客观归责论中“降低风险规则”研究

赵希

(中国社会科学院法学研究所，北京100720)

客观归责论中“降低风险规则”研究

赵希

(中国社会科学院法学研究所，北京100720)

罗克辛教授提出的客观归责论受到了广泛关注，这种关注主要集中在是否将该理论引入我国，但对于客观归责论的具体内容仍缺乏深入分析。将客观归责论之第一阶层“制造不被允许风险”的辅助规则——“降低风险规则”等同于没有法益侵害、忽视行为人主观要素等隐含逻辑上的不当之处，而运用客观归责论之外的既有理论也能解决相关问题。作为应用性理论，客观归责论必须解决其理论性和实用性之间的“悖论”。

客观归责论;降低风险规则;心理帮助犯

一、问题的提出

由罗克辛教授提出的晚近的客观归责论不仅成为德国刑法学的热点问题，也引起了中国刑法学者的热切关注，学者们就客观归责论应否作为一种新的归责理论引入我国刑法学中展开了深入而激烈的讨论①其中的代表性文章请参见:陈兴良:《客观归责的体系性地位》，载《法学研究》2009年第6期;刘艳红:《客观归责理论:质疑与反思》，载《中外法学》2011年第6期;周光权:《客观归责理论的方法论意义兼与刘艳红教授商榷》，载《中外法学》2012年第2期;张明楷:《也谈客观归责理论兼与周光权、刘艳红教授商榷》，载《中外法学》2013年第2期。。对德国刑法学相关理论和制度的引入之前提，首先在于对德国刑法教义学的全面理解和掌握，这也是近年我国刑法学者孜孜以求的目标之一。但具体到现代的客观归责理论，其创始人罗克辛教授尚处于继续推动和发展该理论的状态中，该理论的闪光之处更多的在于方法论意义上，其具体规则仍需继续打磨。而我国对于该理论的了解和研究更需假以时日。在这样的背景下，对该理论的评介，不仅应从方法论意义这种宏观层面上，也应融入对客观归责理论具体内容的思考。

罗克辛教授提出客观归责论的背景在于，他认为过去刑法教义学的出发点，是采取条件关系公式肯定因果关系的部分案件，由于不具有刑罚处罚性，而以否定故意为理由而免除刑罚的“主观归责”的做法，实属不当。他认为，这里涉及的是客观归责的问题，而非主观归责问题。由此，他提出了客观归责的三大“支架”:制造法所不允许的风险、实现法所不容许的风险，以及行为属于构成要件的效力范围。在明确客观归责论的骨架之后，罗克辛教授继而充实该理论的内涵，在每个“支架”内部又引入了若干具体规则，用以明确判断标准［1］。

其中，“制造不被允许的风险”是客观归责论的第一步，也是至关重要的一步，是客观归责论用以反对既有理论的先锋。如德国刑法学的著名案例“雨天散步案”，行为人在暴风雨快来时劝他人去树林中散步，以期待他人被雷劈死。结果他人果然被雷劈死。采取之前在德国占统治地位的条件说只能肯定行为人与他人死亡结果之间的因果关系，从而只能以否定故意来否定对行为人不恰当的归责。而客观归责论中“制造不被允许的风险”则认为劝他人在雨天散步的行为不能成为刑法意义上的杀人行为，而是出于事件的客观偶然性［2］。客观归责论的“客观”属性集中体现在对行为之刑法意义的评价基础之上。由此，“制造不被允许的风险”的内涵便显得格外重要。为了辅助该规则涵义的阐释，罗克辛教授引入了几个下位规则，包括降低风险规则、可容许风险以及假定的因果流程等问题。其中作为“制造不被允许的风险”的反面——降低风险规则，引起了笔者的关注。降低风险，也就是没有制造不被允许的风险，该规则内涵的明确能够反过来解释制造不被允许风险的内容，是对行为是否具有刑法意义的检验规则，对客观归责论来说亦有重要价值。

然而，可能由于降低风险规则仅仅作为“制造不被允许风险”的下位辅助性规则，客观归责论者似乎对其阐述得并不充分。以罗克辛教授的教科书为例，其对于降低风险规则的阐述仅有短短两段，且更侧重于举例式的描述，而非概念式的定义。书中分别举了一正一反两个案例来说明降低风险的内涵。正例为:某人看到一块石头快要砸到另一人身上，就推了该人一下，使石头砸到那人肩膀上。此为降低风险，排除构成要件符合性。反例为:把一个孩子从着火的房子的窗户上扔下来，因此造成孩子受伤，此为以另一种风险替代之前的风险，因此不属于降低风险，而是正当化事由。教授同时坦言，上述两种情况——即降低风险的情况和属于正当化事由的情况之间并不容易做出区分［3］。如果说降低风险规则本身比较容易理解且不会产生太大争议，那么罗克辛教授的这种有点惜字如金的解读或许并无不可。但值得注意的是，在罗克辛教授《德国刑法学总论》(第2卷)关于共犯问题的阐释中，涉及了一个适用降低风险规则的案例:唆使实行人不是盗窃1千欧元而仅仅是盗窃1百欧元。在这种案件中，通常唆使者是不能成立犯罪的，理由是该行为降低了风险，因此不能将结果归责于行为人［4］。然而这一案例与降低风险规则所举的正面例子似乎存在某种差别。

持客观归责论的我国台湾地区学者林钰雄教授在其教科书中，将这两个案例一并在“降低风险”规则之下阐释。鉴于其用语的生动性，这里再照搬一下其书中的案例:“大偷小偷案:P欲偷窃O新台币1万元，T劝P只偷1千元就好，T应否因教唆或帮助窃盗而受处罚?敲头敲肩案:P以棍击向O头部，T见状阻挡，致P之棍击方向产生偏差击中O肩部，使O受伤。”［5］同罗克辛教授的观点一致，林钰雄教授也认为两个案件中T均因他的降低风险行为而排除构成要件符合性。他指出:“虽然降低风险行为所引起的结果具有因果关系，且行为人对此亦有认识，但此行为并不该当客观构成要件，因为降低风险者对刑法所保护之法益并没有制造风险，反而只是减轻一个已经存在的风险而已。”［6］“大偷小偷案”和“敲头敲肩案”似乎表面上都符合降低风险规则从而排除客观构成要件符合性，但仔细观察这两个代表性案例，便会产生一系列问题:敲头敲肩案是作为排除构成要件符合性还是正当化事由(如前，这个区分的难题已经为客观归责论者普遍承认)?大偷小偷案中，P欲偷窃O台币1万元，T劝P只偷1千元就好，那如果T劝P只偷9千元，情况会有不同吗?劝他偷5千元呢?再有，大偷小偷案中，如果T的劝导行为是为了让P的犯罪计划更容易实现(偷少一点降低被发现的概率)，抑或T是为了保护被害人的财产，对T的行为定性会发生变化吗?这一系列问题是客观归责论者如罗克辛教授和林钰雄教授尚未给出合理解答的。

或许理论的应用总是比理论的阐释要困难一些。下文将对降低风险规则进行进一步的剖析，试图找出上述问题的答案。这种分析建立的前提，是对降低风险规则的隐含逻辑进行追问。以此抛砖引玉，以期更多的对客观归责论具体内容的剖析和深入研究。

二、降低风险规则中的隐含逻辑

降低风险规则所隐含的法益侵害的有无判断，存在与一般情况下法益侵害判断所不同的地方。

(一)风险降低后的法益侵害没有法益侵害

降低风险规则是制造法所不允许风险的下位辅助原则，如果行为人的行为降低了法益侵害的风险，就可以推论行为没有制造法所不允许的风险。客观归责论者林钰雄教授认为:“虽然降低风险行为与所引起的结果之间存在因果关系，且行为人也对此有认识，但该行为不该当客观构成要件，因为风险降低之后，对刑法所保护的法益并没有制造风险，反而只是减轻一个已经存在的风险而已。”［7］

但这里与一般情形不同的是，行为人是“降低”了风险，而不是使得风险为零。也就是说，通常情况下，没有制造法所不允许的风险时，法益侵害可能性为零。但行为人降低了风险时，法益侵害性不为零，是存在一定数值的，但被客观归责论者以降低风险为名将一定数值的风险规范评价为法益侵害的零风险。将初始的那个案例进行归纳和事实筛选，去掉之前T的劝说行为，剩下的事实变为:T和P共谋盗窃1千元并既遂。T出主意，P动手实施。那么T对于法益侵害结果具有违法性和有责性并不能被当然排除掉。但降低风险规则考虑了之前P意图盗窃1万元，而T劝其只偷1千元的事实，于是，T的行为便被评价为没有法益侵害。结论如此，使人不禁要问，这样的规范性评价的依据是什么?

客观上侵害法益的行为被评价为没有侵害法益，也就是行为并不具备刑法上的实质违法性。在三阶层犯罪论体系中这样的情况大体有两种，要么排除构成要件符合性，要么属于违法阻却事由。降低风险规则中“敲头敲肩案”被一部分学者视为正当化事由。从法益侵害的角度来看，排除构成要件符合性和正当化事由的区别就在于，前者的确没有给法益造成任何刑法上具有意义的侵害，法益侵害是真正的“零”;而作为正当化事由的行为，事实上给法益造成了侵害(被害人的头部没有受伤，但肩膀受伤了)，只不过这种侵害与本来可能造成的法益侵害相比，程度更轻，在比较衡量之下，排除行为的实质违法性。如学者所言:“缺乏构成要件要素的行为，原本就没有侵犯刑法所保护的法益，故在刑法上不具有重要性;可正当化事由原本是损害法益的行为，它之所以合法，是因为经过法益衡量具有值得肯定的价值。将二者混为一谈，无异于将打死一只苍蝇(缺乏构成要件符合性)与正当防卫中的杀人行为相提并论。”［8］因此，正当化事由中的法益侵害并非是真正的“零”，准确来说，是拟制的“零”。

降低风险理论同时认为，降低风险的行为就等于保护了法益。罗克辛教授指出，行为人的降低风险行为应当排除归责，“在这里必须排除一种结果归责，因为禁止这样一些行为本来就是不合理的，它们不仅没有使受保护的法益的状况变得更坏，反而是变得更好”［9］。也就是，正因为否定了法益侵害，才会得出上面法益侵害归零=没有法益侵害的结论。这里的保护法益，不是比照法益没有遭受任何危害的那个零风险的情况，而是比照一个“更严重的犯罪计划”。并且这一更严重的犯罪计划仅仅存在于主观之中，并没有着手实施。

如果说将法益侵害风险从一定数值降低为零，那么谁都会同意法益得到了保护。但降低风险不仅包括这种情况，也包含了很多“中间值”。降低风险规则的逻辑是，比照犯罪计划，对其进行程度上的降低，这样的情况属于降低风险。那么一个很重要的问题是，降低多少才算降低风险?如果说将原本的盗窃1万元降低为1千元属于降低风险，那么降低到2千元算不算呢?降低到3千元、4千元甚至9999元，算不算降低风险?一个实质化倾向的答案可能是，以不法程度有明显改变为准;一个形式化倾向的答案也可能是，以构成要件所要求的数额为准。很遗憾，降低风险论者并没有就此一重要问题进行充分阐释。但就其所举例子而言，涉及的都是降低前后差别巨大的情况，这就在无形之中回避了风险降低的程度这一重要问题。而法益是否得到保护，恰恰取决于风险降低到了“哪里”，而不能说只要降低了风险，法益就得到了保护。

法益侵害有无的判断，可以从结果无价值论和行为无价值论两个角度去考虑。按照结果无价值论的观点，违法性的实质是使法益受到侵害或危险。“降低风险”的行为无疑使得法益受到了侵害，因为风险并未降低到零，且客观归责论者也承认这一点(如“大偷小偷案”)。按照行为无价值论的观点，考虑降低风险者本人的行为样态，其也属于法规范所禁止的行为。只不过这里如果加入行为人主观因素的考虑，可能因为行为人出于保护被害人而否定其行为的无价值性。但降低风险规则包含了行为人并非出于保护被害人目的，而是为了更好的实施犯罪等与法规范相悖的情况。那么，无论按照结果无价值还是行为无价值，都无法充分说明行为不具有违法性的根据。也无法充分证明行为对于法益的有效保护，那么，降低风险规则的依据到底是什么?

(二)不区别降低风险者的主观要素

在前文所述“大偷小偷案”中，罗克辛教授和林钰雄教授都认为，P为盗窃犯，劝导人T无罪。理由是T的劝导行为降低了法益侵害的危险。也就是，降低风险规则似乎只考虑了降低风险这一客观结果，因其客观行为降低了法益侵害的风险，所以不予归责。那么，降低风险者的主观意图真的完全不影响评价吗?

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将前面的案例稍微修改一下:案例1:甲本想盗窃1万元，但乙认为盗窃1万元很容易被发现，作案之后不安全，不如盗窃1千元比较安全，也不容易被人发现。甲听从并实施。案例2:甲本想盗窃1万元，乙觉得被害人很可怜，出于同情劝说甲只偷1千元。甲听从并实施。两个案例事实间的区别在于，同样属于降低风险，但案例1中乙的劝说行为目的在于帮助犯罪有效实施，提高犯罪成功概率及保证犯罪之后的安全。而案例2中乙的劝说行为目的则直指法益保护。如果说这种目的并不重要，是否有失妥当?降低风险规则将这两种事实上存在较大区别的情况在规范上做了相同的评价。也就是说，在该规则看来，这两种事实上的差异还无法获得规范上的不同评价。那么接下来的设问是，这两种事实情况的区分真的不值得法评价上的特别关注吗?

这里涉及两个问题:其一，在客观行为相同的情况下，行为人的目的或意图有时的确起到确定行为性质的决定作用。例如，A拿走了B的钱包。A的主观目的是占有目的还是临时保管目的还是其他目的，对于A的行为的定性至关重要。以共犯论中富有争议的“中性行为的帮助”为例，德国司法实务便重视帮助犯的主观意思，认为“如果正犯唯一的目的就是要去实行犯罪行为，而且提供助力者对此知情，即应将此提供助力行为评价为帮助行为。……在此种情形下，其行为经常丧失所谓的‘日常特质’”［10］。即使是批评主观说，持客观说的学者，也大多承认对于少数属于“日常行为”的帮助进行处罚［11］。至少，刑法理论并未完全否定这类行为的刑事可罚性。事实上，上述两个案例，如果不通过降低风险规则来判断，是属于是否构成“心理帮助犯”的问题，其中帮助的故意对于帮助犯的成立至关重要。但降低风险规则一概认为这两种情况都没有制造法所不允许的风险，是否有点思虑不周?换句话说，有没有这样一种可能，劝导甲少偷一些的乙的角色并非是风险降低人，而是风险制造人——鉴于其目的可能是为了共同犯罪的更好实现。

(三)将制造风险者的行为计划作为评价基础

降低风险规则的判断标准是客观的(行为人是否降低了法益侵害的风险)，但作为其判断的对象，有时也包括了风险降低前，那个制造风险人(而非降低风险人)的主观要素，这一主观要素主要指其着手之前已经形成的犯罪计划。仍以大偷小偷案加以说明，降低风险规则认为:T之所以降低了风险，是因为他的劝导行为使得被害人原本损失的金额有所降低。而被害人“原本”损失的金额是在行为人甲的犯罪计划中形成的。说白了，对T不归责，是因为T降低了P的犯罪计划中的偷窃数额。这个计划中的犯罪数额便成为一个关键。但这一时间点格外引人注意，因为形成的这个犯罪计划尚在P着手之前①这也直接表现出“大偷小偷案”与“敲头敲肩案”的区别，前者的原本的风险值是犯罪计划所体现的，是着手前的风险值;而后者的风险值虽然没有客观体现出来，但行为人已经着手(已经向被害人头部去敲击)。这里可以与之前印证，两种情况在事实上的区别显著。。

一般来说(除了少数预备犯)，行为具有刑法意义起始于着手，这一时间点是未遂成立的时间点，也是对法益侵害具有真正危险的时间点，而着手之前的一切行为(除了少数预备犯)都不具有刑法上的意义。否则会导致荒谬的结论:犯罪人可以说，本来想杀两个人的，最后杀了一个人，所以应当判我无罪!之所以这样说是荒谬的，在于杀人前行为人的所思所想都不具有刑法上的评价意义，从其着手杀人开始，其行为才受到了刑法的规制和关注。那么为什么对降低风险者的刑法评价，在一些情况下，会包含制造风险者着手之前的行为呢?

三、对降低风险规则隐含逻辑的评析

降低风险规则作为客观归责论第一步“制造不被允许风险”的反面规则，将一些原本在符合构成要件基础之后排除实质违法性的正当化事由的情形从构成要件中就予以排除，该理论立论明确、富有新意:从宏观意义上看，其与罗克辛教授所主张的客观归责论乃至目的理性的犯罪论体系的核心思想相契合。在体系上，降低风险规则以简洁明了的方式对“制造不被允许风险”予以反面佐证。罗克辛教授主张将刑事政策与刑法体系相融合，认为“是否存在构成要件的行为，并不取决于因果关系，也不取决于目的性，而是取决于实现了不被允许的风险……通过科学的方法，客观归属理论已经发展成为了一个内容广泛的归属体系。在这个归属体系中，风险创设、风险减少、可容许的风险、风险创设之禁止规范的保护目标以及风险实现这些准则，都已经形成了独立的教学篇章”［12］。另外，降低风险规则能够将某些行为提前排除出刑法规制的范围，而非在正当化事由时再处理这些问题，使个体能尽早免于刑法干预，更有利于刑法人权保障机能的实现。

但是，如上所述，降低风险规则将风险降低后的法益侵害完全等同于没有法益侵害以及忽视降低风险者的主观要素的隐含逻辑，使得该规则不可避免地存在相应的问题。德国有学者已经指出该规则的构成过于简单化，尤其不适用于司法实践:“在由于降低风险而排除不法背后，是根据事实情况，借助于同意、推测的同意或者紧急避险状态的一般规则来回答的评价问题。风险降低的常用简短表述对于学院课堂来说是很有助益的，但是对于解决学理疑难问题来说是不够的。”［13］我国也有学者指出降低风险规则存在一些问题:联系到具体案例，如行为人故意使被害人受伤而推了被害人一下使其免于头部受伤时，难以否认行为符合构成要件和违法性。另外，一些行为必须进行独立的刑法评价，而不能以降低风险为理由否定构成要件符合性，如医生切除癌症患者的舌头而挽救了患者生命的场合。在这类场合中，必须进行法益衡量［14］。即降低风险规则重视的是对行为人所实施行为的规范评价，但在具体案例中，制造的风险的程度与行为人的可罚性往往需要进行具体的衡量①周光权教授等认为“客观归责理论是实质上、价值评价意义上的归责理论”这正是客观归责理论的贡献所在(参见周光权:《客观归责理论的方法论意义兼与刘艳红教授商榷》，载《中外法学》2012年第2期)。但对客观归责理论之抽象性价值的认可不代表其下位规则也应当抽象化。客观归责论的下位规则本来就是使抽象的客观归责公式具体化的辅助公式，若其仍然坚持抽象化，就会继续衍生出新的下位辅助公式用以判断。那么，如降低风险规则这类辅助公式的本来作用和意义就会被抹杀。。

笔者赞同上述学者的评论，同时认为，降低风险规则除了简单化、抽象化的缺点之外，还存在忽视行为人主观要素的缺陷(详见前文)。这也许是客观归责论的某种“矫枉过正”。我国学者评论指出，客观归责论将构成要件的判断起点和重心从主观部分转移到客观部分，在构成要件阶段，用客观不法来限制主观不法，对我国当下的犯罪论体系变革具有很重要的启示意义［15］。诚然，在构成要件符合性的判断上，先判断主观不法再判断客观不法的做法弊病甚多。首先检验客观不法的存在，有助于扭转我国长期以来优先判断主观不法的做法。但对于客观不法的优先检验，也需要更为合理的规则和方法，避免将本来应当认定客观不法的行为草率排除出客观不法之外。事实上，客观归责理论原本也不排除将一些主观因素作为判断的依据。本文在这里并非主张犯罪圈应当无限扩张，也不是否定刑法谦抑性的主张，刑法的机能除了人权保障之外，也必须体现为法益保护。这就要求对不法的判断更为明确、严谨。

事实上，降低风险所涉及的范围很广，内涵并不明晰。客观归责论所主张的几个关于降低风险的案例实际上存在着规范上的差异。敲头敲肩案和大偷小偷案均为降低风险，但敲头敲肩案明显属于正当防卫或偶然防卫所讨论的内容，即无论救人者的主观意图为何，其客观行为所造成的损害都是为了避免更严重的损害。经过实际的法益衡量，救人者要么属于正当防卫，要么属于偶然防卫(性质在此暂不讨论)。而大偷小偷案则没有明显的依据阻却构成要件符合性，尤其在将犯罪数额进行如前文的变更之后。

这两个案件在事实层面似乎有相似之处，即因降低风险人的行为，使得法益受到的实际侵害小于原本预想中的法益侵害。正是这种“预估”成为降低风险规则的立论之本。然而，一个被忽视的事实在于，两个案件存在着本质区别。在敲头敲肩案中，实行人已经着手，被害人马上就要遭受致命一击。这种法益侵害的危险是现实性的、客观的。救人者也救助了实实在在受到侵害的法益。但在大偷小偷案中，劝导者仅仅是改变了在行为人头脑之中的、尚未着手实施的犯罪计划的一部分。劝导者所降低的原本就是主观臆想而无客观实存的法益遭受的危险。两者在规范上如此的天差地别，但这种区别却被降低风险规则所忽视了。

另外，降低风险规则可能存在对制造风险者和降低风险者评价的双重标准。以大偷小偷案为例，降低风险规则是这样分别评价风险制造人和风险降低人的:对于风险制造人而言，其着手时制造了一个不被允许的风险，盗窃既遂之后实现了这一风险，且不存在其他违法阻却或免责事由，故其构成盗窃罪既遂。对于风险降低人而言，其没有制造不被允许的风险，因为他将风险制造人原本设想的风险值降低了。可见，对风险制造人的刑法评价起始于其着手行为，而对风险降低人的刑法评价则起始于前者的犯罪计划。这样明显的“双重待遇”，使得最后一个行为人为犯罪既遂，另一个则无罪。这样差异巨大的结果，很有可能在刑事政策上导致不可欲的结果。例如风险降低人主观上为了更好的实现犯罪计划，客观上的建议减少犯罪数额也是为了这一点。

从风险降低规则所存在的以上问题可以看出，该理论如果不是必须否定，至少是不完善的、有待发展的。那么，没有采取客观归责论的归责方法会如何评价以上案例，其方法论上是否存在更多优越性，是接下来需要讨论的问题。

四、客观归责论之外的一般理论的分析路径

前文已经分析过，在一般理论看来，敲头敲肩案的讨论主要是客观上救助了被害人的人是否成立正当防卫的问题。焦点集中在产生更多问题的大偷小偷案上。对于该案件，劝导P少偷一些的T是否成立盗窃罪，一般理论会集中于T是否为共同正犯或帮助犯。如果P已经决定实施盗窃行为，但找来T进行商议，在商量的过程中，T提出为了保障盗窃行为顺利实施而只偷更少的钱，但没有实际参与实施，T仍然可能成立共同正犯。这涉及“共谋共同正犯”理论。该理论认为，二人以上共谋实施犯罪行为，但只有一部分人着手实施了犯罪，另一部分没有着手实施犯罪的人与前者构成所共谋犯罪的共同正犯。日本的通说否定这一概念，认为共同正犯是正犯、正犯是实施了实行行为的人，单纯的共谋者不是实行行为人。但也有部分日本学者持肯定观点［16］。

如果持否定共谋共同正犯的观点，接下来一般理论会侧重讨论乙是否对甲的盗窃行为存在帮助，这就涉及共犯理论中的帮助犯理论。理论通说认为，帮助犯的成立要求具备主观方面和客观方面，其中主观要素中帮助犯应当具有双重故意:对于他人的构成要件行为的帮助故意以及既遂的帮助故意。客观要素则要求具有帮助行为［17］。大偷小偷案涉及的帮助犯理论主要涉及心理上帮助犯的概念。一般肯定心理上帮助犯的成立，但要求这样的帮助犯对于正犯的犯罪决意具有强化的作用［18］。因此，大偷小偷案中乙的行为是否构成盗窃罪的帮助犯就集中于其对甲的盗窃的犯罪决意是否具有强化作用的判断上，而这一判断就必须结合案件事实，在特定的案件语境之下进行判断。

与降低风险规则相比，帮助犯理论的判断方法与具体案件事实的关联更为紧密。降低风险规则侧重对犯罪计划和实际侵害后果之间的比较，前后两者侵害法益程度之差为正值时，便否定了客观归责，这种判断方法具有操作上的简便性，但这种简单的公式背后忽视了很多具有刑法意义的问题。

像大偷小偷案这样的案件在司法实践当中并非罕见个案，二人以上计划实施犯罪时，对犯罪数额进行修改，进而由其中一人具体实施犯罪行为，往往其中一人被认定为盗窃罪的主犯，另一人为帮助犯(在引起犯意的情况下为教唆犯)。这似乎是没有太大问题的判断。但降低风险规则在这种常见情况下选出一种类型，认为其中一人劝导另一人降低犯罪数额时，则劝导者不成立犯罪，是一种别有新意的做法，但其中的正当性根据的确有待于论证。

［1］［2］［3］［9］［德］克劳斯·罗克辛．德国刑法学·总论(第1卷)［M］．王世洲译．北京:法律出版社，2005．245－274，245，247－248，247．

［4］［德］克劳斯·罗克辛．德国刑法学·总论(第2卷)［M］．王世洲，主译;王锴，劳东燕，等译．北京:法律出版社，2013．115．

［5］［6］［7］林钰雄．新刑法总则［M］．北京:中国人民大学出版社，2009．124，126，126．

［8］张明楷．刑法学［M］．北京:法律出版社，2016．128．

［10］［11］陈洪兵．中立行为的帮助［M］．北京:法律出版社，2010．71－72，78－114．

［12］［德］克劳斯·罗克辛．刑事政策与刑法体系［M］．蔡桂生译．北京:中国人民大学出版社，2011．72－73．

［13］［14］张明楷．也谈客观归责理论——兼与周光权、刘艳红教授商榷［J］．中外法学，2013，(2)．

［15］车浩．假定因果关系、结果避免可能性与客观归责［J］．法学研究，2009，(5)．

［16］张明楷．外国刑法纲要［M］．北京:清华大学出版社，2007．318．

［17］［18］刘凌梅．帮助犯研究［M］．武汉:武汉大学出版社，2003．62、80，139．

责任编辑:王 瑞

Research on the“Risk Reduction Principle”of the Theory of Objective Attribution

Zhao Xi
(Institute of Law of Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 100720)

The theory of objective attribution put forward by Professor Roxin has been paid great attention，and this attention was mainly focused towards the question which is whether this theory should be applied into our country，and yet there is still a lack of thorough researches on the details of this theory．This study points out that the risk reduction should not equal no risk，and the subjective elements of the defendant should not be ignored．Utilizing the previous theory can also solve the related issues．As a practical theory，the theory of objective attribution has to solve all the problems above．

the theory of objective attribution;risk reduction principle;psychological accessory offender

D924．11

A

2095－3275(2017)02－0073－07

2016－09－14

赵希，女，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员、法学博士，研究方向为刑法教育学、刑事政策学。