诉讼财产保全责任保险可行性研究

中央财经大学保险学院

诉讼财产保全责任保险可行性研究

孙钰祥中央财经大学保险学院

诉讼财产保全责任保险是近年来保险市场上新兴险种之一，是保险服务于司法实践的又一次尝试。不同于外国采用的保证保险承保形式，国内普遍采用责任险开展业务，因此在险种的经办过程中必然有其特殊性。本文创新性地从保险风险的角度出发，在确定了法律适用的基础上全面分析了诉讼保全责任保险市场供求风险，承保风险的可保性、公司经营过程中的经营风险，最后得出了险种整体符合保险设计思想，具有可行性的结论。

一、引言

诉讼财产保全制度中要求申请人提供相当数量财产担保的制度不但给申请人带来了沉重的经济负担，也给被申请人留下转移财产的机会，增加了申请人“赢了官司输了钱”的可能性。近年来，随着法院对保全申请所要提供的担保数量和形式的审核越来越严格，在保险界衍生出了诉讼财产保全责任保险这一新兴险种。其主要内容是针对诉讼财产保全过程中可能出现的申请错误责任，在保全纠纷诉讼中法院判决应当由保全申请人承担的、保险公司代投保该险种的申请人赔偿。2016年10月17日，最高法院审委会审议并原则通过了《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定》，首次明文规定保全申请人可以与保险公司订立诉讼保全责任险合同，作为担保合同。

目前，对诉讼保全保险的研究较多集中在业界对于条款设计、展业渠道、理赔程序的探索。学术界有学者从法学的角度探讨该险种参与司法实践的内在合理性并对目前该险种的经营性质提出质疑，目前尚且少有学者站在保险学的角度从风险可保性和经营风险可控性来剖析该险种的可行性。本文首先结合国内外实务经验和保险设计的内在逻辑确定对象险种的法律适用，并在此基础上，以风险为出发点，全面分析了诉讼财产保全责任保险的市场风险、风险可保性、经营风险，最后得出了作为诉讼财产保全责任险经营具有可行性的结论。本文思路分为三个部分。首先对诉讼财产保全责任保险进行了法律适用分析，然后进行险种的市场供求分析，第三步对承保风险进行可保性分析，第四步进行保险公司经营风险分析，最后得出诉讼保全责任保险市场广阔、风险可保、经营风险可以控制、整体可行的结论。

二、诉讼财产保全责任保险的法律适用

目前，业界对于开办该险种的主要争议在于是将该险种定性为保证保险，还是定性为责任保险。从国外的经验来看，将其定义为保证保险的居多。其内在逻辑是财产保全申请人首先保证对错误申请进行赔偿，保险公司出售给被保险人财产保全保证保险，向被申请人承诺在申请人拒绝偿还时由保险公司代为偿还。此时，法院将保险公司和被保险人视为连带保证人，保险公司在赔偿了被申请人的损失后可以向申请人也就是被保险人追偿。在司法实践中，法院一般将保险合同视为担保合同的特殊形态，其最后的追偿行为是连带责任担保人向被担保人的追偿。因此，此处将诉讼财产保全责任定性为保证保险的一种。

就我国已经开办该业务的几家保险公司而言，则基本上将其定位为责任险。我国保险公司认为财产保全责任保险承保的并不是信用风险，因为并不具备保证保险所要求的第三方合同。它的本质不是被保险人违约后由保险人代为履行义务，而是发生了不以被保险人意志为转移的保险事故（即申请错误）而产生的侵权责任由保险人代为赔偿，其承保风险本质是意外责任风险。将该险种当作责任险经营的内在逻辑是:申请人在投保诉讼财产保全责任保险后，保险公司出具一份保险单和一份保函，其中保单订立的是保险公司和被保险人之间的保险合同关系，而被保险人递交法院的保函则是保险公司作为连带责任保证人的凭据，即保险公司通过订立责任保险合同的形式为被保险人提供担保。从法院的角度来说，保险公司作为连带责任保证人在代被保证人赔偿后有权进行追偿。但是，又由于保证形式是责任保险保证，因此，根据保险合同关系，保险人成为最终责任承担者而丧失了求偿权。在我国的财产保全保险中，投保人是保全申请人，受益人是被保全人，而作为保险人的保险公司既是担保人也是最终担责人。

根据诉讼财产保全责任保险的内在逻辑，以及我国已有该险种保险公司的开办经验，结合当前的司法实践情况，将下文所述的诉讼财产保全责任保险定义为责任保险，适用于保险法关于责任保险的相关规定。

三、市场供求分析

目前，国内诉讼财产保全责任保险尚且处于市场探索阶段。近年来，已有多家保险公司进行了保险产品设计和推广的试点工作，目前在保监会进行该险种备案的主要有诚泰财险、平安财险、人保财险、大地财险和阳光财险等18家保险公司。诉讼财产保全责任保险也取得了全国700多家法院的认可；从地域的角度来看，云南、安徽、宁夏、天津、浙江、福建、广西等多地法院陆续有接受保单保函的案例，主要集中在民间借贷纠纷、买卖合同纠纷等民事纠纷案件中。2012年，诚泰财险首先在云南地区开展试点工作；2013年，平安财险在深圳龙岗法院开出的保单保函得到了当地法官的认可；2014年，天津第二中级人民法院和上海浦东新区人民法院出现了接受保单担保的案例；2015年，湖南高院院长康为民更是在两会期间提出了“诉讼保全引入保险担保机制”的议题。2015年10月30日，由中国保险法学研究会与上海市高级人民法院主办的“诉讼财产保全责任保险研讨会”跨界合作推动该险种的快速发展。2016年10月17日，最高人民法院审委会审议并原则通过了《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定》，其中第八条明确规定：“申请保全人可以与保险公司订立诉讼保全责任险合同，作为保全担保。”最高院对保险参与财产担保首次发文给以首肯，开启了诉讼财产保全责任保险大发展时期，众多保险公司纷纷进行险种设计探索。

诉讼财产保全责任保险是我国保险业与司法界的又一次对接，诉讼保全制度在国外已经成为一种相当规范化的制度，随着我国保险市场逐步放开和法规的逐渐出台，外资保险公司也会逐渐在国内开展相关业务。通过初步的市场分析可以看出，我国诉讼财产保全责任保险尚处于潜在需求群体远远大于社会供给的状态。

（一）诉讼财产保全责任保险需求侧分析

从需求侧来看，保险市场需求是指在特定时间内，在不同的费率水平上，所有消费者愿意并能够购买的保险商品的数量。其主要由人口基数、缴费能力、替代品三个方面的因素来决定。从人口基数来看，我国有13亿的自然人口，随着市场经济改革的不断深化，经济活动也愈加复杂，经济纠纷案件也随之暴增，同时经济活动复杂带来了被保全财产市场风险也大大增加，这给诉讼财产保全责任保险带来了巨大的潜在发展空间。从缴费能力来看，保单保函所要求的保费仅仅是保全金额的百分之一左右，如果申请人胜诉，则所获得的赔偿将数百倍于保费金额，如果申请人败诉则可以避免数十倍乃至百倍的责任损失。因此相对于其他担保方式的成本费用，对于诉讼保全责任保险，申请人有更强的缴费能力。从替代品来看，相对于其他的担保方式，保单保函有无可替代的优势（见下表）。

与个人财产担保、银行保函担保、担保公司担保相比，保单保函有两个主要优势，一个是缴纳少量的保费，即可为较大金额保全财产担保，大大减轻了申请人的维权成本压力，其二是保险公司通过收取保费将申请错误责任风险彻底转移到自身，一旦发生保险事故，保险公司作为最终责任承担者赔偿财产被申请人的损失，为保全申请人避免了败诉后陷入更加不利的境地。

（二）诉讼财产保全责任保险供给侧分析

从供给侧来看，保险市场供给是指在一定的费率水平上，保险市场上各家保险企业愿意并且能够提供的保险商品的数量，它是各个保险企业的承保能力之总和。保险供给可以分为质和量两个方面，就诉讼财产保全责任保险而言，保险供给的质是该险种在参与担保过程中所体现出的优势；保险供给的量主要是指该险种为单个保全申请人提供的保障程度和对整个社会所有保全申请人提供的保障程度。目前阻碍诉讼保全责任保险供给的因素主要有初期经营成本较高、费率厘定和风险控制能力不足和司法实践惯例等。从经营成本来看，保险公司在经营初期一般需要聘请外部专业律师来审核案情，以防止展业中可能出现的逆向选择，同时还要加大对专业核保队伍的培训，因此在初期的经营成本较大，这在一定程度上阻碍了中小保险公司的承保能力。从费率厘定和风险控制角度来看，中小保险公司缺乏独立开发险种费率定价体系的专业人才队伍和资金能力，诉讼财产保全责任险的费率厘定需要司法统计的数据支持，而中小保险公司则缺乏数据来源，这也在一定程度上限制了诉讼保全责任保险供给的推广。司法实践惯例上，由于最高院关于允许保险参与诉讼保全担保的规范性文件刚刚下发，各地区法院、主审法官和代理律师长期熟稔于个人财产担保、银行保函、担保公司担保等传统担保方式，对于保险参与保全担保这种新形式不熟悉，进而会在建议当事人提供担保时偏向于选择传统方式，这也抑制了诉讼财产保全责任保险的供给。

通过以上分析可以看出，诉讼财产保全责任保险相对其他各种担保方式有较大优势。可以预期，市场放开后，巨大的投保意愿将转化为实际需求，保险公司应当主动与人民法院、律师事务所、资深律师、企业法律顾问等主体联系，完善诉讼财产保全责任保险的定价体系和风险控制能力，抓住机遇，优先占领市场。

四、风险可保性分析

可保风险是指可被保险公司接受的风险，或可以向保险公司转嫁的风险。在诉讼财产保全责任保险中，保险公司承保的风险是保全申请人申请财产保全可能对被申请人产生的侵权责任，属于无过失责任风险。进行诉讼财产保全责任保险可行性分析首先要对承保风险进行可保性分析。

（一）承保风险必须是纯粹风险，不是投机的

保险人在出险后赔偿的是被保险人因为错误申请给第三者造成的损失。被保险人仅仅是将自身的侵权责任风险转移给保险人，而无法从保险中获得超过自身侵权责任数额以外的赔偿。因此该风险是纯粹风险而非投机风险。

（二）承保风险必须是偶然的、意外的

除非存在下文提到的虚假保全行为，在没有预谋的一般性质的财产保全案件中，申请人从自身利益出发，必将竭尽全力使案件审判有利于自身，即被保险人和保险人的利益具有一致性，因此被保险人不可能故意制造保险事故。

▶表其他担保方式相对于保单保函的缺点

（三）承保风险必须为大量风险标的承载

诉讼财产保全责任保险的承保对象是一切民商案件中申请财产保全的申请人，就我国司法统计资料数据而言，几乎所有的民商案件都涉及财产索赔问题；在索赔金额不大的一般民事案件中有超过一半的案件申请财产保全，在涉及金额较大的公司财产索赔或者破产案件中几乎所有案件都申请了财产保全。同时，根据我国《民事诉讼法》第一百五十二条和《民诉意见》第九十八条的规定，申请诉前保全的利害关系人需要向法院提供相当于请求保全数额的担保，而申请诉讼保全需提供的担保数额则由法院自由裁量，鉴于我国司法实践中财产保全制度的广泛运用，可以判断诉讼财产保全责任风险有大量的风险标的，设计的保险关系可以满足大数法则的要求。

（四）承保风险必须有造成重大损失的可能性

2016年10月17日，最高院审委会原则通过的《关于办理财产保全案件若干问题的规定》指出，法院对诉前保全申请者要求提供相当于申请保全数额的担保，对诉讼保全的担保数额由法院自由裁量，其数额由被保全财产的性质决定，如果被保全的财产是上市公司的股票债券的，则需要提供等额度的担保。原因在于，一方面，随着市场经济的发展，被保全的财产形式愈加多样，不同财产对未来不确定性事件的风险感知不同，但总体有风险上升的趋势；另一方面，在诉讼保全申请审查中，法官对案件本身仅作形式审查而忽略实质审查，申请人败诉风险无法预估。还有一种情况是如果保全财产是汽车、船只等固定资产，由于保全扣押导致的被保全财产不能及时转移和丧失的未来可期待的收入的损失有时也比较重大，原告一旦败诉往往会被对方反诉，从而遭受巨大损失。

（五）风险造成经济损失应该可以用货币方式计量

该保险所涉及的保全仅仅包括财产保全而不包括行为保全，保全申请人因为错误申请给被申请人造成的损失一般是可以货币量化的市场价值损失和因财产扣押导致的衍生利益损失，因此满足损失可以货币计量的要求。

综上所诉，财产保全申请人面临的因自身申请错误导致的侵权责任风险是可保风险，可以通过购买诉讼财产保全责任险的方式将风险转移给保险公司。

五、保险公司开办诉讼财产保全责任保险的经营风险

保险公司险种经营风险是指保险公司在经营某一险种过程中，由于保单自身设计不合理、展业承保和理赔过程中效率低下或者承保风险存在特殊性等原因，导致险种经营亏损，进而影响公司偿付能力的风险。险种经营风险一般包括逆向选择、道德风险、心理风险和法律风险，在诉讼财产保全责任保险中，险种经营风险有其特殊的表现形式。

（一）展业过程中的逆向选择问题

逆向选择指那些有较大风险的投保人试图通过隐瞒实情以平均的保险费率购买保险的风险。诉讼财产保全责任保险在承保时需要预估案件的败诉风险并衡量其申请保全的数额是否恰当，估计出现部分败诉和部分胜诉使申请人陷入保全纠纷之诉的概率。这些都需要核保人对案件情况有较深入的了解，且要具备一定的司法实践经验和法学功底。当前绝大多数保险公司尚缺乏这样专业的核保队伍。而该险种的案源则主要来自于保全申请人委托律师，投保人和核保人之间存在一定的信息不对称，申请人委托律师出于委托人利益最大化的角度，可能会尽量出具有利于委托人的证据甚至有意隐瞒影响案件判罚的关键信息，以谋求较低的保费。为了解决诉讼财产保全责任保险在投保过程中逆向选择，可以在业务初期聘请专业的律师对较大额度的保全案件进行审核，同时加强对核保团队的专业培训，培养出公司诉讼财产保全责任险的专业核保队伍；或者可以对介绍案源的保全申请人律师采取激励措施，从保费收入中拿出一部分作为介绍优质案源律师的奖励。

（二）道德风险——保全行为者和责任者相分离导致的虚假诉讼问题

道德风险是指人们以故意欺诈的行为促使保险事故发生，以便从保险中获得额外利益的风险。在诉讼财产保全责任保险中通常表现为保全申请人和保全被申请人的恶意串通，由诉讼发起方申请诉前保全并投保诉讼财产保全责任险，然后通过恶意败诉的方式利用保全制度和诉讼财产保全责任保险向被申请人进行非法利益输送。虚假诉讼是一种可以通过证据证明的串通行为。

一般责任保险中控制道德风险的有效方法是利用《保险法》第二十七条第二款“投保人、被保险人故意制造保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任；除本法第四十三条规定外，不退还保险费”来设定免责条款。实践中发现诉讼财产保全责任保险中可能存在的虚假诉讼问题具有其特殊性。在早期的试点中，中国人保财产保险股份有限公司设计的诉讼财产保全责任险第七条第四项规定：“被保险人和被申请人恶意串通造成的损失、费用和责任，保险人不负责赔偿。”但在司法实践中发现，保险公司一般在保全行为中被当做连带责任担保人看待，而根据我国《担保法》规定，债权人和债务人恶意串通的，担保合同无效，担保人无需承担偿还义务，并可以追回已偿还的部分。保险公司如果发现保全申请人和被申请人之间存在恶意串通行为，应当起诉当事人，如果法官最终裁决串通行为成立则担保关系可以撤销，进而作为担保物的保险合同也归为无效，保险人可以不承担偿还义务，并可以追回已经偿还的部分。反过来看，保险人如果认为保全当事人双方存在串通行为，从而根据《保险法》第二十七条设定的免责条款拒绝履行保险合同，则会使原本的担保关系遭到破坏进而影响案件审理进程，使得案件复杂程度增加，不利于司法审判的执行。因此，人保2016年新修订的诉讼财产保全责任保险条款中取消了有关免赔的条文，规定该保险没有免赔项，并为阳光、大地等保险公司所效仿。为了应对虚假诉讼，除了保险公司在发现串通行为后采取诉讼的方法使担保关系灭失外，最重要的就是在展业过程中要求保全申请人提供较详实的文件，并由其内部法务人员和外部聘用律师进行双重审核。为此，人保2016年新修订的条款中第十七条规定：“订立保险合同前后，投保人和被保险人应及时提供和补充提供设计保单载明的民事上诉讼案件的诉讼材料包括但不限于：1.起诉书、立案通知书；2.诉讼财产保全申请书（副本）；3.相关证据及鉴定文件；4.调解书、判决书或裁定书。”

综上，保险公司可以通过展业时的审慎承保和发现串通行为后发起解除担保关系的诉讼来避免虚假诉讼行为的发生。

（三）心理风险——保全行为者和责任者相分离导致的恶意诉讼问题

心理风险是指由于投保人的主观上的疏忽或者过失，导致增大损失概率或损失程度的风险因素。对于财产保全责任保险，一般是指由于申请人转移了可能存在的侵权责任风险而产生的随意申请财产保全的冲动，也指随意利用诉讼保全措施实现保全财产以外其他目的而发起的恶意诉讼。例如，利用恶意诉讼冻结被申请人财产从而阻碍保全申请人正常经营等。恶意诉讼有两个结果，一是导致败诉风险的增大，二是保全金额增大从而增加了部分败诉的可能。对于前者，即增加保险公司赔付的概率；对于后者，被保险人虽然在原诉讼中胜诉，但往往在随后发生的“保全纠纷之诉”中被定义为错误保全进而败诉，同样增加了保险公司赔付的概率。相对于虚假诉讼是一种可以证明的串通行为，恶意诉讼强调的是起诉人由于购买诉讼财产保全责任险而产生的主观心理疏忽所导致的莽撞行事，强调的是一种心理风险。

在处理其他险种的心理风险时，保险公司一般采取限额承保，或者设定免赔额的承保方式来实现与投保人风险共担，使得损失的一部分由被保险人自己承担，进而抑制被保险由于转移了风险而产生的疏忽和冲动心理。但在诉讼财产保全责任保险中，保险人被法院视为担保人，而设定免赔额和限额的保单不符合我国《担保法》对于担保人在被担保人没有偿付能力时承担剩余所有义务的规定。因此在司法实践中，诉讼财产保全责任保险一般不设定免赔额而仅仅设定限额，限额也通常与保全金额保持一致从而无法发挥提醒保全申请人审慎行事的作用。

对于国外定义为担保保险的诉讼财产保全责任保险，由于保全人即为最终担责人，因此保全申请人不会产生恶意诉讼问题，对于国内定义为责任险形式的诉讼财产保全责任保险，一般采用的方法是建立完善的承保审核机制，聘请专业的外部专业律师和内部核保人员联合对案情可能的败诉风险进行衡量，对于败诉概率大的案件直接拒绝承保。同时建立科学的分级费率制度，对于有较大风险、因为保全金额过大在保全纠纷诉讼中败诉的被保险人提高承保费率。

（四）司法实践中的法律风险

法律风险是指，在保险合同签订和存续过程中，由于法律的规定和司法实践惯例，往往出现不利于保险人境况的风险。在其他险种中常体现为强制保险人以较低的费率承保，或者在条款出现异议的时候，采取有利于被保险人的解释原则。

在诉讼财产保全责任保险中，首先是法院通常要求保险人提供责任范围广的保障，例如不支持保险公司使用免责条款。其原因是在司法实践中保险公司往往被视为连带担保人，根据我国担保法的规定，除非出现串通骗担保行为，担保人不得以合同规定原因拒绝代偿还义务。

其次是限制保险人使用可撤销保险单的权利，在中国人保、中国平安和大地保险最新修订的诉讼保全责任保险保单条款中都有规定“本保险合同为不可撤销合同”，主要是为了保障被申请人的利益，一旦保险人以投保人没有履行最大诚信原则主张合同无效，则作为第三者的被申请人很可能面临损失。法官为避免发生国家赔偿事件，一般要求保险公司使用不可撤销合同。

最后，司法实践中法官有可能出于尽快推进审判进程，同时也出于避免给以被审核人转移藏匿的机会的考虑，对财产保全申请审查主要注重对担保额度是否充足真实的审查而忽视对案件保全申请必要性和合理性的审查，即对案件本身及双方提供的证据只注重形式审查而不注重实质审查，这往往将保险人置于信息不利的地位，导致逆向选择，甚至出现恶意保全和虚假保全。

对于以上三点，保险人一方面要充分了解担保法律法规和司法实践惯例，在保单设计和保险运营中尽量给予配合；另一方面要完善分级费率机制和核保体系，通过科学的费率体系将风险费率化，通过科学的核保体系准确识别不同案情，解决信息不对称的问题。

六、结论

诉讼财产保全责任保险是保险业服务于司法实践的又一次重要突破。该险种市场潜在需求巨大、风险可保、经营风险可以控制，相对于其他担保形式具有突出的优点，整体具有可行性。但在险种开发和推广的过程中存在的问题也不可忽视。最高院《关于办理财产保全案件若干问题的规定》具有重要意义，诉讼财产保全责任保险的改进和完善将会推动我国保险改革和司法改革的不断进步。