市场化的破产法与破产法的市场化

文/贺丹

市场化的破产法与破产法的市场化

文/贺丹

破在供给侧结构性改革背景下，破产程序是推进经济结构转型调整、处置“僵尸企业”的重要法治化路径。在破产法实施的十年间，破产法在市场化方面取得了长足进展，未来的破产法仍需从精细地安排各方主体之间的权力结构、重视国际市场、重视特殊市场领域等方面进一步推进市场化的进程。产法是市场经济法律框架中的基础性法律制度。近一个多世纪以来，破产法经历了重大的理念更新与制度变革，从单一的债务集中清偿程序发展成为企业拯救、风险分担与疗治经济创痛的市场经济基本法。在经济新常态背景下，破产程序也将成为进行供给侧结构性改革、经济结构转型调整、处置“僵尸企业”的重要法治化路径。我国统一适用于各类型企业的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）自2007年6月1日起实施，至今恰好十周年。在这样一个阶段性的时刻，如果要对破产法作一点回顾和展望，可能这样一对短语比较恰当，那就是“市场化的破产法”与“破产法的市场化”。

市场化的破产法——破产法的立法与实施

用“市场化的破产法”来对破产法的立法过程与过去十年的实施情况作一个总结，至少有三个层面的含义。

（一）破产法的立法背景

从宏观层面而言，破产法的立法是对整个市场经济法律体系的完善。破产法在整个市场经济法律框架中属于市场退出机制的重要组成部分，但实际上其作用并不简单局限于解决市场主体的退出问题。破产法的规则设计会对很多市场经济的基本法律制度产生影响。破产法尊重创设于先的法律权利，并在公平效率的理念指引下，对这些权利进行重新评价和排序。在破产的情况下，不同权利与利益之

间的冲突将变得极为尖锐和激烈。在破产法的研究领域里，研究者将遭遇一切可能产生债权债务关系的法律关系，涉及包括公司、合同、知识产权、侵权、劳动法直至证券、票据、金融衍生品、政府和非营利组织等在内的法律分支；在存在欺诈破产的情况下，还会与董事、股东的刑事责任相涉。破产法的规则设计会对公司法、合同法、金融法等法律体系均产生重大影响，从具体层面上而言，我国市场经济发展的要求是破产法公布出台的根本原因。但在具体的促进性因素上，我国现行破产法是对当时欧盟对中国市场经济法律地位认可问题的一个回应。其时，欧盟提出不予认可中国市场经济法律地位的一个主要原因便是中国没有一部统一适用于所有的破产法。企业破产法便是在这一背景下出台，该法结束了我国全民所有制企业和其他企业分别适用企业破产法（试行）与民事诉讼法第十九章“企业法人破产还债程序”的分立状态，构建起面向市场经济的主体平等的破产法律制度。

（二）破产法的文本体现出其市场化的指向

破产法在其立法文本上针对市场化作出了大量全新的制度设计。其一，破产法在所适用的市场主体范围上有极大的涵盖面，包括了不同所有制的法人企业，也将金融机构涵盖其中。在与破产法同时通过的合伙企业法（修正案）中，也明确合伙企业的破产清算可以参照企业破产法规定的程序进行。在企业破产法实施后，相关司法解释中也明确了个人独资企业的破产清算、民办学校的破产清算可以参照适用破产法规定。由此，使得破产法原则上成为了解决更广泛市场主体破产退出问题的基本准则。其二，破产法中规定了市场化的重整程序，建立了一个包括重整、和解和清算的企业债权债务清理体系。这是重整程序第一次引入我国破产法。重整程序着眼于企业的拯救，通过对企业运营的维持、特别的重整权利的赋予等方式，建立起债权人与债务人平等谈判的平台，通过重整计划的达成实现企业的拯救和再生。重整程序的本质是债权人与债务人在专业人士协助下围绕重整计划提出、谈判、通过进行的市场化谈判过程。为防止在这一过程中可能出现的低效与少数债权人“钳制”现象，法院承担起居中裁判与强制通过重整计划的司法角色。其三，破产法中设计了特别的市场化主体——管理人，在整个破产法的法律程序中，管理人负责对债务人财产的全面接管、承担着债权审查、财产清理、财产处置方案的提出等核心的组织和管理角色。在破产法的立法设计中，管理人主要由律师、会计师等专业的市场化主体担任。管理人是整个破产程序的核心。其四，破产法第132条采用新老划断的方式，解决了职工债权与担保债权何者优先的阻碍破产法出台的难题。企业破产时的职工权益保护是各国破产立法均予关注的重大问题。在我国企业破产过程中，这一问题与经济转型、社会安全网构筑、国有企业改革等问题纠葛缠绕，呈现极为复杂的情况，也成为立法过程中引发争议的重大问题。破产法第132条实际上在一定程度上给了劳动债权优先于担保债权的地位，但在时间和范围上对这种优先性作出了必要的限定：时间的限定表现为破产法公布之日前所欠的劳动债权；而优先于担保债权的劳动债权范围则被限定为根据正常的清偿顺序清偿后“不足以清偿的部分”。这一规定实质上确立了市场化的担保债权优先的法律规则。

（三）在破产法实施十年的过程中，破产法的市场化取向也有所体现

首先，在破产法十年的实施过程中，包括法官、律师、会计师、官员、学者等在内的破产界的职业共同体正在形成，这是破产法实施市场化的重要保证。其次，在破产法实施的具体层面上，市场作用的发挥日益凸显。破产从业领域的专业分工日趋细化。对不良资产和危困企业进行专业投资的所谓“秃鹫投资”日益受到关注；为帮助危困企业持续生产运营，还出现了专门为破产企业提供经营合同的专门公司。同时，在重整投资者寻找与破产财产拍卖等方面，互联网也更广泛地参与其中，在最高人民法院创办的“全国企业破产重整案件信息网”上，投资人可以在债务人信息披露栏目中获得相关案件债务人企业的信息情况，并可以通过网站开展投资需求发布等活动。破产财产的拍卖方面，淘宝司法拍卖网络平台可以进行网上的破产财产变卖。2017年6月，第一单破产财产拍卖便在淘宝网上成交。

破产法的市场化——未来的发展方向

尽管在过去的十年间，破产法的市场化在以上三个方面均取得了长足进展，但未来的破产法仍然要进行一个更加进一步市场化的过程。这种市场化取向又包括以下几个层面。

（一）破产法的市场化要求精细地安排各方主体之间的权力结构

首先，迫切需要解决破产程序中行政权力与司法权力的划分问题。具体又包括政府与法院之间的关系问题以及破产案件中的司法裁判权力与破产案件行政管理权力的分配问题。这种权力划分会决定破产法的市场化走向问题，同样的破产法框架可能由于其实施中的细节问题而导致不同的走向——行政化的或是市场化的。前者涉及到在出现破产案件时，地方政府与法院之间的关系问题，涉及到行政权力与司法权力在破产案件处理时的配合问题，这也表现为目前一些地区试行的“府院联动”机制。后者主要涉及是否要将法院设定为独立的履行司法裁断权的机构，减少法院在破产案件中的行政管理职能。例如，美国将破产案件中的行政管理职能（比如任命管理人、监督人等）交给联邦破产管理局实施，保证法院在破产案件中集中处理法律问题。

其次，破产法的市场化要求对破产案件所涉及的企业内部权力的精细调整。这种调整在重整程序中会表现得更为明显。重整程序涉及到对企业的重整控制权的法律配置问题。重整控制权是对重整进程、企业拯救经营得决定性影响权力，达到公司重生的目标是控制权行使的最终目的。重整是公司的一种特殊状态，重整控制权与公司正常经营时的控制权存在相似之处，但控制权在经营范围上的受限、为重整目的而进行的新的权力内容的授予、控制权限制过程中的法院公权力介入以及利益相关者保护的更高要求都是重整控制权有别于公司正常经营时控制权的重要方面。

公司破产重整时控制权的法律配置，其主要内容是通过重整制度的设计完成最终控制权和经营控制权两个层次上的控制权分配。在公司正常经营时，即存在最终控制权和经营控制权的分离状态，这种分离状态在公司重整时依然存在。在最终控制权层次上，经济学的分析和法学的利益衡量都可以得出同样的结论：有效的控制权配置方式中，核心的控制权应当属于债权人。债权人这种最终控制权的拥有主要表现为：债权人将经营控制权授权他人行使后，仍然存在部分的权力保留。保留的权力包括：对实际控制权人的选任和更换、对具体控制权的限制、代位诉讼权、申请将重整转为清算等。同时，由于重整程序是法律提供的一次现存利益的共同实现机制。因而，重整制度须为股东、雇员等其他的利益相关者提供控制权参与机制。在经营控制权的层次上，则包括由企业原有的管理层继续经营企业和由独立的管理人管理两种控制权模式，同时，与公司正常经营时相比，公司在重整中的经营控制权出现内容上的变化，主要表现为公司日常经营范围以外的经营权受到限制和公司为重整复兴的目的而获得的其他控制权的赋予，不同的重整制度对于经营控制权作出了不同的限制。

破产法对这种控制权的分配进行了安排，但实践中也提出了很多新的问题，比如原有企业的治理结构与重整中的治理结构的关系问题，管理人与自行管理的债务人之间的权利分配，以及实务中出现的企业托管等新的债务人财产控制方式的界定等，均需要法律对权力配置进行更为细致的考量。

（二）破产法的市场化要重视国际市场

在“一带一路”发展战略和当前陆海内外联动、东西双向互济的开放格局形成过程中，破产法也需要更为国际和开放的视野。破产法的视域不应仅限于国内市场，也应当关注国际市场。

一方面，破产法的制度发展可以成为国家软实力的标志。破产法作为对债权债务关系处置的基本法律框架的地位使得其在国际经贸往来、国际金融交易中具有非常重要的基础性地位。联合国、世界银行等国际组织都高度关注各国的破产法律框架变革。近年来，新加坡成立专门的委员会，打造利于跨境债务重组的法律环境，希望新加坡通过债务重组制度的设计，在其现有的主要的金融、司法和商务枢纽的基础上，更进一步成为债务重组国际中心，吸引国际企业到新加坡重组。可见，破产法债务重组的法律制度构建可以成为一国制度软实力的标志，从而使其在国际经济发展中居于优势地位。

另一方面，我国跨境破产法律制度也需要进一步完善，在当前跨境经贸往来日趋频繁，跨国公司已经成为重要的国际经济市场主体的背景下，我国企业破产法中仅有的一条关于跨境破产的法律规范已经日益凸显出其不足之处。近年来世界上出现的大规模跨国公司破产案件中，我国目前粗疏原则的法律规定无法为大型跨国公司破产案件处理提供指导。当前，我国国内法院的破产裁决已经在国际上多个司法管辖区被认可。这使得对于跨境破产相关法律规则的制定已经成为一个紧迫的任务，否则极易在大型跨国公司在我国境内启动破产程序时凸显我们跨境破产制度的不足。

（三）破产法的市场化发展要重视特殊的市场领域

当今的经济发展逐渐由要素与投资驱动转到创新驱动的轨道上，在创新发展的背景下，新的市场领域的发展特征会给建构在传统经济上的破产法律制度提出挑战，破产法必须对这些挑战予以回应。

一是互联网市场领域。作为维持与重建市场主体信用基础的基本法律，破产法必须回应互联网经济发展对传统规则的挑战。首先，互联网企业以专利权、客户信息等作为核心资产的特征对破产法中的资产处置提出了挑战，主要表现在融资的权利性质界定、客户资产的可出售性以及待履行合同的处置方面。其次，互联网经济发展有可能扩展现有的破产法的利益相关者范围；互联网企业的商业模式使得其进入破产程序时，企业涉及的利益相关者范围较传统企业的债权人、债务人、雇员等，其范围会进一步扩大至互联网产品的用户群。破产法需要对新的利益相关者对破产程序的参与提供规则设计。再次，互联网企业构建在技术基础上的管理模式革新会使得破产法中管理人监督下的债务人自行管理成为主流的营业控制模式。互联网的信息传输技术改变了传统的管理模式，使得企业中的合伙人平等交流网络成为可能，每个人都有权在其权限范围内决定问题并且对所有的集体决策都有平等的表决权。最后，“互联网+”的发展趋势要求法院进行破产程序的司法技术革新，以降低破产程序的成本。

二是金融市场领域。目前的破产法对此规定并不详细。仅在第134条中将商业银行、证券公司、保险公司等金融机构不能清偿到期债务的情况纳入了破产法规范，这些金融机构可以通过适用破产法律程序来解决其风险处置问题，同时规定了国务院金融监督管理机构在破产法框架下的职权。但是对于金融机构的特别问题，则没有作出更为细致的规定。

由于传统的破产法工具不能有效解决规模巨大且结构复杂的金融机构的破产问题并有效地维护金融稳定，因而需要创设新的法律框架来保证既能够较早地对陷入困境的金融机构进行有效处理，又能有效地避免金融机构因“太大不能倒”而带来的道德风险。在此次金融危机后，国际金融组织如G20、巴塞尔银行监管委员会等均针对这一问题发表了相关政策文件或报告、建议。部分国家国内法如英国的2009年银行法与2010年英国金融服务法以及美国的多德-弗兰克法案、欧盟金融机构复原与处置框架均对此作出了新的制度设计。这些新法律框架的目标是使金融机构能够被有序破产，同时避免金融系统的风险和动荡。一个形象的比喻是：将多米诺骨牌转换为可替换的拼图。旧有的金融体系像是相互依存的多米诺骨牌，任何一个金融机构的倒闭将引发连锁效应，而新的法律框架力图将金融体系转换为可替换的拼图块。在金融机构出现问题时，能够在不影响整个金融体系安全的情况下完成对其的风险处置。目前我国正在制定金融机构风险处置条例。这种原则思路以及很多关于金融领域破产的技术细节，如衍生品交易中的结算等问题均需要进一步研究与明确。

（四）关于特殊的市场主体的破产问题

在市场经济中，很多具有特殊性的市场主体也要求破产法在其基本的制度规则之下，通过新的规则设计来解决这些特别问题。

其一是公司集团破产。公司集团破产问题是现代破产法所要面对和处理的重大问题。集团化经营的优势使得经济现实中大量公司都以集团方式进行经营。由此，大型企业破产案件往往会涉及公司集团破产。公司集团破产法律规则的设计已经成为破产法不能回避的问题。而传统的破产法是按照单个企业来设计的，这就使得其在面对公司集团破产时呈现出不足。

公司集团的经济特征要求在破产处理时考虑集团的整体性。这种冲突将集中表现为以下破产法问题：第一，公司集团破产时，是各集团公司的破产程序分别进行，还是所有案件应当进行统一的管辖？无法统一管辖时如何协调分别进行的破产程序？第二，在处理债务清偿问题时，不同公司的资产是分别偿付其债权人，还是将整个公司集团资产进行合并来偿付债权人？公司集团内部的债权债务关系如何处理？具体的破产法规则的设计，不仅影响到现代破产法企业拯救与债权人权益保护目标的实现，也与公司法律规则之间存在复杂的影响关系。随着实践的发展和研究的深入，对不同公司债权人权益的考量与公平保护的考虑逐渐凸显，实务中也出现了仅在不同公司破产程序上进行程序协调而不进行资产合并的做法。但是，目前的司法实践缺乏相关法律规则指引，做法也不尽统一。而现实中的公司集团破产案件仍然层出不穷，亟待法律规则的设计作出回应。

其二是非营利组织破产。非营利组织退出法律制度的构建是当前我国社会组织立法完善的重要内容之一。2016年8月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》中，重点指出要“健全社会组织退出机制”，明确要求“完善社会组织清算、注销制度，确保社会组织资产不被侵占、私分或者挪用”。解决企业组织体退出问题的破产法以及现有的企业清算退出制度的制度框架可以作为非营利组织退出的参考框架。但是非营利组织退出制度的构建必须考虑其自身的特殊性质，并进一步考虑这些特殊性质对其退出制度的特别要求。

破产法是信用经济的基础。破产法为经济发展提供了风险分担的基本法律规则。同时，破产法风险化解与资源配置的机制对于新型的互联网经济的良性有序发展至关重要。在破产法制度构建与完善进程中，十年只是一个开端。一部更面向市场的，更具有包容度的破产法应该是未来十年的发展方向。

（作者系北京师范大学法学院副教授、中国人民大学破产法研究中心兼职研究员）