“天津老太非法持枪案”法律问题刍议

赵陇波，朱勇

(华北理工大学 人文法律学院，河北 唐山 063000)

“天津老太非法持枪案”法律问题刍议

赵陇波，朱勇

(华北理工大学 人文法律学院，河北 唐山 063000)

天津老太；非法持枪案；司法理性；法律问题

“天津老太非法持枪案”引发社会热议，对于什么是枪支，该不该因为持有打气球的枪形物而承担刑事处罚，一时间成为民众关心的热门话题。一审判处有期徒刑三年，二审上诉改判缓期三年，实则是以缓刑代替了实刑。站在刑事法律研究者的角度，从犯罪的概念问题、犯罪构成问题、刑法的功能问题、罪刑法定问题、社会心理问题以及司法良知问题六个方面，理性思之，乃尚且认为本案最终判决实为司法理性之典范，既警示社会，又不至于处刑过重而超越社会民众的接受限度。

引言

2017年1月26日， “天津老太非法持枪案”，在天津市第一中级人民法院进行了二审。最终，以非法持有枪支罪判处上诉人赵春华有期徒刑三年，缓刑三年。

此前，该案的一审结果一直饱受热议，各路群众、各家媒体以及各界学者众说纷纭，大多认为量刑畸重，甚至不以其为罪。然而，二审判决取消实刑以缓刑代之的结果也未能让群众呼声就此消弭。但是，对于刑法研究人员以及法律从业人员的大部分人来说，此次二审判决实为公正、理性之判决。笔者拟从以下几个法律问题进行本案的原理剖析，以期适度地消除民众对本案乃至刑事法律的误读。

一、犯罪的概念问题

犯罪的概念[1]是形式内涵与实质内涵的结合，所谓犯罪的形式内涵就是犯罪的刑事违法性，即成立犯罪必须符合刑法明文规定，该行为已经被刑法规定为犯罪；所谓犯罪的实质内涵则是指该行为由于具有社会危害性，应当受到刑罚处罚，才被确定为犯罪。因此，评价一个人的行为是否构成犯罪，必须结合犯罪的形式内涵与实质内涵进行全面考量，且不可割裂二者，只观其一。

对于天津老太太持有的气枪，首先，从气枪的动能角度 来看，达到了管制器械的法律标准，符合犯罪的形式内涵。其次，该持枪行为虽然只是单纯娱乐经营，表面上并没有任何现实的社会危害性，但实际上却有潜在的社会危害性，比如被不法分子购买或者夺取利用，转而攻击他人或者威胁他人谋取利益，达到了犯罪的实质内涵之要求。对于这种潜在的社会危害性，可以比照刑法罪名种类中的危险犯的危害性进行理解，即此种潜在危害如同破坏交通设施罪当中，设置路障于铁轨之上，可能导致火车出轨、倾倒，损害不特定人民群众的生命健康权一样。刑法从预防危害发生、对广大人民群众以及社会稳定负责的角度出发，应当对造成此类潜在危害的行为进行规制甚至惩处。最后，老太太持有气枪尚未办理相应手续，有扰乱枪支管理秩序的嫌疑。然而，结合普通民众对于枪支的认识，老太太对此一切，仅仅凭借自己的经验知识，根本就无法预测和判断。

因此，从犯罪的形式内涵和实质内涵来看，老太太的行为尚且构成犯罪，只是社会危害性显著轻微而已。

二、犯罪构成问题

犯罪构成，就是犯罪成立的条件，是犯罪概念或者犯罪的基本特征的具体化。通过对犯罪构成的分析，可以去评价一个行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，是否值得处罚。这一构成，包含了成立犯罪的所有要素。随着我国刑事司法改革的推进，传统的四要件犯罪构成理论逐渐淡出历史舞台，大行其道的便是以张明楷教授为主推学者的"三阶层"理论。这一理论，首先对所评价的行为的罪与非罪进行类型化判断，大致地判断出属于何种罪名；其次对所评价行为的违法性程度进行评估，研究其有无现实的法益侵害，以及其所受侵害程度如何，是否存在着违法阻却事由；最后对行为人的主观心态、责任能力进行考量，考察其责任的承担与否，轻重与否[2]。

在犯罪构成要件的该当性层面，根据气枪数量、动能标准以及持枪手续，老太太的行为符合持有枪支罪的类型化判断；在犯罪构成要件的违法性层面，老太太的行为没有现实的法益侵害，只是违背了管理秩序，仅具有显著轻微的违法性；在犯罪构成要件的有责性层面，老太太主观上对于持有枪支根本没有认识，没有犯罪的故意，对于枪支管理规定的违反，仅仅可以谓之过失。因此，老太太的行为从犯罪构成来看，客观违法性轻微，主观意志过失。依照罪责刑相一致的原理，应当比照基本的非法持有枪支罪减轻处罚，甚至不必判处实刑。

三、刑法的功能问题

关于刑法的功能问题，意大利法理学家贝卡利亚给出了自己的解答，他认为：刑法的功能就是预防犯罪，进而促进社会公共福利。同时，我国刑法第二条明确规定，刑法的立法目的是惩罚犯罪、保护人民。其实，与惩罚犯罪相对应的一个概念便是预防犯罪。贝卡利亚认为刑法的目的是促进人类幸福，因此，他工具主义的基本方法便是：刑罚旨在预防犯罪，最终促进所有人的幸福，而且，在这一点上必须是有效的。如果刑罚没有取得实效，那它就是不合法的[3]。

我国刑法第一百二十八条非法持有枪支罪的设置，其立法初衷即为维护国家的枪支管理秩序，保障社会公共安全。在此其中，维护枪支管理秩序只是手段，它的终极目的便是为人民群众营造一个不存在枪支弹药的公共生活环境，保障公共安全。从表面上来看，所谓的枪支管理秩序不可谓之实体的需要刑法予以保护的社会法益，它倒似乎更像是国家管理人民的一个工具；实则不然，这样良善的、严格的枪支管理制度，对于我国民众带来的安全收益是当今世界任何一个国家都无可比拟的。反观某些怠于枪支管理的国家，他们的涉枪系列犯罪，每年的发案频率数目惊人。他们为了标榜自由、民主，允许公民在登记备案的情况之下便可以配备枪支，让他们武装自己防卫侵犯。然而，这种规定，这样的制度，却暗地里告诉他们的公民：为了你自己的财产安全，甚至为了你自己的普通利益，你就可以使用枪支剥夺来犯者甚至是你不喜欢的一个人的生命权。至于，接下来法律对于这个开枪公民的制裁便不再那么具有意义了。毕竟，有人已经死在了公民私权利的枪口之下，后续的判决与惩处对于这个由于国家放纵枪支管理而丧生的公民来说，实际意义并不那么重要了。这样的标榜民主自由，却无视对生命权侵犯的预防与保护，难道不是本末倒置而不知公民真正的权利是为何物，亦难道不是在践踏人权么？假想一下，在一个人人都有枪支的国度(纵然这些枪支都有备案登记)，你行走在大街上，熟睡于软榻上，在与人的交往中，随时都有可能因为一件事、一句话，甚至是莫名奇妙的缘故而遭人枪击，你还能安心吗？要知道，枪击的致命程度与速度，那可是一般器械无法比拟的。如此看来，我们很庆幸自己生在这样一个严格管控枪支，将公民生命权全力维护的国度。因此，非法持有枪支罪的设置功能，就是为了全面管控枪支，进而大力营造对于公民生命健康安全没有威胁的社会生活环境，切实预防涉枪系列犯罪的发生。

至于本案，天津老太非法持枪，老太太不知道此六支气枪乃为刑法禁止的法律意义上的枪支，这一点可能为真，法律上也值得容忍。但是，她没有办理任何合法手续而持枪的行为，客观上已经破坏了国家法律对于枪支的管理秩序，触犯了刑法的规定。老太太持有的枪支，一则扰乱国家的枪支管理秩序，二则造成了潜在的客观安全隐患，不可排除怀疑的是：有人利用此气枪进行人身伤害抑或健康威胁，索取财物，谋求私利等等。立足于刑法预防犯罪、保护人民的角度，对于天津老太的刑事处罚恰恰能够警示社会、严格枪支管理秩序，为人民生活维持一个安定和谐没有威胁的生存环境，这正是具有实效的刑罚，也正合乎刑法的功能目的。

四、罪刑法定的问题

罪刑法定，是一项世界各国刑法惯常遵循的基本原则，我国刑法自然也不例外。罪刑法定主义拥有着自己的价值理念，其价值内涵包括了形式理性、权力制衡与人权保障。罪刑法定主义所提倡的就是形式合理性，即只有在法律规定为犯罪行为的，才可以定罪处罚；法律没有明确做出规定的，不管该行为具有如何严重的社会危害程度，都一律不得定罪处刑。因此，有时候为了维护法律尊严及其法律适用的稳定性，司法者便不得不以丧失实质理性作为牺牲品而维持形式理性，确保法律适用的统一性恒久性。在罪刑法定视域之下，论及权力制衡，则包含了三种限制：其一是对于国家司法权的限制，其二是对于国家立法权的限制，其三则是立法权与司法权进行彼此相互的制衡。如此而为之，才有可能防止国家权力的泛滥，保护公民免受国家刑罚权的任意侵犯。至于人权保障，则是罪刑法定主义所追求的终极价值。所谓形式理性以及权力制衡，其根本目的正是实现人权保障[4]。回归到本案，天津老太太非法持有枪支的行为，依据我国刑法第一百二十八条以及最高人民法院相关司法解释 之规定，天津市第一中级人民法院二审认为本案被告人犯罪情节严重，不乏为严格遵守罪刑法定之恰当判决。然而，罪刑法定追求形式理性，在量刑环节，方可考虑司法的谦抑性对案件的实质违法性进行参考，在遵循罪刑法定的前提之下，尽量迎合实质理性的结果。最终，本案以实际罪名宣判，却已缓刑之虚设刑罚做出处刑，正是罪刑法定范围所允许的。

五、社会心理问题

社会心理，是普通民众基于自己的生活环境、经验知识、道德操守等，对于某个社会问题的一种普遍性的看法和观点。这种观点、看法，有时候是偏过于激的，有时候又是合乎理性的。但总体上来说，社会心理发端于社会大众，具有其牢固的群众基础，相对较为恒久，事关社会局势的稳定与否。自古以来，但凡刑事案件的决断，大部分时期都会考虑社会心理即普通民众的意见和看法，进而做出既能维持社会稳定又能警示后人的判决结果，防止社会动荡与犯罪再发的风险发生。在我国西汉时期，就有春秋决狱 的做法，即依照儒家经义判决刑事案件，将儒家经义置于法律之上，使得刑罚判决符合道德标准，更接近于实质正义，符合社会心理。但是，儒家经义却僭越了法律，有违罪刑法定原则，扰乱法律秩序，判决容易受到人情世故的影响。最好的办法，就是不要让经义超越法律，只让其成为法律的辅助和校正工具。回归到当今社会，也就是说，社会心理应当成为法官在酌定量刑环节，适当考虑又不可忽略的一个因素。毕竟，法条是僵化的，需要活跃的社会心理进行科学校正，这样才能合乎实质理性。此外，根据法条做出的裁判结果，最终还是要回归社会的，不可脱离社会，成为空中楼阁。

对于，天津老太太的案例，如果吸收社会民众的心理判断，尊重社会影响，在定罪与量刑环节，去校正依据刑法做出的裁判。那么，这样的判决才不会违背社会理性，达到形式正义与实质正义的契合。本案从天津老太被逮捕到一审判决公布再到二审上诉，一年多的时间里，社会各界议论纷纷，有认为该行为不构成犯罪的，有认为量刑畸重不至于判处实刑的，也有认为枪支鉴定标准过高的甚至该标准不合法的。如此种种，皆是社会心理、民众意识的反映，尽管有些观点过于偏激并非全面可靠，但至少是社会的呼声，是法官量刑不能忽略的一个角落。最终，二审结果的宣判：缓期三年，让被告天津老太信服，让社会民众看到了司法的正义和理性。这样的判决反馈到社会之中，便立即向社会宣示：何种枪形物体可以定义为刑法学上的枪支、何种持有行为谓之为犯罪，这是一种强有力的法律宣传和违法犯罪的教育警示。这无疑是进一步促进了我国对于枪支管理工作的推进，从源头上抑制了枪支系列犯罪的发生，维护了社会稳定。并且，二审最终的判决也迎合了民众对犯罪尤其是枪支犯罪的最低标准的主观认知，契合社会的怜悯心理和同理心。

六、司法良知问题

司法良知，是指司法审判人员基于自己的专业知识和司法裁判的角色定位，结合社会民众的普遍的一般心理、情感认知、常识判断等大众化的社会意识，对法律规则之于刑事案件的适用，进行正义与否、恰当与否的理性的逻辑判断。司法良知，植根于社会良知，但是又超越了普通民众的社会心理、社会良知的判断标准。在司法实践中，司法审判人员应当在社会良知的认知基础之上结合自身的司法职业良知做出理性的平衡和取舍，这样才会促进刑事裁判理性化，让每一个人都感受到裁判的公平正义，最终才能接近法治的要求[5]。

审判人员严格司法固然是其职责本分，但是，法律是机械的，它抽象于社会，又远离着社会。一个良善的判决，必然是兼顾法律效果与社会效果，也必然是形式正义与实质正义的统一，不能割裂这两个统一。刑事判决，最终是要回归社会，警示社会的，那么尊重社会心理，迎合社会规律是不能舍弃的原则。而这个社会心理，则在于法官自己的良心估量。此处，法官的良知源于社会心理的判断[6]。

对于，天津老太太的案例，法官应当在执法过程中，通过充分考虑民众心理、社会效果，在法律和道德之间，在严格司法和良知操守之间做出一个平衡。鉴于老太太的行为，社会危害性显著轻微，主观心态未有故意，并且结合社会民众的可接受程度，应当比照非法持有枪支罪减轻处罚甚至不判处实刑。只有这样，才能罚当其罪。实则，二审的缓期三年之判决，正是执法者基于社会心理在法律允许的范围之内，做出的良心判决。

结语

“天津老太非法持枪案”随着二审判决的宣判以及被告人的认罪伏法，现已宣告终结，民众嘈杂的议论声也已渐渐平息。但留给普通民众最为深刻的警示便是何为枪支的界定，恐怕接下来的枪支管理工作的推进将会相对容易一些，因为民众远离各种枪支的意识将空前提高，对于枪支的管理程序也将会更加熟知和自觉地去遵循。这无疑是一次绝好的法制科普，必将极大地促进公安部门的维稳工作。最后，对于广大法律从业人员以及法学研究者而言，本案将是司法理性的绝佳素材，它在法律的从严实施与社会民众的可接受性平衡方面，做出典范，既达到了刑事法律警示社会宣示守法的法律效果，又迎合了社会的同理心意识和单纯的民粹认知。

[1]陈兴良.刑法适用总论(上卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2006:67.

[2]张明楷.刑法学(第四版)[M].北京:法律出版社,2015:58.

[3](德)埃里克.希尔根多夫著,江溯等译.德国刑法学[M].北京: 北京大学出版社,2015:206.

[4]陈兴良.教义刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,2014:29.

[5]刘峥.浅谈司法良知的培育[J]. 人民司法,2014,(11):110.

[6](美)胡萨克著,姜敏译.刑法哲学[M].北京:中国法制出版社,2015:28.

Legal Issues Review of Illegal Holding Gun Case of Old Woman in Tianjin

ZHAO Long-bo, ZHU Yong

(College of Humanities and Law,North China University of Science and Technology, Tangshan Hebei 063210, China)

an old woman in Tianjin; illegal holding gun case; judicature rationality; legal question

"Tianjin old woman illegal gun case" trigger social buzz, for what is a gun, this should not be bear for balloon guns surface of criminal punishment, and at that time become the hot topic of public concern. Sentenced to prison for three years, criminal appeal given suspended for three years, but in fact is the probation instead of the actual penalty. Standing in the perspective of criminal law researchers, from the problem of the concept of crime, crime constitution, the function of criminal law and legality, social psychology and the judicial conscience problems from six aspects, rational thinking, but we still think this case a final judgment is the model of judicial rationality, warning, a society without the heavy sentence and beyond the social public to accept limits.

2095-2708(2017)04-0016-04

2017-03-06

赵陇波(1990-)，男，华北理工大学，法律硕士研究生，从事刑法学研究。 朱勇(1964-)，男，华北理工大学校党委，教授，从事刑法学研究。

D922.284

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