赔偿、铁路交通事故赔偿、航空器致人损害赔偿以及海上运输损害赔偿等领域，我国均设立了相应的赔偿限额。

如今，形式性的限制赔偿规则并不仅仅出现于无过错责任领域，即使是在过错侵权中，我国法律也有关于定额或限额赔偿的规定。如，在知识产权侵权案件中，相关立法在酌定赔偿的同时规定最高数额；在人身损害赔偿案件中，法释［2003］20号对于被扶养人生活费、残疾赔偿金或死亡赔偿金等均采取限制赔偿数额的方法。法释［2003］20号第28条第2款规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。对于这一额度的设定，学界普遍存在异议，但学者纠结的焦点在于，该赔偿额度设置过低，对受害人保护力度明显不够。但考虑到被扶养人人数众多时，侵权人若全额负担赔偿势必过分严苛且损及行为自由，故学者们对采用赔偿额限制的做法本身并无异议。

第二，非财产损害的限制性赔偿规则。对于完全赔偿原则的理解，杨立新教授主张“叫作对财产损失全部赔偿的原则”［24］。王利明教授也指出，完全赔偿仅限于财产损失［25］。如此可见，我国侵权法中完全赔偿原则的适用并不包括非财产损失，在非财产损害日益重要的今天，完全赔偿的无法适用显然极大影响了其作为侵权损害赔偿基本原则的地位。我国民法理论一般认为，精神抚慰金属于法院行使裁量权的范畴［26］。至于如何裁量最高法院关于精神损害赔偿司法解释的第10条明确规定，精神损害的赔偿数额应根据被告过错程度、侵权情节、侵害后果、侵权获利情况等六类因素来确定。可见，在精神损害赔偿额的确定上，我国采用的并非以损害为依据的完全赔偿原则，而是典型的综合案情考量法，具备动态系统论的意味。

第三，损害数额酌定制度。我国现行民事立法中虽无损害数额酌定制度的一般性条款，但在特定类型的侵权损害领域，并不乏损害额酌定的做法。除在上述精神损害赔偿领域实行损失额酌定外，我国侵权责任法第20条①侵权责任法第20条：侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，由人民法院根据实际情况酌定赔偿数额。在规范侵害人身权益所致的财产损害的规定中建立了损失额难以证明时的法院酌定制度。在特别法层面，我国主要是在对商标法、专利法、著作权法以及反不正当竞争的司法解释中对损害额酌定制度进行了有益的探索，并在酌定赔偿的基础上附加了最高额的限定。

第四，动态系统论。在上述精神损害赔偿以及损失额酌定制度中，我国立法或司法解释明确的综合考量个案实际情况以审酌赔偿数额的做法均体现了动态系统论的精神，尽管从条文规定来看，我国现行法律体系并不存在普遍适用的动态系统论考察方法。但动态系统论的框架与我国现行法规定并不存在冲突，司法实践中，也应当采取上述框架来确定损害赔偿的范围［18］。

5 完全赔偿基本原则地位的动摇

整体而言，限制性赔偿原则集中体现于两个层面，一个是法律技术上的赔偿项目排除与赔偿数额限定；另一个则为法律政策上的综合考量，表现为对动态系统论的应用。前者通常存在于无过错责任领域和精神损害赔偿制度中；而后者原本仅存在于损害额难以确定时的酌定制度中，如今向普遍适用的方向发展。二者均是对完全赔偿原则的突破与否定，其适用领域的扩大表明完全赔偿基本原则地位的动摇。

5.1 限额赔偿法的适用领域扩展

如上所述，侵权损害赔偿的形式（如赔偿项目排除法以及限额赔偿法）限定通常适用于无过错责任领域以及非财产损害赔偿案。可赔偿损害的认定刨除过错因素的过滤以及损害类型从财产损害到非财产损害的拓展，都表明了侵权法在认定损害赔偿范围上的扩大，是侵权法向受害人中心主义的倾斜；相应地，为求得侵权法上权益保护与行为自由间的衡平，赔偿理念大体呈限缩之势，表现为限额赔偿以及对赔偿项目的排除。传统侵权法，在归责原则下坚持过错责任，有过错方有责任；在具体损害类型上则以财产损害为核心，非财产损害为例外。因此，完全赔偿原则的缺陷并未完全显现，完全赔偿原则始终占据着基本原则的地位，限额赔偿仅为特殊情况的偶然为之。然而，近现代以来，随着社会工业化程度的提升以及侵权法对人格利益的重视，完全赔偿原则得以施行的环境发生了逆转。一方面，无过错责任原则得以发展，从最初的过错责任的例外情形发展为独立的归责原则；另一方面，可救济的损害类型已从财产损害发展至非财产损害，且后者的种类和范围呈日渐扩大之势，逐步成为与财产损害并列的损害类型。随着无过错归责和非财产损害赔偿成为侵权法中的常态，针对二者而适用的限制性赔偿原则亦被广泛适用，构成对完全赔偿原则的否定而非例外设定。

5.2 动态系统论的发展和扩大适用

在对完全赔偿原则的缓和中，损害赔偿额可基于过错、生计、保险情况、双方法律关系等因素酌减，体现了综合考量个案情形做为赔偿数额判定依据的理念，部分学者认为赔偿酌减制度的确立为动态系统论的雏形。笔者认为，虽然我国法院对赔偿额予以酌减的缘由无法脱离对个案的综合考量，但其并不构成真正意义上的动态系统论。从适用概率而言，赔偿酌减属于特定情况，其以完全赔偿为原则，偶有在此基础上的适当扣减，旨在克服完全赔偿的僵化适用导致的个案不公。动态系统论的确定是损害赔偿计量的常态规则，其排斥以损害为唯一要件的考量法，而要建立包括损害、过错、因果关系等因素在内的综合考量体系。在时间要素上，赔偿酌减属于在完全赔偿基础上的酌减，先贯彻完全赔偿原则，其后发现严重不公方酌情减少；而动态系统论则根本摒弃了仅以损害论赔偿的全有或全无赔偿模式，在赔偿范围确定之初即坚持对各类因素的综合考量。在对完全赔偿的偏离度上，赔偿酌减仅能构成完全赔偿原则的例外，在不涉及明显不公平的情形时，仍坚持完全赔偿原则；而动态系统论则属于对完全赔偿原则的彻底否定，除损害之外，侵权行为、因果关系等构成要件的满足度亦可直接决定损害赔偿的数额。

损害额酌定制度是最早在真正意义上体现动态系统论精神的制度。所谓酌定，即法院应审酌个案的一切情形，以心证定其赔偿数额。损害额酌定适用于当事人证明其已受损害但无法或难以证明损害数额的情形。具体而言，其一方面涵盖由内在性质决定其损害额难以证明的非财产损害，另一方面则主要适用于情况复杂的事故侵权。非财产损害在侵权法上的扩展自不待言，而在损害形态上，传统侵权法中绝大部分损害由侵权行为所致，对损害范围的把握较为简便。近代以来，损害源头逐步趋于多元化，高度危险活动带来的损害日渐成为损害案件的重心，损害赔偿呈现难以计量的普遍性。因而，损害数额酌定制度的适用领域亦进一步拓展。

近年来，动态系统论有告别损害额酌定制度的束缚，适用于侵权法的各类情形，成为损害赔偿中普遍性原则。所谓的“全部赔偿原则”，在物质损害、精神损害赔偿领域，均已丧失作为原则的地位。［27］动态系统论的应用从损害构成领域延伸至损害赔偿领域，说明不仅在责任的构成上需要考量过错、因果关系等外在因素，在赔偿责任的承担范围上也应如此。动态系统论要求法院在开始计量赔偿数额时，就应对损害、过错程度、因果关系等各类要素予以综合考虑，从起点上否定以损害为依据的完全赔偿原则。在动态系统论的模式下，只有在各要件满足程度非常饱满，并且受害人方无任何归责基础时，才能适用完全赔偿，但这种情形的出现极为少见。所谓的完全赔偿原则实际上是经调整后的根据各要件满足程度而定的完全赔偿，如此完全已非完全。

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ON THE BREAKTHROUGH AND NEGATION OF THE PRINCIPLE OF FULL COMPENSATION IN TORT LAW

ZHOU Hua
（Institute of Law，Fujian Academy of Social Sciences，Fuzhou 350001，China）

As the practice of tort law tends to be increasingly complex and damage types extend continuously，the principle of full compensation appears to be broken and denied.In the field of non-property damages and no-fault liability，the principle of full compensation has failed to be applicable thoroughly，thus the concept and principle of limited compensation arises at the historicmoment.Plus in the tort cases in which the scope of damage can notbe determined，it＇s difficult tomake effective the pattern of determining the amountof compensation under the principle of full compensation，as a result，a system is to be established and developed that takes into comprehensive consideration the amountof loss for specific cases.Even in termsof the damage compensation rules that are universally applicable，the academic circle and the legislative level have also begun to discard themode of single damage compensation and establish a dynamic system that takes into comprehensive consideration all kinds of circumstances.

full compensation；limited compensation；the determination of the amount of damage；dynamic system theory

D913.7

：A

1673－1751（2017）01－0026－10

2016－11－17

2016年福建社会科学院博士课题“侵权法上的完全赔偿原则研究”（71160410）

周华（1982－），女，湖南湘潭人，法学博士，助理研究员，研究方向：侵权法。