依法行政原则政府权力清单制度

2017-02-23周孜予姜宇欣

哈尔滨师范大学社会科学学报 2017年6期

周孜予，姜宇欣

(东北林业大学文法学院，黑龙江哈尔滨 150040)

在西方法治发达的国家，权力清单并不是一个法律概念，因其有着悠久的警惕权力、防止权力滥用的传统，并且公权力行使的基本原则就是法无授权不可为，其行政法发达，对行政权力有着很严格的限制，在行政法典中，对行政机关行使管理事务的权利和义务做出较为细致的规定，有些做出详细的列举。在我国，2005年河北省邯郸市推出国内首份权力清单——市长权力清单。到2014年，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，进一步强调“推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间”。到目前为止，权力清单制度止于党的决定、政府文件并没有进入立法领域，因此从其本质上而言，其更多地应属于行政自治制度，而这显然不符合党的十八届四中全会提出的“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的要求。这必然要求权力清单制度由行政自治向依法行政的转变。

一、权力清单制度推行过程中存在的问题

(一)权力清单标准不统一

根据中办、国办《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，权力清单制度应包括权力清单与责任清单，但从各省级人民政府公布的权力清单来看，权力清单的内容、格式和标准等都由各地自行规定和设计，没有全国统一规范，具有很大的自治性。行政审批事项清单(湖北省人民政府、河北省人民政府、山东省人民政府、江苏省人民政府)、行政事业性收费清单(江西省人民政府)、财政专项资金管理清单(甘肃省人民政府)等，有的则欠缺责任清单。权力清单的内容确定存在较大问题，晒出的权力清单缺乏统一标准，有较大的自由伸缩性，不具有确定性和规范性。综上所述，权力清单的主要问题是缺乏专门立法的统一规范，缺乏立法保障，亟须加快专口立法对权力清单中行政权力的内容和划分标准等具体内容进行规定。

(二)权力清单的实施程序方面存在不合理之处

根据我国各地方实施政府权力清单制度的实践，当前政府权力清单的制定和实施程序一般分为以下四个步骤：一是地方政府组织领导进行；二是行政主体自行整理和申报所行使的行政权力；三是审核各行政主体申报的权力；四是地方政府公布权力清单并实施。然而，送些程序存在不合理之处。第一，从编制和实施主体上看，权力清单制度还处于行政机关系统内编制清单的阶段，在这种情况下，行政机关既是政府权力清单的编制者，也是实施者，还是监督者，违背了自然公正的要求。“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权利，这就会给人们的弱点绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免予服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益”。第二，国家权力机关在制定和编制政府权力中没有发挥其作用，难以保证政府权力清单制度完全符合法律规定。第三，权力清单作为一份具有法律效力的规范性法律文件，缺乏批准生效程序。第四，随着经济社会的发展，以及法律的修改、废止等变动，行政权力的内容会随之发生改变，因此，政府权力清单应当具有相应的变更程序。但是，对于政府权力清单制度如何与现实生活中行政主体的行政权力的变动相衔接，如何适应法律法规的修改和变动等问题，在实践中没有完善的实施程序。

(三)“权责清单”缺乏责任追究机制

从目前公布的权力清单的状况来看，粤鄂滇辽陕蒙黑津等八个省级人民政府将权力清单与责任清单合二为一，合称为“权责清单”。《指导意见》规定对不按权力清单履行职权的单位和人员，依纪依法追究责任，但是这种规定太过笼统，不具有可操作性。

有权必有责是权力清单制度的一项重要内涵。责任清单与权力清单并列相应列出，有利于实现责任与权力的匹配，责任清单作为权力清单制度的一项重要内容有利于明确规定政府不履行职责需要负担的责任以及适用追究责任的问责机制。

在实践中，部分地方政府设定“权责清单”将权力清单与责任清单合二为一是一种典型的行政自治现象。此种行政自治现象带来的直接弊端是“重权力轻责任”，导致权力清单吸收责任清单而非责任清单规约权力清单。除了天津市人民政府在权责清单中设定了职责一栏，其他七个省级人民政府并未就“权责清单”中的“责”做出具体规定，例如，粤鄂滇辽陕蒙黑等七个省级财政厅。

二、依法行政原则在权力清单制度中的适用

依法行政是现代法治国家所普遍采用的一项基本原则。没有依法行政原则，宪法和其他法律中规定的自由和权利丝毫不起作用。依法行政的内容随着各国法律体系的结构不同而不同。一般而言，依法行政原则在权力清单制度中的运用体现为形式合法性与实质合法性两个维度。

(一)权力清单的制定应来源于依法行政之“法”

所谓行政机关必须采取行动保证法律规范的实施，强调的是行政机关必须积极制定条例来实施法律，如推行权力清单制度，但是必须明确依法行政原则之“法”为“全国人大及其常委会制定的法律”[1](P29-36，43)。例如，我国于2003年已经由全国人大常委会通过《行政许可法》，即使国务院设定了行政审批这一行政行为类型，根据法律优位原则应采用行政许可取代行政审批，这更符合依法行政的要求。

权力清单所谓的“晒”权力，其本质上属于政府信息公开的范畴，应适用《政府信息公开条例》第十五条的规定，“通过政府公报、政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开”。安徽省人民政府2013年7月31日编纂印发《安徽省省级行政机关行政职权目录汇编》和行政职权目录及流程图分册，但这种公布本身并没有经过法定的公布程序。有学者建议“对清理出来的权力(事项)，要通过网络‘座谈’、听证会等方式广泛征求公众意见并组织专家评审论证”。网络“座谈”、听证会以及广泛征求公众意见并组织专家评审论证，这些建议无疑有利于促进权力清单制度产生的程序合法性，但这种建议本身，其法律依据何在?是地方行政机关均必须全部适用，还是可以选择适用?另外，所谓的“等”包括哪些内容，这无疑弱化了依法行政之“法”的“刚性”要求。

(二)权力清单的执行应受依法行政之“法”制约

权力清单制度，不应仅是法律法规的细化，而应将裁量限制原则纳入其中，这也符合《指导意见》的规范要求。正如《指导意见》所说，“地方各级政府对其工作部门经过确认保留的行政职权，除了保密事项以外，要以清单形式将每项职权的名称、编码、类型、依据、行使主体、流程图和监督方式等，及时在政府网站等载体公布”。《指导意见》对行政行为具体事项的类型化，内在地蕴含裁量限制原则，有利于压缩行政自由裁量权的不法空间，因此，应将裁量限制原则作为推行权力清单制度一项重要原则。

权力清单的目的之一就在于防止权力滥用，对行政权力进行控制和约束，“防止权力滥用的最好办法，就是用权力制约权力”，因此，建立完善的权力清单监督机制同样需要依法行政之“法”。政府自己给自己制定权力清单，怎样制定权力清单、哪些权力能进入权力清单、是否依据清单办事都是政府自己做主，缺乏有效的事中监督，这就会影响权力清单的合“法”性。晒出权力清单以后，没有良好的事后监督渠道，社会各界无法实质上行使自己的监督权，清单制定得再好也无济于事，只会导致权力清单的内容得不到很好的贯彻落实，因此在公布权力清单的同时，要对建立与其相配套的监督机制。

(三)职权与职责统一是依法行政原则必然要求

权力清单制度中要体现权力与责任的统一，这要求地方各级政府在公布权力清单时必须同时公布责任清单，责任清单可以作为违反权力清单的责任方式，并具体规定责任的范围。权力清单制度不仅要求权力的公开与监督，还应包括对政府履行职责的监督和追究。职权,就是宪法、法律授予行政机关管理经济和管理社会的权力,它与公民的权利不同。法律授予行政机关的职权,实际上也就是赋予行政机关以义务和责任,行政机关必须尽一切力量去保证完成。因此,行政机关的职权从另一角度说,就是职责。职权与职责是统一的,是一件事情的两面。放弃职权,不依法行使职权,就是不履行义务,就是失职,应该追究法律责任[2](P131-136)。

责任清单在一定意义上要发挥制度牢笼的作用，因为权力清单自身的公开所引入的社会监督只具有“软约束”的功能，只有对权力附加法律责任，才能打造控制权力的牢笼，权责一致是权力清单制度落实的关键。在实践中，某些地方政府设定的“权责清单”容易导致重权力轻责任的现象，权责的混同将弱化责任清单的约束权力的制度功能。有些地方将行政审批、行政事业性收费与权力清单、责任清单并列，此种突出行政权力的做法并不利于权责的统一。

在公开责任清单的同时，还应充分发挥问责机制的功效。如果说责任清单是制约权力的制度牢笼，那么问责机制则是给制度牢笼上的“锁”。特权禁止原则要求在厘清地方政府权力清单的同时，建立责任清单，明确责任主体，健全问责机制，实行终身责任追究制，只有政府责任落实到位，权力清单制度才能真正得到落实。

三、推进权力清单制度走向依法行政的进路

针对权力清单缺乏依法行政理念的根本问题，最根本的解决方法就是根据具体问题提出相应的法治化解决方法，以推进权力清单的法治化建设。权力清单制度应严格依照行政权力依法取得、严格遵守法定的运行程序、行政责任要依法承担，不但可以使权力清单制度成为依法行政的最为重要的准则，而且成为法治政府建设的重要推动力量。

(一)权力清单公布前的权限规范程序

依法行政原则要求行政机关的职权是,凡法律没有授予的,行政机关就不得为之。法律禁止的当然更不得为之[3](P8-14)。权力清单制度对行政权力具有整合、重组和兜底的性质，其重要性绝不亚于一项法律、法规的规定，因此，地方政府在公布权力清单制度之前应遵循严格的权限规范程序，权力清单的正义性是通过它的产生特殊性程序而得到确保的。

1.行政权限规范程序的统一性是权力清单行政法治化的前提条件，行政权限规范程序的不一致是地方政府权力清单制度“各自为政”现象存在的根源，全国人大常委会以及省级人大常委会[4](P62-68)还是国务院由其作为权力清单的制定或牵头部门有待考量。只有确保公布前行政权限规范程序的统一性，制定出来的权力清单才能包含整体法治性要素。

2.由于权力清单制度具有准立法属性，因此，公布前的行政权限规范程序应包含合法性，参照《立法法》第三十六条的规定，权力清单的制定应听取各方面的意见，确保各种利益主体充分表达意愿，并能确保其合理的意愿和利益被制定者吸收和认可。

3.在权力清单公布前，一些行政机关及其职能部门存在交叉行使权力的问题或跨省同一类型行政机关以及同省级区域内不同地区同一类型行政机关都应当就权力清单内容进行协调，寻求“最大共识”。

(二)权力清单公布后的行政运行程序

《指导意见》要求，“地方各级政府对其工作部门经过确认保留的行政职权，除了保密事项以外，要以清单形式将每项职权的名称、编码、类型、依据、行使主体、流程图和监督方式等”，“流程图实际上是行政主体行使的行政程序，是行政主体在行使该项行政权力时必须遵守的方式、时限、步骤等，是对行政权力运行各过程的固化，行政主体必须按照预先设定的这些程序行使行政权力”。流程图是权力清单制度有序、有效运行的程序性前提，但权力清单的运行程序并非“自动销售机”，在一定意义上应保持行政过程的独立性，有必要在合理的限度内承认裁量、在其中加入政策性的判断、与各方面产生纷争后的利益调整，是一个多阶段、复合性、创造性的连锁过程。

国务院总理李克强同志在2015年政府工作报告中提出：“大道至简，有权不可任性。”“权力会任性”的背后原因莫过于缺乏权力的监督机制。权力清单运行过程中有效的监督程序，是落实权力清单制度的关键，“如果说‘亮’出清单就是把权力关进制度的笼子，让公众知道政府的权力边界，那么监督和问责才能真正打造严格依法行政、规范高效运行的‘有效政府’”。

(三)权力清单运行过程中的问责程序

权力清单制度是对现有的法律、法规、规章进行梳理、清理和归类，并不是另起炉灶设立一项独立于现有行政法制框架下的制度模式，是依法行政原则的具体体现。在权力清单运行过程中要更好地落实责任清单，实现权责一致。在责任清单中，有必要设立类似于权力清单流程图的问责程序图，这既有利于将社会公众对权力清单的监督落到实处，也有利于防止责任清单流于形式。至于问责程序图具体如何设置，可参照《行政复议法》第三章、第四章(行政复议的申请与受理)以及《行政诉讼法》第六章(起诉和受理)的规定，同时各地方政府可结合内部监管方式设置合法、清晰、明确的问责程序图，完善问责程序，公开问责过程，明确问责主体和对象，切实增强行政问责的可操作性。

问责程序图的设置好比在“权力的制度牢笼”之外加上“锁”，有利于强化对行政权力运行的监管，弥补地方政府及其部门履职监管的薄弱环节，提高依法行政的水平，从而有利于促进权力清单制度由行政自治向行政法治的转变。

(四)权力清单制度与立法进行有效的衔接

就目前而言，权力清单制度止于党的决定、政府文件，因此，为推进权力清单制度由行政自治向行政法治的转变，有必要确保权力清单制度与立法进行有效的衔接。关于如何衔接，林孝文先生主张由全国人大常委会以及省级人大常委会作为权力清单的编制主体。此种“一刀切”的衔接方式无疑有利于从根本上解决权力清单制度的合法性问题，但是却违背了权力清单制度自身的规律性，至少存在如下三类弊端:一是因为权力清单制度本身即是对现有的法律、法规进行梳理、清理和归类，将权力清单制度的编制交由全国人大常委会以及省级人大常委会有“重复”立法之嫌；二是权力清单制度编制的依据除了法律、省级地方法规以外，还包括行政法规、地级市地方法规以及规章，因此，此种“一刀切”的编制方式容易导致各层级法律、法规、规章之间的相互冲突与混乱；三是剥夺了行政机关的“自由裁量权”以及建议权(《指导意见》第四条)。

权力清单制度与立法进行有效的衔接，既要坚持依法行政原则，又应遵循权力清单制度自身的规律性:一是为解决行政自治现象给权力清单制度带来的负面影响，有必要由国务院制定统一的行政法规，例如《权力清单条例》，对全国的权力清单制度实践进行全面规范和治理；二是省级人民政府制定权力清单制度应当报国务院批准，同时报同级人大常委会备案；三是省级以下乡镇以上地方人民政府制定权力清单制度应当逐级报上级人民政府以及省级人民政府批准，同时报同级人大常委会备案(乡镇政府报同级人大备案)。