晚清禁毒法制的观点博弈与现代变奏<br/>——从“严禁”与“弛禁”之争说起

晚清禁毒法制的观点博弈与现代变奏
——从“严禁”与“弛禁”之争说起

2017-02-23靳澜涛

河北科技大学学报（社会科学版） 2017年4期

靳澜涛

(北京大学法学院，北京 100871)

一、引言

1838年9月，林则徐在对道光皇帝的奏议中严正提出：“鸦片流毒于天下，则为害甚巨，法当从严。若犹泄泄视之，是使数十年后，中原几无可以御敌之兵，且无可以充饷之银。”[1](P104)此语道破了鸦片走私贸易和流毒泛滥的严重危害，彰显了清末禁毒论战中严禁派的鲜明态度。但是历史的吊诡之处在于，36年后的1874年2月，经历流放、重回政坛的林则徐却一改严禁鸦片的立场，赞同内地种植、生产鸦片以抵制洋烟的涌入，俨然转入弛禁派的阵营。他表示：“鄙意亦以内地栽种罂粟，于事无妨。所恨者，内地之民嗜洋烟而不嗜土烟。”[2](P433)时过境迁，历史的风云吹散鸦片战争的硝烟后，人们铭记的只是林则徐在1838年的慷慨激昂之辞，淡忘的却是英雄迟暮时的立场转变。这种转变正是两次鸦片战争后“弛禁论”压过“严禁论”的缩影，也是晚清禁毒战略从激越归于困顿的苍凉写实。

二、严禁派与弛禁派的激烈论战

“鸦片流毒，为中国三千年史未有之祸。”[3](P1)从19世纪30年代中期开始，面对“鸦片走私泛滥，但政府禁烟愈严，烟毒愈烈”的治理怪圈，清朝统治阶级内部就禁绝毒品的目标达成一致，但围绕具体禁毒措施分化为严禁和弛禁两派，形成了中国禁毒史上一次重要的理论争鸣，也是我国首次就禁毒战略的选择而展开的全国性大讨论。

(一)弛禁派“以毒攻毒”的宽缓思路

清政府早在雍正七年(1729年)就颁布了世界上第一个禁烟法令。有论者评价，“在18、19整整两个世纪里，只有中国在世界上独立地承担起了禁毒的责任”。[4](P62)但是严禁政策在实践中效果不佳，从18世纪末期到1838年的短短四十年里，走私到中国的鸦片数量增长了近10倍[5](P22)，白银外流最高可达国家年度总收入的四分之一，全国吸食鸦片者约有400万人[6](P8)。弛禁论正是在厉行严禁失效的背景下产生的。所谓“弛禁”，并不是完全放任鸦片大规模进口、贩卖和种植，而是有条件地实施鸦片贸易合法化，力图通过烟税征管、以土抵洋、以货易货、禁官不禁民等缓禁的措施最终根治烟毒，可以称之为一种“以毒攻毒”的治理模式，其具体主张主要体现在以下几个方面。

第一，以内地种植鸦片抵制外国鸦片的进口。无论是吴兰修提出的“内地种者勿论”，还是许乃济主张的“宽内地民人栽种罂粟”，均强调放宽内地种植鸦片的限制以实现“进口替代”，不仅可以减少白银外流，还将导致鸦片走私商无利可图，实现“不禁而绝”。第二，实行鸦片贸易合法化，以药材的名义对进口鸦片征税。[7](P200～203)弛禁论者认为鸦片税的开征既利于增加国家财政收入，“杜漏厄而裕国计”，也可以通过提高税率压缩毒品贸易的市场。第三，通过以货易货减少白银外流。尽管弛禁鸦片难以把握“弛”与“禁”的分寸，可能带来国家粮食减产、吸毒人数激增等不可逆的危害，但弛禁派认为白银外流相较于上述后果而言，更具紧迫性与现实性。因此，他们进一步主张以茶叶和生丝等原料交换鸦片，“洋银应照纹银一体禁其出洋”。第四，明确限定鸦片吸食对象，禁官不禁民。许乃济认为，吸食鸦片者“率皆游惰无志，不足轻重之辈”，故提议禁止官牟、士子、兵丁吸食鸦片，但处罚不宜过严，斥革之后则“免其罪名”，而民间贩卖吸食者则在所不问。

(二)严禁派“从重从快”的治理模式

弛禁论的出现在朝野内外引起了巨大轰动，以严禁派的反对主张最为鲜明，他们具体提出了封关绝市、严惩兴贩、重治吸食、塞漏培本等措施。第一，封关绝市以断绝与外国的贸易往来。这是时任福建布政使的曾望颜向清廷提出的策略，但遭到了同属严禁派的林则徐的极力反对。第二，严查海口以堵塞鸦片从海口输入。陕甘总督瑚松额、护理湖北巡抚张岳崧、盛京将军宝兴等认为，“偷漏卖放之船十之六七”全在海口，所以应该对停泊于洋面的趸船严格检查。第三，严惩兴贩，以实现拔本塞源。山东巡抚经额布、陕西巡抚富呢扬阿等人强调，“非有兴贩者贩烟进口，则天下断无吸烟之人，”应在立法上对兴贩者从重设立科条，甚至从重拟以死罪。[8](P41)第四，重治吸毒者，与对走私、贩卖行为的评价不同，严禁派对吸食鸦片行为持相对宽容的态度，反对死刑适用。虽然鸿胪寺卿黄爵滋最先提出对吸食鸦片逾期不戒者处以死刑，并得到林则徐的支持。但是八名赞同重治吸食主张的地方督抚中，仅有一人完全赞同吸食者论死一说，其他人均持反对意见，有的主张应“严定设馆兴贩之罪，而吸食鸦片者，照依原奏”；有的担心“吸食者众，诛不胜诛”；更多的人认为“立法贵在持平，除弊尤在扼要”，如果只是严治吸食之人，而置勾结贩卖者于不问，必将造成立法上的轻重失宜。[9](P61～62)

(三)理论争鸣中晚清禁毒政策的选择

在严禁派与弛禁派理论博弈的影响下，晚清禁烟政策也历经了从严禁到弛禁再回归严禁的调整。在全国禁烟大讨论伊始，道光皇帝为了维护封建帝国的统治，决定采纳严禁派主张，内外臣工“无一人议及弛禁者”[10](P125)。1839年6月，清政府正式颁布《钦定严禁鸦片烟条例》，该条例提高了烟犯量刑标准、增加了规制行为类型、明确了失职官员罚则，反映了严禁论在国家禁毒立法上的落实。条例颁布后，道光皇帝立即委派林则徐为钦差大臣，前往广东查办鸦片，宣告了严禁派正式掌握推行禁烟运动的实际权力。这场禁烟运动曾一度轰轰烈烈，出现了以“虎门销烟”为代表的伟大壮举，并得到了马克思的高度赞扬。但是由于最高统治者首鼠两端，加之昧于国际公法，最终使禁烟运动归于失败。随后，清政府放弃了全面禁毒的宏观战略，转而驰禁鸦片，鼓励、刺激鸦片的国产化，期望“以土制洋”，并且将洋土药税厘作为重要的财政来源。

第二次鸦片战争中的鸦片贸易合法化和后来李鸿章提出的“弛罂粟之禁以抵洋药进口”的主张，实际上都是弛禁论的发展，说明其在抵制洋烟倾销、减少白银外流、增加财政收入等方面确有现实作用。正如学者苏志良所指出的，“如果从当时的具体历史背景与社会条件来分析，缓禁的主张不是全无道理，恰恰相反，中外禁烟的历史证明，渐进的禁烟往往是最有效的手段。”[11](P97)但是弛禁政策使鸦片的价格伴随着产量的大幅增加而迅速下滑，为更多的人吸食鸦片提供了更为宽松的条件，导致吸毒人数激增，从宏观上造成了人民健康和国家利益更大程度的受损，无异于饮鸩止渴。到20世纪初期，中国生产的鸦片已达2.2万多吨，超过了1895年世界非法产量的四倍。吸食鸦片的中国人约1 500万人，消耗量占全球的95%。[12](P5)因此，1906年9月，光绪帝发布上谕，重启严禁政策，提出了十年禁绝烟毒的目标。

三、严禁论与弛禁论的现代变奏

无论是严禁论，还是弛禁论，禁绝毒品的目标是一致的，只不过在如何“禁”上差异明显，二者分别提出了“从重从快”的严禁模式和“以毒攻毒”的宽缓思路，前者流行于我国当前的禁毒实践中，后者成为西方毒品合法化政策的雏形。其蕴含的价值理念为后世禁毒理论的建构奠定了宏大的叙事背景和文化记忆，不可避免地影响了禁毒法律的制定、运行和实施。

(一)严禁论流行于我国当前禁毒实践

新中国成立以来，我国的禁毒战略总是以林则徐“流毒于天下，则为害甚巨，法当从严”的言论为理论原点和情绪基础，在建国伊始就掀起了三年禁绝毒品运动，创造了“无毒国”的奇迹。[13](P47)近年来，随着毒品问题的卷土重来，我国继续坚持厉行严禁的立场，具体表现为宏大的毒品危害道德化宣讲、严苛的毒品犯罪定罪模式、过度依赖惩罚的吸毒矫治方式、频频开展的运动式禁毒斗争……上述立法和执法实践无不彰显出严禁论的历史遗留影响。具体而言，第一，延续对毒品犯罪的“重治兴贩”，禁毒立法始终呈现出一种浓厚的“严打”色彩。例如，对于走私、贩卖、运输、制造毒品的行为，不论数量一律入罪，并且将毒品犯罪这一抽象危险犯的法定刑罕见地提高至死刑。第二，吸毒矫治工作仍然流行着“斗争”与“惩罚”思维。随着禁毒法治的完善，我国将吸毒者定位为“违法者、受害者、病人”三重身份，但“重治吸食”的观念仍然有着不可磨灭的消极影响，导致医疗服务与社会帮扶相对被弱化。第三，仍然缺乏对禁毒斗争长期性与复杂性的预估。例如，根除毒品目标的提出、运动式禁毒会战的启动、指标式量化考核的建立……无不体现出通过短期控制手段彻底整治毒品问题的期望。

(二)弛禁论成为西方毒品合法化的雏形

相较而言，弛禁论在我国仅在两次鸦片战争后被清末统治者默认。其后随着国家时局动荡，禁毒执法流于形式，但在国家立法层面严禁论仍然处于主导。与之形成鲜明对比的是，弛禁论的思想漂洋过海，对西方禁毒理论的建构与政策制定产生了深远影响。早在1858年9月，马克思就曾在《鸦片贸易史》一书中表达了对弛禁论的欣赏，并称赞其主张者许乃济为“中国最有名的政治家”。[14](P23)他认为，一旦中国鸦片贸易合法化，同时允许内地栽种罂粟，英国的财政将会受到极大冲击，对华鸦片贸易也会缩小到正常规模。弛禁论不仅在舆论上为部分西方人士所支持，甚至在部分西方国家中被落实为成型的禁毒政策。自20世纪70年代起，荷兰、德国、澳大利亚等欧美国家开始了毒品合法化的政策实践，让大麻等软性毒品流入市场交易并施行政府监管。[15](P22)弛禁论在一定意义上可以视为毒品合法化观点的雏形，二者都是在功利主义基础上，对以惩罚为主导的禁毒政策的反思，力图通过缓禁的措施解决毒品问题。一方面，在立论依据上都质疑了严禁政策的实际效果。弛禁派代表人物吴兰修在其《弥害论》中指出，“法非不严也，禁非不厉也，而弊仍不止”，且说明了严禁政策与毒品查缉部门腐败、制毒走私活动高发的内在联系。毒品合法化理论同样以反思严禁政策为立论原点，提出严禁政策收效甚微，并创设了一系列新的危险。例如，诱发关联犯罪、导致司法腐败、浪费执法资源等。[16](P329～330)略有不同的是，毒品合法化论者基于自由主义立场，进一步质疑了毒品管制的正当性。另一方面，在改革措施上均主张让毒品进入市场流通领域，并施以政府监管。但弛禁论最直接的目的是扼制白银的外流，主要强调以土烟抵制洋烟，实现“进口替代”。而毒品合法化论者旨在将禁毒重点从惩罚毒品犯罪转为毒品滥用的预防与矫治，更加突出禁毒的本质目的，即降低毒品需求。

四、严禁论与弛禁论的批判借鉴

实际上，严禁论或弛禁论都有其可取之处和致命缺点，不存在绝对的对与错。毒品的控制无疑是利国利民之举，尽管在禁烟办法上存在着分歧，但弛禁派与严禁派的论战本身却富有建设性的积极意义。近年来，中国的吸毒人数在快速增加，毒品犯罪日益猖獗，现实的禁毒斗争形势不容乐观，需要从以下四个方面批判借鉴严禁论与弛禁论的思想内核。

(一)贯彻综合治理和多元施策的禁毒方针

无论是清代长期推行的严禁鸦片政策，还是美国20世纪80年代启动的毒品战争，都曾出现过毒情形势“愈禁愈烈”的困境。笔者认为，严禁模式之所以收效不大，主要源于毒品问题的实质是一种依赖品的供应和消费问题，在毒品的供应成为一项重要的跨国贸易后，任何一个国家要在开放状态下彻底堵截住毒品的流通和输入并不现实，而且毒品消费是社会病态的综合症，与社会环境、文化背景、经济发展等多种因素密不可分。清政府在长达70年的禁烟运动中，仅仅是禁止“兴贩鸦片”和“开设烟馆”，未注意烟毒流行的其他环节，如宣传、教育、戒烟等。弛禁派虽然注意到严禁政策的弊端丛生和效率低下，但其着眼点在于干预毒品供应市场，防止白银外流，戒毒治疗并未受到充分重视，甚至提出了重治吸毒者的主张，显然背离了毒品成瘾作为一种复发性脑疾病的本质属性。这种短视的做法在今日仍然未能完全革除，如有学者指出，全球禁毒大约80%的财力被用于执法，只有20%被用于治疗。[17](P52)在严刑峻罚、堵源截流等理想主义模式的禁绝毒品方针陷入困境之时，我们应把禁毒方针的重点调整为预防为主和综合治理，如完善戒毒医疗服务、推广毒品替代品、保障吸毒者权利等，这也印证了德国著名刑法学家李斯特的名言——“最好的社会政策即最好的刑事政策。”

(二)区分毒品消费和毒品犯罪的立法评价

早在我国晚清禁毒战略选择的讨论中，无论是严禁派还是弛禁派均认识到，鸦片问题绝不单单是一个吸食问题，仅仅依赖“重治吸食者”，过分强调“吸食者论死”，显然不能解决问题。在第一次弛禁与严禁之争中，一些巡抚、将军、总督在奏折中的主张不乏真知灼见，尤其是相当一部分人都认为鸦片问题的关键在于塞源和遏流，将对吸毒者的惩罚放在禁毒战略的末位。但是，严禁论与弛禁论均过度渲染了毒品的使用与社会道德的关联度，仍然充斥着对吸毒行为的“惩罚”色彩。一百多年来，人们总习惯用道德化的和义愤填膺的目光审视和对待“吸毒者”，将对毒品的憎恶转化为对吸毒者的歧视。即使在《禁毒法》明确将吸毒人员定位为“受害人和病人”的前提下，“吸毒入刑”的建言和呼吁仍然频频出现，成为泛刑化思维下面对戒毒措施执行效果不佳、吸毒行为泛滥以及吸毒人数持续增长状况的非理性应对。[18](P12)在立法层面，实现毒品消费和毒品犯罪的区别评价是确保禁毒行政法与禁毒刑法区隔、衔接的前提和基础。如同受贿与行贿、贩卖人口与买人的区别，毒品滥用行为与制造、贩卖、走私等毒品犯罪行为应进行分开评价。如果仅仅因为毒情形势蔓延和戒毒效果不佳，就以刑事惩罚作为吸毒的代价，既颠覆了以人为本的戒毒目标，也违背了吸毒成瘾作为一种复发性脑疾病的本质属性。

(三)平衡效益追求与公益实现的价值矛盾

随着经济性考量成为评估政府行为的重要工具，追求行政效益是社会对政府的基本要求，也是政府活动的基本准则。毒品管制效益的考量不可或缺，弛禁论乃至其后出现的毒品合法化观点都是基于经济理性主义而出现的毒品治理思路。但是，禁毒本身是一项公益事业，政府是行政组织不是经济组织，政府禁毒工作的成效主要体现于毒品对社会危害的减少，政府投入的降低只能是附属性的，而非前置性的。因此，禁毒工作不能过于追求经济效益，导致公益本质的消解，特别是要警惕“毒品经济”的滋生与蔓延。所谓的“毒品经济”既指毒品制造、贩卖、走私、运输等非法的“经济活动”，也包括禁毒工作特别是戒毒工作可能存在的“营利空间”。纵观中国二百多年的禁毒史，烟馆、鸦片税、毒品贸易、种毒农业、制毒工业、以毒养军……毒品经济的形成及其渗透程度，正是毒品问题愈演愈烈的鲜明写照。以鸦片税为例，部分学者曾鲜明地指出，“清政府对鸦片税厘并征的主要目的是为了征收厘税，增加财政收入，而不是为了管理和禁止鸦片贸易。”[4](P125)虽然在我国当代严格意义上的毒品经济尚未形成，但仍然需要警惕：禁毒特别是戒毒工作也可能成为带来丰厚利益回报的“市场”，禁毒的公益性容易屈从于营利性，实践中一度出现的自愿戒毒收费高昂、戒毒机构内部售毒等乱象，就是这种风险的最佳注脚。禁毒工作特别是戒毒工作的营利性异化必须作为一个关键性的问题来对待。[19](P91)

(四)完善政府主导与社会动员的工作衔接

严禁派与弛禁派均不否认毒品本身的危害性，尤其是弛禁派也承认鸦片于人“利一而百害，其于国也，无纤末之利，有莫大之害”。[20](P56)但是，二者在禁烟舆论宣传上都是以“兵弱银荒”为号召，这种号召只能在少数上层人士中引起反响。清政府在制定禁烟章程中，严禁人民互相告发，“吸食鸦片之案，只准地方官牟访拿究办，不许旁人讦告，如有讦告者，概不准审理”。由于把广大人民群众抛在一边，只凭少数督抚发号施令，因而贩者自贩，吸者自吸，民间私藏的鸦片并没有肃清。在缺乏对人民群众正确引导的前提下，侧重严惩的毒品控制模式只能导致国民法感情的迟钝，磨灭社会大众对于法律的内在认同。而这种趋势对于毒品的最终禁绝是不利的。英国学者彼得·斯坦发人深省地指出：“如果国家强制力所支持的法律并不要求多数人的尊敬，如果相当一部分人准备违反法律并情愿接受他们给予的惩罚，那么，国家的权力也就不起什么作用了。”[21](P75)与晚清以来的毒品治理思路不同，群众路线是新中国成立以来禁毒工作的一项重要法宝。特别是近年来，全国各地进行和开展的有关禁毒方面的宣传教育活动丰富多彩、形式各异，已经发挥着越来越大的作用。但是目前禁毒社会宣传与公众教育工作仍然体现出非制度化的“大鸣大放”特点，《禁毒法》的表述也过于概括，有待从主体、对象、行为、考核等环节实现制度化建设，并落实到禁毒法的相关条文中，进而在禁毒宣传教育范式上实现从被动应付型向主动创造型的转变。

五、余论

近年来，全球吸毒人数在快速增加，毒品犯罪日益猖獗，现实的禁毒斗争形势不容乐观，再次面临着晚清时期所呈现的“愈禁愈烈”的治理困境。一方面，一些坚持严禁立场的国家再次回归对严禁政策正当性与有效性的思考，并从不同角度提出或尝试进行毒品非犯罪化或合法化。从某种意义上说，全球严禁毒品的世界性共识逐渐开始消解。另一方面，作为弛禁论的当代翻版，推行毒品合法化政策的欧美国家在实践中又出现许多障碍和风险，近年来国内调控政策不断趋于严格。例如，最早实行大麻合法化的荷兰逐步提升大麻管控力度，政策变化主要体现为增设“咖啡馆”的距离要求、不得向非荷兰居民出售大麻、对本地居民推行“大麻证”等。[22]

正如部分学者所言，“在毒品问题与社会各种问题的进一步混合纠缠的同时，在各种利益群体力量此消彼长之间，政府关于毒品的决策也随之在合法与非法、弛禁与严禁之间摇摆不定。随着人们对于毒品危害及其相关联的各种社会问题认识的不断加深，相反答案却更加迷茫了。”[23](P44)历史与现实均充分说明，无论纯粹依赖严厉惩罚的禁毒模式，还是单一采取过度宽纵的妥协政策，均难以有效治理毒品问题。从吸毒人数持续增长、新型毒品不断出现、毒品与社会文化相互渗透等趋势来看，在可预期的相当长时间内禁绝毒品是不现实的。事实上，破解如何恰如其分地做好禁毒政策“利”与“弊”的平衡，在与毒品问题长期共存中将其危害降到最低，才是我们最切实际解决问题的关键。

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