论执行程序中的抵销

刘学在

(武汉大学法学院，湖北武汉430072)

论执行程序中的抵销

刘学在

(武汉大学法学院，湖北武汉430072)

《执行异议和复议规定》第十九条对执行程序中允许抵销的情形进行了严格限制，违背了实体法上抵销制度的基本原理，有违当事人权利保障之平等性。在执行程序中，抵销权的行使不以主动债权须经过裁判确定为前提，亦不以相对方的认可或同意为条件。但执行程序中的抵销不能直接排除执行依据的执行力和债权人的强制执行请求权，合理的救济程序是设立债务人异议之诉制度，且前诉判决之既判力对执行程序中抵销权之行使不具有遮断效。在现行制度下，被执行人只能通过另诉方式主张抵销债权，但在程序机制的处理上，有必要使该诉讼与实体法上的抵销制度以及中止执行制度结合起来，以便保障被执行人的合法权益。

强制执行;抵销;债务人异议之诉

一、问题的提出

在民法上，抵销是指双方互负债务时，依法得以其债务与他方的债务，按对等数额使其相互消灭的制度。为抵销的债权，即债务人的债权，称为自动债权、主动债权、抵销债权或反对债权;被抵销的债权，即债权人的债权，称为受动债权、被动债权或主债权。抵销有广义和狭义之分。广义的抵销包括法定抵销和合意抵销，狭义的抵销则仅指法定抵销，即由法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示所为的抵销。依当事人一方的意思表示即可发生抵销的权利，称为抵销权，它属于形成权的一种［1］。我国《合同法》第九十九条、第一百条对法定抵销和合意抵销亦明确作出了规定。不过，各国关于抵销问题的讨论，一般集中于法定抵销制度，而合意抵销较少产生争议。本文所探讨的抵销问题，除有特别说明外，均系针对法定抵销而言。

从大陆法系国家和地区的立法、理论和实践看，抵销权作为当事人的一项重要权利，既可以在诉讼外行使，也可以在诉讼中或者强制执行程序中主张之，并设置有完备的诉讼程序及执行程序予以保障。而就我国而言，关于执行程序中被执行人能否主张抵销的问题，存在较大争议，最高人民法院2015年5月5日发布的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议和复议规定》)第十九条则对执行程序中允许抵销的情形进行了严格限制。这种限制虽然有其一定道理，但与实体法上抵销制度的基本原理并不相符，不利于当事人实体权利的平等保护。那么，执行程序中是否应当允许被执行人(债务人)对申请执行人(债权人)主张抵销?现行规定有何弊端?未来应如何处理执行依据之执行力与被执行人之抵销主张的关系?对抵销主张应采取什么程序予以审查、处理?诸如此类问题，均是我国强制执行理论和实践中应予面对和亟待解决的重要问题。本文拟对这些问题予以初步探讨，以期为完善立法、指导实践提供些许参考。

二、现行规定及其不足

(一)相关司法解释之规定

关于执行程序中被执行人能否主张抵销的问题，《执行异议和复议规定》第十九条规定:“当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持:(一)已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可;(二)与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。”与此相关的规定是《执行异议和复议规定》第七条，其第二款规定:“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。”第三款则规定:“除本规定第十九条规定的情形外，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。”从上述条款的规定看，关于执行程序中被执行人能否主张抵销的问题，其所确立的规则是:(1)抵销属于消灭申请执行人之债权的实体事由之一，被执行人可据以提出执行异议。(2)被执行人依其他实体事由提出执行异议，该事由必须是执行依据生效之后的事由，而主张的抵销则可以是执行依据生效之前的实体事由。(3)无论抵销事由是执行依据生效之后发生还是执行依据生效之前发生，在执行程序中请求抵销时，除了需符合《合同法》第九十九条规定的实体法要件外①《合同法》第九十九条规定的实体上要件，在《执行异议和复议规定》第十九条中亦进行“复述”，这些要件主要包括:(1)双方互负到期债务;(2)债务的标的物种类、品质相同;(3)请求抵销的债务非属于依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的债务。，还必须符合《执行异议和复议规定》第十九条规定的特别程序要件，即请求抵销的债务必须是“已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可”。(4)对抵销主张的审查，应当参照《民事诉讼法》第二百二十五条所规定的执行异议之审查程序进行。

由上可知，对于执行中是否允许抵销的问题，《执行异议和复议规定》第十九条设定了一个特别的要件，即请求抵销的债务必须是“已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可”。对于这一要件，起草者的主要理由是:“对于被执行人能否在执行程序中向申请执行人主张抵销，有两种观点。否定的观点认为，债务抵销问题比较复杂，人民法院在执行程序中对申请执行人所欠被执行人的债务决定抵销，不可避免会涉及请求抵销的债务是否成立等实体判断，有以执代审之嫌。而且，允许抵销给当事人互相串通、制造虚假债务以损害其他债权人的利益创造了机会。肯定的观点认为，抵销是债消灭的一种法定形式，是债务人的法定权利，在执行程序中禁止抵销没有法律依据。至于虚假抵销损害其他债权人利益的问题，在诉讼中也会同样存在，对此，法律上有相应救济渠道，不能因噎废食。《执行异议和复议规定》第十九条对被执行人在执行程序中主张债务抵销持肯定态度，但考虑到以上争议，对人民法院依职权决定抵销作了两点限制:一是请求抵销的债务已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可，这两类债务不存在实体审查的问题。二是该债务的标的物种类、品质相同。”［2］最高人民法院执行局编著的释义性著作中也认为:“实践中，被执行人主张抵销时，如自动债权尚未经生效法律文书确认，申请执行人大多会以债发生的原因行为无效、得撤销或者债的数额不确定等为由提出抗辩。一般而言，此时自动债权尚处于不确定状态，执行机构对于申请执行人的抗辩以及自动债权本身不进行实体审查，应直接认定申请执行人不认可债权，故不作抵销处理，裁定驳回被执行人主张抵销的异议，案件继续执行。”［3］可见，《执行异议和复议规定》的起草者已认识到，在被执行人主张抵销时，必然涉及抵销债权是否成立等实体判断，而此种判断并不适合由执行机构依执行程序进行，故依据《执行异议和复议规定》第十九条之规定，实际上原则上不允许被执行人在程序中主张抵销，只是在请求抵销的债务系“已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可”之债务的例外情形下，才允许对申请执行人的债权进行抵销，而这一例外情形之所以得到认可，主要是因为其便于从形式上进行审查判断。

(二)现行规定之不足

《执行异议和复议规定》第十九条对执行程序中的抵销所作限制，在现行民事执行救济制度不完善的情况下虽然有一定道理，但这种限制与实体法上的抵销制度是不相协调的，违背了抵销制度的基本原理，因而是存在缺陷的。

1．抵销权的行使不以主动债权或被动债权经过裁判为条件

从我国《合同法》第九十九条和大多数大陆法系国家和地区的民法之规定来看，抵销权的行使，均采取的是当事人可于诉讼外以一方之意思表示方式为之的模式。“抵销应以意思表示向他方为之，其性质为形成权之一种，为抵销时既不须相对人之协助，亦无经法院裁判之必要。”［4］也就是说，抵销权的行使或主张抵销，不以一方或者双方的债权须经过生效法律文书的确定为条件。具体而言，在以下几种情形下，一方均可向他方主张抵销:(1)依实体法之规定，在诉讼外，当事人当然可以行使抵销权。也即，双方的债权均未经过诉讼和生效法律文书的确定时，在民事活动中，符合抵销要件时，任何一方可就自己所负债务以意思表示方式向对方进行抵销。(2)债权人之主债权(即受动债权)经过生效法律文书的确定，而债务人之抵销债权(即主动债权)未经过生效法律文书的确定时，债务人可以向债权人主张抵销。即使债权人已依该生效法律文书申请强制执行，亦不妨碍债务人(被执行人)主张抵销。至于主张抵销的程序，在大陆法系国家中一般采取债务人异议之诉的方式进行。(3)债权人之主债权未经过生效法律文书的确定，债务人之抵销债权已经过生效法律文书的确定时，债务人亦可以向债权人主张抵销。(4)债权人之主债权与债务人之抵销债权均经过生效法律文书的确定，债务人也可以向债权人主张抵销。

然而，依据我国《执行异议和复议规定》第十九条的规定，在一方的债权已经过生效法律文书的确定，从而进入执行程序时，如被执行人主张抵销，则要求该抵销债权必须是“已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可”，否则，如果未得到生效法律文书的确定并且申请执行人不予认可时，则不允许被执行人主张抵销。这就额外地增加了抵销权之行使条件，与实体法规定的抵销的构成要件不符，违背抵销制度的基本原理。

2．抵销权的行使不以相对方的认可或同意为条件

抵销具有形成权的性质，而形成权的一个重要特点就是，形成权人依自己单方意思即可以产生相应法律后果，不以相对方的认可或同意为条件。因此，抵销作为消灭债务之单方行为，只须与民法中所规定的要件相符，一经向他方为此意思表示即产生消灭债务之效果，原本不需要等待对方表示同意［5］。当然，债务人于抵销后，在债权人提起的诉讼中，可以其债权因抵销已经消灭而为异议，或者在强制执行程序中为抵销之异议。然而，我国《执行异议和复议规定》第十九条却将“申请执行人认可”作为被执行人主张抵销的一个条件，这就与实体法上抵销制度的原理发生冲突。尽管申请执行人的债权已经得到执行依据的确定，而被执行人的自动债权(抵销债权)未经过生效法律文书的确定，但在被执行人主张抵销时，其能不能发生抵销的效果，应当取决于是否符合实体法上的抵销要件，而不是申请执行人的态度。当双方对是否符合实体上的抵销要件(即是否符合抵销适状)产生争议时，法律上应当提供相应的审查、认定的程序，而不是将申请执行人是否同意作为是否允许抵销的判断标准。

3．执行程序中限制抵销权的行使有违当事人权利保障之平等性

如上所述，抵销制度强调的是在符合抵销的要件时，当事人即可主张抵销，使相互的债务在对等的数额范围内归于消灭，以体现对双方当事人债权的平等保障。抵销制度具有一项极为重要的功能，即担保债权实现的功能。在双方当事人互负债务的情况下，如果互负债务的一方当事人财产状况严重恶化，不足以清偿其所负债务，或者其虽能履行债务却故意不履行，此时，对方当事人将因此得不到对待履行，失去利益上的保障，而抵销制度则可为当事人债权的实现提供保障，以免先为清偿者有蒙受损害的危险。显然，抵销制度使得当事人一方可依自己一方的意思表示(即行使抵销权)来保障自己债权的实现。这种担保功能在破产程序中的体现尤为明显，即在双方互负债务而一方因达到破产界限而宣告破产时，他方可在破产清算前，以其对破产一方享有的债权充当债务的清偿，避免因对方破产而不能获得充分的清偿，也即通过抵销权的行使，该他方不必经过破产程序而可以优先获得自己债权的满足［6］。从这个意义上讲，抵销权具有某种类似于“抵押权”的功能，系一种优先受偿的权利，优先于抵销相对人(被动债权人)的其他债权人而受清偿［7］。正因为如此，很多国家的破产法中均规定，债务人对于破产人有债权时，可在破产清算前主张抵销，我国《企业破产法》第四十条也有类似规定。

然而，依据我国《执行异议和复议规定》第十九条的规定，抵销制度平等保障双方当事人的债权之功能并未得到很好的体现。被执行人主张对申请执行人有抵销债权时，除了其债权“已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可”之例外情形，在其他情况下法院并不允许其在执行程序中主张抵销。这样一来，被执行人就必须先行对申请执行人履行债务，至于其主张的抵销债权，则必须另行起诉乃至另行启动执行程序才能获得清偿。在此过程中，申请执行人可能会因为财产状况恶化难以清偿自己所负债务，或者可能基于各种原因而逃避履行、故意不履行债务，那么，被执行人即使通过另诉获得了执行根据，此时也不可能再主张抵销，其债权将面临无法实现的窘境。

三、制度完善之最终目标——债务人异议之诉制度的构建

上述讨论表明，即使债权人的债权已经生效法律文书的确定并进入强制执行程序，也应当允许债务人(被执行人)主张抵销，而不论债务人主张的抵销债权是否得到生效法律文书的确定。“被执行人抵销的意思一经到达申请执行人，即在实体法上产生抵销的效果，使双方在同等数额内互负的债务消灭。这样一来，申请执行人的债权将被消灭或者债权数额减少，即由于抵销的发生，申请执行人所实际享有的权利，便与其据以申请执行的生效法律文书所记载的权利不一致”［8］。如此一来，就会产生两个重要的问题:一是抵销之意思表示与申请执行人的执行依据之间的关系如何界定，也即抵销能不能直接排除执行依据的执行力;二是在申请执行人对被执行人的抵销持有异议时，被执行人可通过什么程序主张抵销的效力并阻止申请执行人的执行。从大陆法系国家和地区的民法、民事诉讼法和强制执行法的规定和理论来看，在处理二者的关系时，既要贯彻实体法上抵销的规定和原理，承认抵销的实体法效力，也要尊重执行依据的执行力，对申请执行人的强制执行请求权予以充分保障，而作为二者之间的协调机制，则是确立债务人异议之诉的制度。这种规则和理论合理协调了实体法和民事诉讼法、强制执行法的关系，充分保障了当事人双方的合法权益，是我国未来完善相关制度的目标。

(一)抵销主张不能直接排除执行依据的执行力和债权人的强制执行请求权

具有给付内容的确定判决等执行依据，即具有依国家强制力保证其实现的执行力。在债务人拒不履行执行依据确定的义务时，债权人可以请求执行法院予以强制执行。此种公法上的“执行力”，只有经过法定的正当程序才能予以排除，而债务人对债权人为抵销之表示，系私法上的行为，虽然其私法行为的效力应予承认和保护，但抵销之意思表示并不能直接排除执行依据之公法上的执行力。也就是说，在界定抵销与执行依据的执行力之关系时，应当区分执行依据所载的债权人之请求权(债权)、债权人基于执行依据所享有的强制执行请求权以及债务人之抵销权这三种不同的权利。

从实体法理论和诉讼法理论上讲，债权人申请强制执行时，涉及两个方面的请求权之保护和实现的问题，一是执行依据中确定的私权(即实体请求权)，二是针对国家执行机关(在我国为人民法院)所享有的强制执行请求权(也即执行申请权)。而所谓强制执行请求权，是指债权人基于执行依据所享有的可请求法院行使强制执行权，以实现执行依据所载请求权的权利。此种权利因执行依据之成立而发生，并附从于执行依据而存在，其性质为债权人对执行机关之公法上的请求权，而非对债务人之私法上的请求权。但执行依据中所载的债权人之实体请求权，仍然属于债权人对债务人之私法请求权［9］。强制执行请求权作为债权人享有的公法上请求权，只要债权人持有合法、有效的执行依据请求法院强制执行，其强制执行请求权即应得到认可，法院因之应当启动强制执行程序予以强制执行。但执行依据中所载的私法请求权，则可能应各种原因而发生变化或消灭。债务人对执行依据中所载的债权主张抵销时，只要符合抵销的要件，即可以使执行依据所载的债权全部或者部分归于消灭。尽管如此，抵销却并不能直接阻却执行依据的执行力和债权人的强制执行请求权。如果债权人不认可债务人的抵销债权并申请法院强制执行，则法院应当启动执行程序，但此时则应当赋予债务人相应的救济程序，此类救济程序在域外一般表现为债务人可提出执行异议之诉，以排除债权人的执行。

(二)抵销是债务人异议之诉的重要事由

如上所述，债务人的抵销主张并不能直接排除执行依据的执行力，但是在债务人主张其享有实体法上的抵销权时，其合法权益也不应受到忽视，否则，对债务人可能会产生不公平的后果。故为协调和平衡债权人与债务人之间的利益，确立债务人异议之诉的程序就很有必要。所谓债务人异议之诉，是指债务人对于执行名义(执行依据)所载的请求，主张有足以排除强制执行的实体事由，因而请求法院作出判决以排除执行名义之执行力的诉讼。它属于执行救济制度的重要组成部分，大多数国家的民事诉讼法或强制执行法对其都作了规定①参见德国《民事诉讼法》第767、773、774、785条等，日本《民事执行法》第35、36条等，我国台湾地区“强制执行法”第十四条、十六条等。。从大陆法系国家和地区的规定来看，债务人提出异议之诉的事由一般包括消灭债权人请求的事由、妨碍债权人请求的事由、债权请求不成立的事由②依“债权请求不成立的事由”提起异议之诉，适用于针对无既判力的执行依据。等。其中，所谓消灭债权人请求的事由，是指能够使执行名义所载的实体上请求权的全部或一部不复存在的事由，例如清偿、抵销、提存、免除、混同、解除条件成就等。可见，抵销是消灭债权人请求的事由之一，可以作为债务人提起异议之诉的理由。

关于债务人异议之诉的事由之发生时期，一般而言，就确定判决及与确定判决具有相同效力的执行依据来说，应当限于既判力基准时(事实审言词辩论终结之时)之后所发生的实体事由③对于与确定判决不具有相同效力的执行依据(有执行力而为既判力的执行依据)，例如有执行力的公证债权文书、实现担保物权的裁定等，异议事由无论是在该执行依据成立之后还是在其成立之前发生，均应当允许债务人提起异议之诉。。而对于既判力基准时之前发生的实体事由，应受既判力的效力所遮断，即不应允许债务人提起异议之诉(但如果符合再审的条件，债务人可提起再审之诉)。这一规则适用于绝大多数异议事由，但对于抵销事由则存在争议。具体而言，在既判力基准时之后发生抵销适状的，债务人当然可以提起异议之诉以排除债权人之执行依据的强制执行，各国的理论和实践对此规则不存在异议;但是，对于既判力基准时之前已具备抵销适状，而债务人在既判力基准时之前未主张抵销，在执行程序中可否主张抵销而提出异议之诉，对此则主要有两种主张:

一种是肯定说。该观点认为，债务人对于执行名义所载的请求权，在前诉讼的言词辩论终结前，即发生抵销适状，但在言词辩论终结后，始为抵销之意思表示的，均系在执行名义成立之后新发生的事由，应当允许债务人据此提起异议之诉，以保护其合法权益［10］。

另一种是否定说。该观点认为，抵销权的行使应受前诉判决之既判力的遮断，即在前诉讼的事实审言词辩论终结前，发生抵销适状，而债务人于诉讼中未主张抵销的，则不得在执行程序中提起异议之诉，以保护债权人(即申请执行人)的合法权益［11］。

在我国台湾地区，理论上的通说采上述肯定说［12］，实务中的相关判例也采取肯定说的立场④例如，民国时期最高法院1940年第1123号判例认为:“抵销固使双方债务溯及最初得为抵销时消灭，惟双方互负得为抵销之债务，并非当然发生抵销之效力，必一方对于他方为抵销之意思表示而后双方之债务乃归消灭，此观民法第三百三十五条第一项规定自明。故给付之诉之被告，对于原告有得为抵销之债权，而在言词辩论终结前未主张抵销，迨其败诉判决确定后表示抵销之意思者，其消灭债权人请求之事由，不得谓非发生在该诉讼言词辩论终结之后，依强制执行法第十四条之规定，自得提起执行异议之诉。”参见赖来焜:《强制执行法总论》，台湾元照出版公司2007年版，第602页。。在日本，理论和实务中的通说也认为，即使在既判力标准时之前具备可抵销之条件，那么拥有反对债权的被告，也可以在标准时后做出抵销之意思表示，进而主张债务消灭［13］。

对于我国应如何处理上述情形，笔者在早期的一篇文章中曾经主张前诉判决对抵销权的行使应具有“遮断效”［14］，这主要是基于我国实践中“执行难”的现象较为严重以及尽量提高执行效率的角度所提出的建议。但是，在进一步深入考察实体法上抵销制度的原理、债务人异议之诉的原理以及双方当事人权益平等保障之公平价值准则的基础上，笔者认为，未来我国立法在完善抵销制度和债务人异议之诉制度时，应当采取上述肯定说，即对于既判力基准时之前已发生抵销适状的情形，亦应当允许债务人于执行程序中主张抵销。其主要理由在于:(1)实体法上并未采取当然抵销主义，而是采取单独抵销主义(意思表示主义)。我国效仿多数大陆法系国家和地区的立法例，在双方债权达到抵销适状时，并不采取当然抵销主义，而是要求其中一方有抵销之意思表示，抵销的效果才会发生。因此，在前诉的言词辩论终结前已具备抵销适状但债务人(被告)未为抵销之意思表示的，则在此期间，债权消灭事由尚未发生(即抵销事由尚未发生);债务人于言词辩论终结后始为抵销的意思表示，而主张异议的，应当认定为言词辩论终结后发生的异议原因之事实，从而应当允许债务人据此提起异议之诉［15］。(2)何时行使抵销权，属于当事人的自由。在实体法上，双方进行抵销以及何时进行抵销，都应当委诸于债务人的自由。也就是说，是否进行抵销，系权利之行使自由，只要合于抵销之规定，不论何时均可行使，法律并未规定于诉讼中一定须行使，故在执行依据成立前未行使的，事后仍可行使，并可据以提起异议之诉［16］。如要求被告在前诉讼中必须提出抵销主张，并认为未提出时即受既判力之遮断，则显然背离了实体法上有关抵销的法理。(3)抵销债权(反对债权)属于独立的法律关系，在前诉中未行使时亦要受既判力的拘束，对被告极不公平。“反对债权的存在与否，与作为诉讼标的的诉求债权之纠纷，本来就属于两个独立的纠纷，原告不能强制要求在诉求债权中一并解决反对债权问题，相反如果不允许被告在标准时后提出抵销之主张，进而使其在败诉时丧失其可进行抵销的反对债权，这种结果对于被告而言，不免过于残酷”［17］。(4)前诉言词辩论终结前，被告未行使抵销权，可能有其正当理由。例如，在诉讼中，对于作为诉讼标的之请求债权(被动债权)，双方存在较大争议，均提出了相当多的证据，而被告认为其可能会胜诉，并不需要主张抵销，只不过是最终法院依自由心证勉强认定了原告主张的事实。在此类情形下，没有必要强求被告在诉讼中必须提出抵销抗辩。

(三)司法解释中可对债务人异议之诉作出“创制”性规定

现行《民事诉讼法》未对债务人异议之诉制度作出规定，讨论了多年的“强制执行法”亦未能制定出来，故目前尚难通过这一制度解决执行中的抵销问题。但从我国的司法解释之制定实践看，这一问题并非无解。其实，从最高人民法院以往制定司法解释的实践看，在立法上未对债务人异议之诉进行规定的情况下，由司法解释对其作出“创制”性规定是一种可供选择的方案。从我国立法体制的严格意义上讲，在法律未对相关制度作出规定的情况下，最高人民法院的司法解释并不能作出创造性规定。但是，在我国的实践中，在《民事诉讼法》对相关制度或程序没有规定时，最高人民法院在相关司法解释中作出“创制”性规定的例子并不鲜见，其他部门法领域也同样存在这一问题，从而已形成一种具有中国特点的法律文件制定机制。事实上，长期以来，最高人民法院之所以不愿意对债务人异议之诉制度作出司法解释性质的规定，只不过是最高人民法院在是否“创制”新的规则方面的一种政策性选择而已，而并不是基于“如果对该制度作出规定，将会超出《民事诉讼法》的规定”之考虑的缘故。司法解释中对债务人异议之诉未予规定，可能的政策性原因是，“执行难”是多年困扰法院执行工作的重大难题，最高人民法院可能担忧确立了债务人异议之诉制度后会进一步加剧执行难。其实，只要进行合理的制度设计，这种担心是没有必要的。例如，在确立有债务人异议之诉制度的立法例中，一般均规定异议之诉的提起和进行中，原则上不停止执行，但在债务人提出担保或者法院认为确有必要时，则停止执行。

四、现行规定下执行中主张抵销之救济程序的次选方案

如前所述，根据《执行异议和复议规定》第七条、第十九条的规定，法院对执行程序中的抵销的审查，仅限于抵销债权“已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可”之例外情形，适用的审查程序则是《民事诉讼法》第二百二十五条规定的“执行异议”程序。而实践中，执行中债务人主张抵销时，债权人大多会对抵销债权本身以及是否具备抵销要件等持有争议，对于此种情形下抵销主张之救济问题，在现行立法和司法解释未规定债务人异议之诉的情况下，应当采取何种程序进行处理呢?

首先需明确的一点是，对于上述情形，不能按照《民事诉讼法》第二百二十五条规定的执行异议程序进行处理。这是因为:一方面，《执行异议和复议规定》已明确排除了此种情形下依《民事诉讼法》第二百二十五条进行处理。另一方面，从争议的性质上讲，抵销争议属于实体争议，也不适合通过该条规定的程序予以处理。另外，从严格意义上讲，《民事诉讼法》第二百二十五条之执行异议适用的情形是执行行为“违反法律规定”，而存在抵销争议时，执行法院依据债权人的申请和执行依据进行执行，仍然是依法执行，并不存在执行行为“违反法律规定”的问题。

因此，执行程序中，双方对抵销主张产生争议时，在现行制度下，似乎只有告知被执行人通过另行提起诉讼的方式处理。这也是目前多数人主张的救济程序［18］。另诉的方式对于被执行人主张的债权虽然也起到救济作用，但是，却可能存在如下不足:第一，一旦本案执行与抵销主张之审查、认定的程序完全分开处理，则抵销所具有的担保功能将不复存在。也就是说，由于本案执行与另诉是两个分立的程序，在本案执行中，被执行人需要先为履行，此后，即使被执行人的诉讼获得支持，但其抵销债权却可能面临得不到被履行的风险。第二，另诉的方式，使得实体法上抵销的溯及效力也难以体现。在实体法上，抵销之意思表示具有溯及的效力，即抵销使双方债权溯及于抵销适状之时(得为抵销之时、具备抵销要件之时)消灭，溯及力的内容不限于债权本身，双方债权的利息债权也从抵销适状时消灭，给付迟延、受领迟延、违约金、损害赔偿金等，均从抵销适状时消灭［19］。而如果完全采取另诉的途径处理，此类效力也可能难以体现。

基于上述分析，笔者认为，在要求被执行人通过另诉方式主张抵销债权时，有必要与以下两个方面的制度和程序关联起来:(1)应当与实体法上的抵销制度关联起来。尽管被执行人是另行提起独立的诉讼，但该诉讼是针对申请执行人的执行债权主张抵销而提起的诉讼，因此，不应将该诉讼仅仅看作是与执行债权无关的纯粹单独的诉讼，而应当与实体法上抵销制度关联起来，在审理后抵销债权得到法院的认可时，应当适用抵销的规定来处理该债权与申请执行人的执行债权的关系。(2)应当与中止执行制度结合起来，以便保障被执行人的合法权益。被执行人就抵销债权另行起诉时，应考虑在必要时可适用《民事诉讼法》第二百五十六条中止执行的规定，以平衡双方当事人的权益保护，即法院应基于被执行人的申请并提供适当担保的情况下，裁定中止执行，或者法院在认为确有必要时，也可依职权裁定中止执行，从而达到与被执行人就抵销债权提起异议之诉时相类似的功能。

［1］王利明，崔建远．合同法新论·总则［M］．北京:中国政法大学出版社，2000．551;余延满．合同法原论［M］．武汉:武汉大学出版社，1999．503．

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责任编辑:郭 奕

The Set-off in the Enforcement Procedure

Liu Xuezai
(School of Law，Wuhan University，Wuhan Hubei 430072)

Article 19 of“Provisions on Enforcement Objection and Reconsideration”provides a strict restriction to circumstances under which set-off is allowed in the enforcement procedure．Such restriction goes against the fundamental principles of system of set-off on substantive laws and violates the equality of protections to parties’rights．In the enforcement procedure，exercising the right of set-off is premised on neither a judgment to initiative creditor’s rights，nor the other party’s approval or consent．Nonetheless，the set-off in the enforcement procedure cannot directly exclude the enforcement power of a writ of execution and the creditor’s right to apply for compulsory enforcement．A reasonable remedy procedure shall be that establishing the system of debtor’s objection lawsuit and the res judicata of previous judgment shall have no interdict effect on the exercise of the right of set-off in the enforcement procedure．Although under the current system，filing another lawsuit is the only way that the person subjected to enforcement can claim for a set-off，when handling the procedure mechanism，it is necessary to combine this lawsuit with the system of set-off on substantive laws as well as the system of suspension of enforcement so as to protect the legitimate rights of the person subjected to enforcement．

compulsory enforcement;set-off;debtor’s objection lawsuit

D925．1

A

2095－3275(2017)02－0010－08

2016－12－01

本文系国家2011计划司法文明协同创新中心研究成果。

刘学在，男，武汉大学法学院教授、博士生导师，研究方向为民事诉讼法学。