日本《南海周边领土问题》报告中的关键日期问题评析

疏震娅 张 颖

(1.大连海事大学法学院，辽宁大连 116026;2.国家海洋局海洋发展战略研究所，北京 100161；3.南京大学中国南海研究协同创新中心，江苏南京 210093)



日本《南海周边领土问题》报告中的关键日期问题评析

疏震娅1，2张 颖2,3

(1.大连海事大学法学院，辽宁大连 116026;2.国家海洋局海洋发展战略研究所，北京 100161；3.南京大学中国南海研究协同创新中心，江苏南京 210093)

关键日期是考察国际法争端中法律关系的时间维度，是争议的法律关系已经明确化的日期。关键日期对确认争端中的事实有重要意义，对证据材料的可采性有重要影响。日本有关研究将日本二战后放弃南沙群岛的时间确定为南沙群岛领土主权争端的关键日期，得出南沙群岛是主权归属不明的争议领土的结论。关键日期只适用于考察争端当事方之间的法律关系，与第三方无关。日本对南沙群岛的非法行为不能作为确定南沙群岛领土争端关键日期的依据，也无法改变南沙群岛是中国领土的法律地位。

领土主权；南沙群岛；关键日期

日本对南海领土争端长期保持关注。日本和平安全保障研究所受日本外务省委托，就南海周边领土问题展开研究。日方以关键日期为首要判断依据和主要分析角度，对南沙群岛的领土主权归属进行分析。日方的相关研究是否符合国际法，其结论是否能够成立？笔者试图对此予以展开分析，以期从关键日期角度对南沙群岛领土主权归属争端进行深入思考。

一、《南海周边的领土问题》报告对南沙群岛领土问题的主要观点

日本和平安全保障研究所于2005年受日本外务省委托，就南海周边领土所涉相关问题开展专门研究，并编写《南海周边的领土问题》的研究报告*“报告”日文标题为“南シナ海周辺の領土問題”。笔者于2015年6月27日参加在海口召开的由海南大学、海南省社科联主办，海南省南海政策与法律研究中心承办的“南海海洋文化研讨会”交流时，获得报告日文版影印件(共123页)，后组织学者翻译。“报告”中译本约6.5万余字。笔者以该中译本为蓝本，对“报告”进行分析研究。(下称“报告”)。“报告”从多角度对南海周边领土问题所涉及的诸多方面予以研判。

“报告”判断南海争端的核心是南沙群岛，所涉国际法问题是领土主权归属问题。“报告”提出将南沙群岛领土争端的关键日期确定在1946年，并以此为时间节点分析中国、越南、菲律宾和马来西亚对南沙群岛的主张和行为，能否作为拥有领土主权的根据。

“报告”从其所认为解决类似问题的国际司法和仲裁案例中寻求判断南沙群岛领土主权归属的法理依据。包括“利吉丹岛和西巴丹岛主权案”[1]、“明基埃群岛和埃克里荷斯案”[2]、“东格陵兰岛法律地位案”[3]和“帕尔马斯岛案”[4]作为判断南沙群岛问题的法律依据。“报告”从中归纳出关键日期等11项法理依据。

在确定关键日期并设立法理判断依据后，“报告”即分阶段考察关键日期前的各国实践。

一是考察20世纪前中国和越南的历史性主张的法律效力。“报告”认为，根据两国各自主张的史料及国家行为，两国都不满足无主地先占的要素，缺乏关键日期前满足证明“权利根据”*领土的“权利根据”(译注：日文为“权原”，可以翻译为“所有权”或“权利根据”)是指作为“取得领土主权的依据”的事实。存在的有效性要件，不能证明自古以来对南沙群岛主权的存在。

二是考察20世纪以来到1946年前日本、法国和中国相关实践的法律效力。“报告”首先列出日本在南沙群岛的活动。“报告”考察法国实践时认为，法国对南沙群岛的占领和先占主张，不符合国际法上的先占。首先，法国没有先占南沙群岛的意图。其次，法国也不符合先占所需的有效管辖。就中国在此期间的实践，“报告”认为，中国对南沙群岛缺乏主权意识，中国在关键日期前行使主权的事实无法发现，其权利“有效性”也不能成立。

“报告”还对菲律宾和马来西亚的实践进行分析。“报告”认为，菲律宾对南沙群岛东北部的占领不能满足有效占有的要件。马来西亚无论是主张先占还是主张自古以来的固有领土，都欠缺国际法依据。

“报告”最终得出结论，中国、越南、菲律宾、马来西亚，缺乏拥有南沙群岛领土主权的国际法依据。南沙群岛是争议中的领土，争端各国都不拥有明确的领土主权。

二、“报告”确定关键日期的依据

关键日期是“报告”研判南沙群岛领土归属的主要法理基础。“报告”没有阐述将1946年确立为关键日期的理由，本文将对“报告”对关键日期在南沙群岛领土主权归属问题上的适用进行剖析。

1.关键日期的国际法理论

国际法上争端的发生和解决在时间上往往相距甚远。时间因素成为考察国际法上争端的重要维度。关键日期曾是隐含在领土争端之中的概念[5]，20世纪20年代在国际争端解决的法律实践中逐渐被提出，对领土争端解决的作用和影响值得关注。

(1)关键日期的概念

法律是利益冲突的调整工具和判断标准[6]41。“权利”是整个法律制度的基础概念之一[6]37。所有的法律关系都可以被归结为权利与义务。[7]40、44国际法与一般法律一样，以确保值得法律保护的不同利益的共存为目标[4]866。国际法上的争端解决，要确定法律关系及权利的最终归属，权利形成中的时间要素对权利冲突的判断具有重要意义。评判经历了不同历史时期权利的前提性问题是，需要对到何时为止的法律关系做出判断[8]194。“何时为止”正是关键日期所关注的问题。

所谓关键日期，尚无统一定义。约翰逊认为，关键日期是当事方在该日期后的行为不能影响法律情势的日期[9]342。菲茨莫里斯认同约翰逊对关键日期概念的界定[5]，并将关键日期研究向系统化推进。格尔蒂认为，关键日期是指某段时期的最后时点，争端的实质性事实已发生，争端方在此之后的行为不能对争端产生影响[10]1251。肖认为，关键日期是指当事各方的权利已经明确，因此该日期以后的行为就不能够改变其法律立场的时刻[11]。

中国学者张新军表示，关键日期是在审判机关通过受理某一案件表明某一法律争端已然产生并且仍然存在的情况下,该法律争端诞生的那一时刻[8]207。王军敏认为，关键日期实际上就是争端正式产生的日期[12]。张海文认为，关键日期是在审批机关通过受理某一案件表明某一法律争端已然产生并且仍然存在的情况下，该法律争端诞生的那一时刻。法院可以不考虑关键日期之后所发生的法律关系的变化和相关法律规则的变化。争端各方在关键日期确定后所做的一切行为无效[13]。就领土争端而言，刘文宗认为，关键日期是指当事国双方在确立自己对某一领土的主权时相互开始产生矛盾的那一天[14]。张卫彬提出，关键日期是指当事方对领土主权提出竞争性主张之时，或领土主权归属已经得以明确化的关键时刻[15]。

可见，关键日期是从时间维度上对国际法上争端中的法律关系的判断。对关键日期定义的不同观点，本质都是要指向争端中法律关系的明确化，产生对等的冲突。关键日期可以说是争议的法律关系已经明确化的日期。

(2)关键日期的作用

国际争端多较为复杂，从产生到解决往往涉及不同历史时期的诸多权利主张和证据。“关键日期就像一把刀，在不断构筑的法律关系和不断变动的法律上截取了某一时点”[8]216，来检验或选择相关事实，判定法律关系。诚如格尔蒂所说，关键日期的传统和证据意义是为了防止各方弄虚作假，即当事方在关键日期时明确其在争端中的立场，以确立诉讼标的[10]1266。

关键日期影响对争端方行为效力及在争取主权归属上作用的判断和证据的可采性。关键日期问题“始终是和争端的事实和实体紧密联系在一起”[1]26。关键日期一旦确定，“时间被认为停止在该日期。之后发生的任何事情都不能改变那时的既存情势。无论既存情势如何，它在法律上被视为仍然存在，并支配各方权利”[5]21。关键日期的确定，意味着争端当事方实际立场的冻结。争端当事方的权利取决于关键日期前的事实。关键日期前的事实具有实体上的价值，属于创设权利的事实；关键日期后的事实不能创设或完善权利，只是具有证据和证明作用，具有从属性[10]1254。就领土主权争端而言，一旦确定关键日期，如果一方在此前拥有领土主权，那么现在和以后也仍然有；反之，如果以前没有，现在和以后也仍然没有，其后发生的任何事情都不能改变那时存在的情况[15]68。关键日期为争端方提供了积极宣示主权或确立权利和采取果断措施对抗他国主张的绝佳机会，并排除了弄虚作假的诱惑和可能[10]1253。对进入法律方式解决的争端而言，关键日期影响相关证据材料在争端中的可采性[16]。确定关键日期后，要重点审查关键日期前的证据材料是否形成了创设或者巩固权利的事实，以判断权利的归属。关键日期之后事实的可采性是次要的，取决于其是否是关键日期前实质性事件的持续或有效阐明[10]。国际争端解决机构还可通过确定关键日期自动排除争端当事国意在打破现状并从中获利而实施的行为[17]。

关键日期影响争端案件管辖权的确定、适用法律的选择。首先，当一国以所涉争端产生在其同意或允许“任择条款”[18]*即任意强制管辖。《国际法院规约》当事国可以选择做出单方面声明，承认对于接受同样义务的任何其他国家，国际法院的管辖权是强制性的。前为由，寻求排除国际法院管辖权的案件时，关键日期可发挥作用[10]。在“印度通行权案”中，国际法院就援引关键日期，认定由于印度在1954年的拒绝使得争端产生，该争端不受印度对任意强制管辖时间保留的影响，并确定对该案的管辖权[19]。其次，关键日期对法律适用的影响，主要是指关键日期前后法律发生变化时，排除关键日期之后的法律[19]。任何法律都有调控的时空范围。关键日期就是对到何时为止的法律做出判断。在关键日期前，判断争端方行为、事件、法令、主张的效力及作用大小的依据就是与之同时的国际法规则。关键日期的确立，排除了其后法律规则的变化对争端中法律关系的影响。

可见，关键日期是设定了一个时间跨度。由于一般国际法没有确立权利巩固或完善的固定期限，关键日期提供了一个功能性的时间结点，以供国家在此之前巩固或完善对争议领土的权利或类似地役权的权利[10]。关键日期后事实在争端解决中的作用，取决于其是否是关键日期前实质性事件的持续或有效阐明。

(3)关键日期的确定

如何确定关键日期，尚无统一标准。是否所有领土争端都会存在关键日期及其确定问题，理论上还存有不同看法。

菲茨莫里斯认为，关键日期可分为不证自明的和非不证自明两类。不证自明的关键日期是指，依聚焦原则，当案件中存在因聚焦于具体争端而必然确定相关法律状态的条约或事件时，关键日期的选择是显而易见的。非不证自明的关键日期是指，争端聚焦不明确时的关键日期，以争端的具体化来确定。非不证自明关键日期的确定应“既不过早也不过晚”[5]24，即符合具体化争端的意愿。在争端一方拒绝或回避解决争端，等采取各种手段改善自身法律地位后，才表示愿意交付仲裁时，此时若以提交争端解决的日期为关键日期，则对一直善意致力于解决争端的相对方是极不公平。此时，应以首次提议仲裁的日期为关键日期。

关键日期，没有特定的确定公式，多随个案具体情形而定。只有厘清争端的产生，与争端相关的重大和实质的事实，双方法律立场明显分化并具有法律解决的可能性[10]*可以被作为一种“诉讼标的”。等问题，才能确定关键日期。选择关键日期目的是确保在考虑案件所有情势的情况下，根据正义和公平原则裁决争端。关键日期概念意在使每个当事国的真正依据得到公正对待[5]24。在公平正义的理念和原则指引下，全方位剖析各种事实、行为和法律情势，寻找争端产生的真正原因和事实，才能最终确定关键日期。

与此同时并非所有案件都需要特别确立关键日期。在领土主权争端中，如果存在有决定性的主权行为或条约，法律关系足够明晰，就无需特别确定关键日期，根据这些行为或条约就判定权利归属。如果争端不具备上述条件，并涉及远古的权利和复杂历史的情况下，确定关键日期就较为重要。正如布朗利所说：“在某些情形下，它取决于适用于特定事实不可避免的法律逻辑；在其他情形下，则依据限定有关重要事实和争端存在之前行为的决定程序的时间必要性予以确定”[20]。

无论如何,面对究竟哪一个时点应该被确定为关键日期的不同主张时,必须从错综复杂的事实中确定究竟是哪些事实或行为使争端构成具体的法律问题,以此做出具有说服力的判断。关键日期只能也只应在不同的争端中视具体事实而决定。

2.关键日期的国际司法和仲裁实践

有关争端解决的国际实践，已引入关键日期来判断案情。“报告”援引的四个案例就是不同历史时期中领土争端解决的代表性案例。四个案例都是关键日期问题发展上的重要国际司法和仲裁实践。

帕尔马斯岛案是常设仲裁法院受理的美国与荷兰对帕尔马斯岛领土主权归属的争端案件。美国认为该岛由西班牙经1898年订立的《巴黎条约》割让给美国；荷兰则主张以对该岛实施主权达200多年而拥有主权[21]。关键日期被公认为由该案独任仲裁员胡伯在裁决中首次提出[4]。该案裁决以签订《巴黎条约》的1898年为该案关键日期。从法律关系构成的角度而言，《巴黎条约》的签订使得争端当事方的主体资格和权利主张对立满足了争端的构成要件，争端自此产生。以《巴黎条约》的签订日期作为关键日期，也就表明其所指的关键日期实际上就是争端产生的日期。

东格陵兰岛法律地位案是常设国际法院受理的丹麦与挪威对东格陵兰岛领土主权归属的争端案件。该案关键日期被确定为挪威发表声明的1931年7月10日。常设国际法院认定，没有必要要求丹麦对格陵兰的主权要在所主张的整个时期内都存在。即便丹麦不能证明主权在较早时期已存在，这也不能排除认定，丹麦在挪威占有发生前已足以建立有效所有权[22]。换言之，从法律关系构成的角度而言，挪威的声明造成丹麦和挪威之间的权利主张对立，此时争端产生。常设国际法院以挪威发表声明的日期作为关键日期，也就表明其所指的关键日期实际上是争端产生的日期。

明基埃群岛和埃克里荷斯群岛案是国际法院受理的英国与法国对两群岛领土主权归属的争端案件。国际法院认为，两群岛主权争端在法国对两群岛首次提出主权要求的时候产生。国际法院认为，针对案情，还应审查除以改善法律地位为目的举措之外的双方在此后的行为[2]59-60。

利吉丹岛和西巴丹岛主权案是国际法院受理的印度尼西亚与马来西亚对该两岛领土主权归属的争端案件。两国都认同大陆架划界谈判的1969年为关键日期。这也得到了国际法院的认可。两国的分歧在于关键日期对证据的影响。国际法院表示，除了先前行为的正常持续且不以改善当事方据以依赖的法律地位为目的的行为，争端具体化后发生的行为不能被考虑。

“报告”从关键日期首次被提出的帕尔马斯岛案开始，所援引的四个案例前后横跨七十余年的时间。各案对关键日期的关注各有侧重，但不可否认的是，关键日期在国际争端解决实践中已形成概念性认识并在争端案件审理过程中得到运用。关键日期是对争端当事方之间的法律事实和法律关系从时间维度的考察。第三方的行为不是确定争端关键日期的考虑因素。现有确定关键日期标准的实践，多指向争端当事方主张形成明确对立的时间，实质就是与争端所涉及的法律关系的权利冲突的时间。关键日期的作用在于确定对与争端相关事实的考察时间范围，其后发生的事实不能改变关键日期时存在的情况。关键日期的确定将直接影响案件当事各方所提证据的可接受性。

3.“报告”确定南沙群岛关键日期的依据分析

“报告”将南沙群岛领土主权归属问题的关键日期确定为1946年，但未阐明其确定依据。“报告”文本有两处对关键日期的概念表述。“报告”对关键日期的基本认识和理解，可反映出其确定南沙群岛领土主权归属问题的关键日期的法理认知。

“报告”的基本认识是，关键日期是领土主权争端产生的时间，其后争端各方形成的自利性证据不具可采性。这一认识似乎没有偏离上述对关键日期的理论和实践考察结果。然而，“报告”从此认识出发，对南沙群岛领土主权争端关键日期的确定存在严重逻辑错误。“报告”认为，日本在二战后对南沙群岛的放弃，使得南沙群岛的领土主权归属不明，导致南沙群岛领土主权争端的产生。因此，日本放弃的时间就是南沙群岛领土主权争端的关键日期。不要说国际法上对关键日期的理论和实践已形成的共识，即便就“报告”对关键日期问题的界定来看，“报告”这一判断的也是对关键日期概念的断章取义。“报告”只强调关键日期与争端状态的时间联系，而无视关键日期是适用于判定争端当事方法律关系的时间尺度。非争端当事方的行为不能用以确定争端的关键日期。日本从未取得过南沙群岛的领土主权，自始至终都不是南沙群岛领土主权归属争端的当事方。“报告”以日本放弃作为南沙群岛领土主权争端的关键日期，只能是一种牵强附会。

三、对“报告”确定南沙主权争端关键日期的批驳

“报告”对关键日期片面理解，导致其对关键日期的确定及各方行为效力和法律地位的分析失据，必然使结论走向谬误。

1.日本行为不是确定南沙群岛领土争端关键日期的依据

关键日期是考察争端当事方法律关系和权利义务状态的时间标尺。“报告”的定义和所援引案例也充分表明了这一点。关键日期只涉及争端当事方，不涉及第三方。南沙群岛领土争端关键日期的确定，首先要确认日本是否为南沙群岛领土争端的当事方。日本在“二战”期间曾武力侵占南沙群岛部分岛礁，其法律性质应属于交战占领。而交战占领者并不享有主权[23]83。日本无法因“二战”期间对交战国中国领土南沙群岛的侵占而取得其主权。日本从来不是南沙群岛领土争端法律关系的主体。确定关键日期需要考虑的是对争端所指向的法律关系的主张冲突和权利对抗。作为与南沙群岛领土争端无关的第三方。从法律关系主体角度考虑，不能以日本放弃南沙群岛作为关键日期。

2.南沙群岛的法律地位不受日本行为的影响

日本实践是否会在客观对南沙群岛法律地位造成影响？“报告”以日本放弃南沙群岛而确定关键日期的逻辑推理是，日本“二战”后对南沙群岛的放弃，使南沙群岛成为国际法上可被他国取得的领土。在国际法上，如果一块土地曾经一度属于一个国家而后来被放弃，它就成为其他国家占领的可能客体[23]75。国际法上的放弃是丧失领土的方式，使一块土地不再属于现在所有国的主权[23]96。换言之，构成放弃的法律效力的前提是，一国拥有对所放弃领土的主权。日本没有因“二战”期间对南沙群岛的侵占而取得主权。其放弃也就不能构成国际法上的领土放弃。南沙群岛也无法因此成为他国可实施占领的客体。南沙群岛是中国领土的法律地位不因日本放弃而改变。

3.对日本实践的判断错误

“报告”以上述错误确定的关键日期为时间界限，必然造成对各方实践的分析失据和对南沙群岛领土争端的结论谬误。“报告”对日本在关键日期之前实践的法律性质没有明确论述。其言下之意，南沙群岛作为无主地，日本有权依国际法领土取得规则实施先占。因此，日本在“二战”期间对南沙群岛部分岛礁的侵占属于无主地先占，已合法取得领土主权。日本对南沙群岛的处置，抗议法国占领及“二战”后放弃，都是一国对其所拥有的领土行使主权的行为。然而，南沙群岛当时并非无主地。大量的历史事实和充分的法理依据表明，南沙群岛自古是中国领土。日本在南沙群岛的实践是未经主权国中国同意的不法行为，其民间活动是未经中国政府允许的非法活动，将南沙群岛编入领土的政府行为是对中国领土主权的侵犯。“二战”后的放弃是履行战败国的条约义务。日本不能依国际法合法取得相应权利，而只应承担不法行为造成的法律责任。

四、结 语

“报告”对南沙群岛领土主权争端关键日期的确定存在严重逻辑错误。“报告”从相关国际司法和仲裁实践中得出认为，关键日期是领土主权争端产生的时间，其后争端各方形成的自利性证据不具可采性。“报告”从此认识出发，将南沙群岛领土主权归属问题的关键日期确定为1946年。日本从来不是南沙群岛领土主权归属争端的当事方。关键日期也只能只是适用于判定争端当事方法律关系，不能以非争端当事方的行为确定争端的关键日期。这一判断是无视南沙群岛领土争端的历史事实，对关键日期断章取义理解和运用，必然导致分析和结论的谬误。就南沙群岛的现实而言，确定南沙群岛主权争端的关键日期，对于厘清领土争端中的真实法律关系，确定领土主权最终归属有重要意义。作为与南沙群岛领土争端无关的第三方，日本曾对南沙群岛实施的非法行为不能作为确定南沙群岛领土争端关键日期的依据，也无法改变南沙群岛是中国领土的法律地位。针对日方在南沙群岛领土主权争端问题上对关键日期的歪曲理解和错误适用进行批驳，有助于廓清对关键日期的理论认识，防止国际法相关理论在南沙领土主权争端问题上被滥用。

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(责任编辑：许宇鹏)

10.3876/j.issn.1671-4970.2017.03.015

2016-09-17

国家自然科学基金项目(41401142)；国家社会科学基金重大项目(13&ZD051)；教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目(12JZD048)

疏震娅(1976—)，女，安徽合肥人，副研究员，博士研究生，从事国际法研究。

D993.5

A

1671-4970(2017)03-0084-06